Гражданский кодекс часть 1

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Государственного казенного учреждения Самарской области "Центр размещения рекламы", Департамента городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара, Уполномоченного по правам ребенка в Самарской области, Общества с ограниченной ответственностью "Элком", Общества с ограниченной ответственностью «Элкат», Общества с ограниченной ответственностью «ПК Времена года», Общество с ограниченной ответственностью "Стратег"

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1, по доверенности от 05.07.2017, паспорт;

от заинтересованного лица – Пак Л.Л., руководитель, удостоверение; ФИО2, по доверенности от 08.12.2017, удостоверение; ФИО3, по доверенности от 30.03.2017, удостоверение;

от ООО «Элкат» - ФИО4, по доверенности от 09.01.2018, паспорт;

от Государственного казенного учреждения Самарской области "Центр размещения рекламы" – ФИО5, по доверенности от 27.06.2017, паспорт;

от Департамента городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара – ФИО6, по доверенности от 20.11.2017, удостоверение;

от иных третьих лиц – не явились, извещены;

установил: Заявитель – Общество с ограниченной ответственностью "Элвес-Ф" обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее- Управление) по делу №12773-17/8 от 05.05.2017 в части признания ООО "Элвес-Ф" рекламодателем рекламы, распространенной на рекламной конструкции на территории г.о.Самара по следующему адресу: пересечение ул.ФИО12 и ул.Дыбенко и о признании незаконным постановления Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области о наложении штрафа по делу №295-12773-17/8 об административном правонарушении.

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования.

Заинтересованное лицо просит отказать в удовлетворении требований по основаниям, изложенным в отзыве, дополнении к нему и письменных пояснениях по делу.

Третье лицо ООО «Элкат» считает требования заявителя обоснованными по доводам, изложенным в отзыве на заявление, ссылаясь что именно но является рекламодателем спорной рекламы.

Третье лицо уполномоченный по правам ребенка в Самарской области представило отзыв на заявление, приобщенный судом к материалам дела, в котором сообщает, что какой-либо информацией о рекламной конструкции, расположенной по адресу г.о. Самара, пересечение ул.ФИО12 и ул.Дыбенко не обладает. В заседание представитель данного третьего лица не явился, о времени и месте судебного разбирательства оно извещено надлежащим образом согласно почтовым уведомлениям № 42851, 42821.

Департамент городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара и ГКУ Самарской области "Центр размещения рекламы" просят отказать в удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в отзывах, приобщенных к материалам дела, поддерживают позицию Управления.

Иные третьи лица (Общество с ограниченной ответственностью "Элком", Общество с ограниченной ответственностью «ПК Времена года», Общество с ограниченной ответственностью "Стратег"), явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, извещены надлежащим образом заказными письмами № 44392518428525, 44392518428549, 44392518428563, соответственно, что подтверждается данными почты.

ООО «Стратег» представлен отзыв на заявление, согласно которому заявитель не имеет отношение к размещению и распространению спорной рекламы.

ООО "Элвес-Ф" в заседании заявило устное ходатайство об объединении дела данного дела с делом № А55-12371/2017, находящимся также в производстве арбитражного суда. Отдельным определением суд с учетом положений ст. 130, 159 АПК РФ отказал в удовлетворении заявленного ходатайства в связи с отсутствием безусловных оснований для объединения дел, а также злоупотреблением заявителем своими процессуальными правами, поскольку соответствующее ходатайство было заявлено обществом, несмотря на длительность рассмотрения дела, непосредственно в последнем заседании, суд пришел к выводу, что оно направлено на затягивание арбитражного процесса.

ООО «Элкат» заявило ходатайство о проведении экспертизы спорной рекламы в целях выяснения вопроса носит ли реклама, содержание которой указано в оспариваемом решении Управления непристойный и оскорбительный характер, содержит ли данная реклама бранные слова и выражения.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 28, 29 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", следует, что оценку рекламы судам надлежит осуществлять с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Пунктом 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 предусмотрено, что по делам о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, за использование ими в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется

Суд с учетом характера спора и спорной рекламы, пришел к выводу, что при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний не требуется.

Кроме того, суд пришел к выводу, что фактически заявленное ООО «Элкат» в последнем заседании ходатайство о назначении экспертизы направлено на затягивание арбитражного процесса.

В соответствии с ч. 5 ст. 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

В рассматриваемом случае ООО «Элкат», заблаговременно привлеченное к участию в деле, неоднократно участвовавшее в судебных заседаниях по делу, имел возможность своевременно подать соответствующее ходатайство о назначении судебной экспертизы, доказательств того общество не имело возможности подать такое ходатайство ранее по объективным причинам, ООО «Элкат» не представило.

Кроме того общество предложило в качестве эксперта лицо, имеющее образование по специальной русский язык и литература, в то время как оценка спорной рекламы с учетом ее содержания и визуальных образов выходит за пределы познаний в области русского языка и литературы.

Более того, заявитель оспаривает решение Управления только в части выводов о признании ООО «Элвес-Ф» рекламодателем спорной рекламы.

С учетом изложенного суд отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

На основании ст. 156 АПК РФ суд счел рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, по имеющимся в деле доказательствам.

Как следует из материалов дела, в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - Самарское УФАС России) поступили заявление гр. ФИО7, перенаправленное Уполномоченным по правам ребенка в Самарской области ФИО8 (вх.№282-гр от 31.03.2017г.), заявление гр. ФИО9, перенаправленное Управлением Роскомнадзора по Самарской области (вх.№271-гр от 30.03.2017г., вх.№283-гр от 31.032017г.), заявление гр. ФИО10, перенаправленное Администрацией г.о. Самара Управлением по работе с обращением граждан (вх.№294-гр от 03.04.2017г.), заявление гр. ФИО11, перенаправленное ФАС России (вх.275-гр от 30.03.2017г.), в которых сообщалось, что на территории г.о. Самара по адресам: пересечение ул. Первомайская и пр. Ленина, ул. Советской Армии около д.167, пересечение Московского шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, Московское шоссе, литД, к28А, пересечение ул.ФИО12/ ул.Дыбенко размещаются рекламные баннеры компании «Элвес» следующего содержания: «Элвес. От жары избавит*, за 3000р кондиционер ПОСТАВИТ! (изображение кондиционера) и если ты в теме, помни: С ЭЛВЕС СЕКС КОМФОРТНЕЕ! далее следует изображение обнаженных тел мужчины и женщины, где мужчина лежит на женщине прикрывая ладонью обнаженную грудь женщины», в которых, по мнению заявителей, содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, а именно, пункта 5 части 4, части 6, 11 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»).

К жалобам были приложены фотографии, подтверждающие факт размещения и распространения рекламных материалов на конструкциях на территории г.о. Самара, в частности по адресам: пересечение ул. Первомайская/пр. Ленина, ул. Советской Армии около д.167, пересечение Московского шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, Московское шоссе, литД, к28А, пересечение ул.ФИО12/ ул.Дыбенко.

Самарским УФАС России 06.04.2017г. было возбуждено дело №12773-17/8 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО «Элком», ООО «Элвес-Ф».

Однако, в процессе рассмотрения дела №12773-17/8 признаки правонарушения, предусмотренные пунктом 5 части 4 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», не подтвердились.

В ходе рассмотрения дела Комиссия Самарского УФАС России, изучив материалы дела №12773-17/8, пришла к выводу о том, что именно ООО «Элвес-Ф» является рекламодателем указанной рекламы, то есть лицом, которое определило объект рекламирования и содержание рекламы. Реклама, распространенная на пересечение ул. Дыбенко и ул. ФИО12 имеет признаки нарушения ч.6 ст.5, ч.11 ст.5, ч.9 ст.19 Федерального закона «О рекламе».

Место и время распространения рекламы установлено: 13 марта 2017г.- 03 апреля 2017г., г. Самара, ФИО12/ Дыбенко.

Ранее Самарским УФАС России было рассмотрено дело №12745-17/8 в отношении схожей рекламы, распространенной на рекламных конструкциях по адресам: пересечение ул. Первомайская/пр. Ленина, ул. Советская Армия около д.167, пересечение Московского шоссе и ул. Советская Армия (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, Московское шоссе, литД, к28А, где было установлено, что данная реклама содержит признаки нарушения рекламного законодательства, а именно, частей 6, 11 статьи 5, части 9 статьи 19 ФЗ «О рекламе».

Однако, в рамках рассмотрения вышеуказанного дела реклама, распространенная по адресу: <...> не рассматривалась. Кроме того, комиссия Самарского УФАС России запрашивала у ООО «Элвес-Ф» сведения о распространении аналогичной рекламы, однако, информация подобного рода Обществом не представлена.

Признание рекламы ООО «Элвес-Ф», распространенной по адресу: г. Самара, ФИО12/ Дыбенко, по делу №12773-17/8 ненадлежащей обусловлено необходимостью пресечения распространения ненадлежащей рекламы на территории г.о. Самары.

Более того, период распространения рекламы, а также лицо, являющееся рекламораспространителем, не совпадают с периодом и сведениями о рекламораспространителе по ранее рассмотренному делу №12745-17/8. Следует отменить, что лицо, признанное рекламораспространителем по делу №12745-17/8, не заявляло о принадлежности рекламной конструкции по адресу: <...> данному обществу, к тому же не обращалось в Арбитражный суд Самарской области с целью установления прав на данную рекламную конструкцию, соответствующих разрешений не получало.

Таким образом, у Самарского УФАС России не имелось оснований для непринятия мер реагирования в отношении факта распространения рекламы, признанной ненадлежащей, в рамках рассмотрения дела №12773-17/8.

На основании вышеизложенного, Комиссия Самарского УФАС России, рассмотрев материалы дела №12773-17/8, вынесла оспариваемое решение от 05.05.2017 согласно которому, руководствуясь частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу компании «Элвес» следующего содержания: «Элвес. От жары избавит*, за 3000р кондиционер ПОСТАВИТ! (изображение кондиционера) и если ты в теме, помни: С ЭЛВЕС СЕКС КОМФОРТНЕЕ!, далее следует изображение обнаженных тел мужчины и женщины, где мужчина лежит на женщине, прикрывая ладонью обнаженную грудь женщины», распространенную на рекламной конструкции на территории г.о. Самара по следующему адресу: пересечение ул. ФИО12 и ул. Дыбенко, поскольку она содержит нарушение норм рекламного законодательства, а именно, ч.6 ст.5, ч.11 ст.5, ч.9 ст.19 ФЗ «О рекламе».

2. Выдать Комитету по наружной рекламе Департамента городского хозяйства и экологии Самарской области предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Самарского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного решения Управлением 05.05.2017 выдано предписание Департаменту городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара об устранении выявленного нарушения.

На основании указанного выше решения Управления в отношении ООО «Элвес-Ф» было возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Во исполнение положений статьи 28.1 КоАП РФ ООО «Элвес-Ф» был извещен определением о возбуждении дела №295-11773-17/8 и проведении административного расследования (исх.4086/8 от 10.05.2017г.) по юридическому адресу лица, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором №44312309053408 с отметкой «получено адресатом 22.05.2017г.».

25.05.2017г. представитель ООО «Элвес-Ф» на составление протокола об административном правонарушении не явился, общество ходатайств не заявляло.

Однако, представлены документы, запрашиваемые антимонопольным органом определением о возбуждении дела №295-12773-17/8 об административном правонарушении.

Копия протокола №295-12773-17/8 об административном правонарушении (исх. №4801/8 от 25.05.2016г.), а также копия определения о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении №295-12773-17/8 (исх.№4791/8 от 25.05.2017г.) направлены по юридическому адресу ООО «Элвес-Ф», что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором №44312309348139 с отметкой: «получено адресатом 02.06.2017г.».

08.06.2017г. уполномоченным должностным лицом управления - заместителем руководителя Управления ФИО13, рассмотрев протокол и материалы дела №295-11773-17/8 в отсутствии на заседании представителя ООО «Элвес-Ф», с учетом всех материалов вынес постановление по делу №295-12773-17/8 об административном правонарушении (исх.№361адм-17/8 от 08.06.2017г.), о наложении штрафа в размере 300 000 рублей, общество было привлечено к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с данными решением и постановлением Упраления общество обратилось в арбитражный суд.

Оценив представленные в дело доказательства оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд приходит к выводу о необоснованности заявленных требований по следующим основаниям.

В силу ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из смысла указанной нормы следует, что ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказать соответствие оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законность принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие) (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме. По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (ст. 210 АПК РФ).

В соответствии с п.п. 1, 4 ст. 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства.

В ч. 6 ст. 5 Закона содержится следующий запрет: в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Согласно ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 настоящего Закона несет рекламодатель (ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе).

Согласно положениям статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4).

Самарским УФАС России с целью установления лиц, являющихся рекламораспространителями, рекламодателем вышеуказанной рекламы, был осуществлены запросы в адрес Департамента городского хозяйства и экологии Самарской области о лицах, которым выдавались разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Согласно ответу Департамента городского хозяйства и экологии Самарской области (вх.№2679-з от 17.04.2017г.), установлено, что данная рекламная конструкция является незаконной, так как установлена и эксплуатируется без соответствующего разрешения государственного органа.

В связи с отсутствием разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции и сведений о владельце рекламной конструкции Департаментом городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самары составлено предписание на демонтаж данной рекламной конструкции.

Таким образом, принятие мер в отношении рекламной конструкции, размещенной по адресу: г. Самара, ул. Карбышева/Дыбенко, на которой распространялась спорная реклама, относится к компетенции Департамента городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара.

Таким образом, Самарское УФАС России обоснованно пришло к выводу, что вышеуказанная рекламная конструкция, на которой распространялась спорная реклама, установлена и эксплуатируется незаконно.

В ходе рассмотрения дела в Самарском УФАС России ООО «Элком», а также ООО «Элвес-Ф» отрицали факт причастности к распространению рассматриваемой антимонопольным органом рекламы с использованием товарного знака «Элвес».

Также в ходе судебного разбирательства ООО «Элвес-Ф» ссылалось на то, не имеет отношение к спорной рекламе, не является рекламодателем, ссылаясь, что таковым является ООО «Элкат». В свою очередь ООО «Элкат» поддерживает позицию заявителя, указывает, опираясь на представленные договоры на размещение и изготовление рекламы, что именно оно, а не ООО «Элвес-Ф» является рекламодателем.

Суд считает данные доводы не обоснованными.

Рекламодателем указанной рекламы, то есть лицом, определившим объект рекламирования и содержание рекламы, было обоснованно признано ООО «Элвес-Ф» по следующим обстоятельствам.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона «О рекламе» реклама – это информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона «О рекламе» объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Проанализировав содержание информации, распространенной на рекламной конструкции на территории г.о. Самара по адресу: г. Самара, ул. Карбышева/Дыбенко установлено, что данная информация является рекламой, поскольку содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации нерекламного характера: адресована неопределенному кругу лиц, распространена в публичном месте, преследует строго заданные цели информирования, опубликование информации об услугах и товарах, реализуемых под товарным знаком «Элвес», формирует поддержание интереса к компании «Элвес» и рекламируемому объекту (услуге) и его продвижению на рынке.

В рассматриваемой рекламной информации объектом рекламирования выступают услуги и товары, реализуемые под товарным знаком «Элвес», а также компания «Элвес».

Реклама по способу ее доведения свидетельствует о цели размещения - привлечении внимания неопределенного круга лиц к услугам и товарам, реализуемым под товарным знаком «Элвес», а также к услуге, предлагаемой лицом, индивидуализируемым с помощью товарного знака «Элвес».

Таким образом, указанная реклама ориентирована на неопределенный круг лиц, направлена на мотивацию потребителя рекламы на выбор услуги и товаров, реализуемых под товарным знаком «Элвес».

Реклама побуждает совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, а именно: вступить в конкретные правоотношения с лицами, предлагающими услуги на определенных рекламой условиях.

В вышеуказанной рекламе используется товарный знак «Элвес», который является объектом рекламирования и к которому привлекается внимание неопределенного круга лиц.

В связи с данным обстоятельством, Самарским УФАС России был исследован товарный знак «Элвес», который также размещен на сайте (http://elves.ru/).

Согласно общедоступным сведениям о товарных знаках, размещенным на сайте ФБГУ ФИПС, исключительное право на товарный знак «Элвес» №214150, зарегистрированный 07.06.2002г. и срок действия регистрации которого продлен до 01.03.2020г., принадлежало ООО «Элвес», которое являлось правообладателем, 10.12.2014г. были внесены изменения в запись государственной регистрации, а именно, по договору об отчуждении исключительных прав на товарный знак в отношении всех товаров и услуг ООО «Элвес» передало исключительное право ООО «Элвес-Ф».

Таким образом, в настоящее время ООО «Элвес-Ф» является правообладателем товарного знака №214150 «Элвес».

Кроме того, ООО «Элвес-Ф» представил на рассмотрении дела договор подряда от 16.03.1995г., согласно которому ФИО14 «Заказчик» поручает ФИО15 «Исполнитель» оказать услуги по разработке фирменного стиля, который включает логотип, товарный знак, фирменный бланк, визитка, стилизованное написание слова «Элвес» (буква «Эл» заключены в эллипс).

В соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК РФ товарные знаки и знаки обслуживания являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

Согласно ст. 1226 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации признаются интеллектуальные права, в том числе и исключительное право.

Пункт 1 ст. 1477 ГК РФ также предусматривает, что на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Согласно п. 2 ст. 1481 ГК РФ свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и само исключительное право на него в отношении товаров и услуг, указанных в свидетельстве.

В качестве товарного знака могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

ООО «Элвес-Ф» является правообладателем товарного знака №214150, о чем выдано свидетельство Роспатента с аналогичным номером.

В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК РФ юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Согласно ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Таким образом, правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Согласно письменным и устным пояснениям ООО «Элвес-Ф» установлено, что исключительные права на товарный знак третьим лицам Обществом не передавались.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» при анализе информации необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечения внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Использование товарного знака, зарегистрированного за ООО «Элвес-Ф», направлено на привлечение потенциальных потребителей/клиентов. Товарный знак ООО «Элвес-Ф» широко известен и узнаваем у широкого круга потребителей. Высокая степень узнаваемости подтверждается, в том числе обращениями граждан, направленными в антимонопольный орган, согласно которым жители г.о. Самара просят провести проверку в отношении организации, осуществляющей деятельность под коммерческим обозначением «Элвес», по факту распространения рекламы на территории г.о. Самара.

Основное предназначение товарного знака и (или) знака обслуживания - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя.

Таким образом, можно прийти к выводу, что потребители рекламы, изучив рекламный материал, определяют объектом рекламирования организацию, обладающую правом на товарный знак «Элвес», то есть у потребителя возникает четкая ассоциация рекламируемого товара с конкретной организацией по товарному знаку.

Кроме того, в рекламном материале под изображением товарного знака «Элвес» указан сайт в сети Интернет - ЭЛВЕС.РФ.

Самарским УФАС России был осуществлен запрос информации в адрес ЗАО «Региональный сетевой информационный центр» (исх.№2384/8 от 24.03.2017г.) с целью установления лица, являющегося администратором доменного имени elves.ru. Согласно представленному ответу ЗАО «РСИЦ» (вх.№2614-з от 14.04.2017г.) установлено, что администратором домена второго уровня elves.ru с 11.02.2015г. и по настоящее время является ООО «Элвес-Ф» (ИНН: <***>, адрес места нахождения: 443099, <...>, ком.19, почтовый адрес: 443080, <...>), что подтверждается договором №2260117/NIC-D, оформленным путем акцепта публичной оферты 09-FEB-2015.

Специалистами Самарского УФАС России было также установлено, что товарный знак «Элвес» используется также на официальном сайте ООО «Элвес-Ф».

Самарским УФАС России осуществлен осмотр сайта в сети Интернет http://elves.ru/ (магазин рекламируемой техники «Элвес»), что подтверждается актами фиксации осмотра вышеуказанного сайта от 24.03.2017г., а также от 05.04.2017г.

Согласно вышеуказанным актам осмотра от 24.03.2017г., 05.04.2017г. специалистами Самарского УФАС России было установлено, что рекламная информация, распространяемая на рекламных конструкциях на территории г.о. Самара и рассматриваемая антимонопольным органом на предмет соответствия нормам рекламного законодательства, также размещается на официальном сайте правообладателя товарного знака «Элвес», где также используется товарный знак «Элвес-Ф».

На осмотренных страницах сайта (http://elves.ru/) в разделах «Главная», «О компании», «Контактная информация» зафиксировано изображение фотоматериала, идентичного рекламной информации, распространяемой на рекламных щитах.

Кроме того, в разделе «Новости» размещена информация про акцию: «Элвес от жары избавит*, ЗА 3000р кондиционер поставит!», которая является объектом рекламирования в спорной рекламе, распространяемой на территории г.о. Самара.

Таким образом, потенциальный потребитель (клиент), который захочет воспользоваться услугами компании «Элвес» заходя на вышеуказанный сайт будет идентифицировать полученную информацию с компанией «Элвес».

Как указывает Управление, на рассмотрении дела 14.04.2017г. директор ООО «Элвес-Ф» пояснил, что наполнение сайта elrves.ru осуществляет ООО «Элвес-Ф», права на вышеуказанный сайт не передавались третьим лицам и принадлежат также ООО «Элвес-Ф». Деятельность по реализации товаров и услуг под товарным знаком «Элвес» была организована более 20 лет назад и является широко узнаваемой среди потребителей, одним из основателей данной деятельности является гр. ФИО14

Кроме того, в разделе «контактные данные», на сайте elves.ru, указаны номера телефонов климатического отдела: «<***>», «8(846)270-37-70» которые также содержатся в рассматриваемой рекламе, а также адреса магазинов, а именно, <...>

На основании установленного факта, Самарским УФАС России были осуществлены запросы в адрес ПАО «Вымпел-Коммуниации» (исх. №2062/8 от 15.03.2017г.), а также ПАО «Ростелеком» (исх.№2061/8 от 15.03.2017г.), являющихся операторами связи, с целью получения информации о лице, с которым заключены договоры на оказание услуг связи по абонентским номерам «<***>», «8(846)270-37-70», указанным в рекламе. Согласно представленным ответам (вх.№2223-з от 31.03.2017г., вх.№842 от 29.03.2017г.) установлено, что договоры по абонентским номерам <***>, 8(846)270-37-70 заключены с ООО «Элвес-Ф» и подписаны гр. ФИО14, являющимся директором Общества.

Согласно письменным пояснениям директора ООО «Элвес-Ф» ФИО14 факт принадлежности вышеуказанных номеров ООО «Элвес-Ф» подтвержден Обществом, заявлен довод о том что указанные абонентские номера находятся в пользовании у иных организаций.

Однако, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014г. №1342 «О порядке оказания услуг телефонной связи» в обязанности абонента входит сообщать оператору связи о прекращении своего права владения и (или) пользования телефонизированным помещением.

Документов и сведений, подтверждающих, что ООО «Элвес-Ф» были переданы указанные выше номера телефонов в пользование третьим лицам, а также исполнена надлежащим образом обязанность об информировании операторов связи о такой передаче, в материалы дела не представлено.

Самарским УФАС России также была проведена проверка информации, касающейся адресов, указанных в рекламной информации, а так же на официальном сайте http://elves.ru/.

Самарским УФАС России осуществлен запрос информации в адрес управляющей компании дома № 14, расположенного по адресу: <...>. В ответ на указанный запрос ООО «ЖКС» представило документы, согласно которым собственником нежилого помещения по адресу пр. Ленина, д.14, является гр. ФИО14 (директор ООО «Элвес-Ф») (площадь помещения, согласно выписке из ФГИС ЕГРН составляет 583.8 кв.м.). Арендатором является ООО «Элвес» (ИНН <***>), однако согласно сведениям из ЕГРЮЛ ООО «Элвес» прекратило свою деятельность 25.05.2016г.

Кроме того, ГКУ СО «Центр размещения рекламы» представлена выписка из ЕГРП на недвижимое имущество и сделок с ним, согласно которой установлено, что правообладателем нежилого здания (кадастровый номер 63:01:0643001:259), расположенного по адресу <...>, является гр. ФИО14 (директор ООО «Элвес-Ф»).

Учитывая изложенное, исходя из совокупности элементов рекламного материала, можно прийти к выводу, что её смысловая нагрузка направлена на потребителя таким образом, что потребитель, изучая данную информацию, приходит к выводу, о том, что рекламируются услуги оказываемые правообладателем товарного знака «Элвес» и сама реклама направлена на привлечения внимания к товарам и услугам под товарным знаком «Элвес».

Утверждение ООО «Элвес-Ф» о том, что оно не является рекламодателем спорной рекламы, так как не заключало договоров на изготовление и распространение спорной рекламы, не может быть принят ввиду следующего.

Согласно п.2 статьи 3 ФЗ «О рекламе» объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама

Согласно п.5 ст.3 ФЗ «О рекламе» рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из приведенного определения следует, что статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем, а также с присутствием либо с отсутствием записи в ЕГРЮЛ в перечне видов экономической деятельности «рекламная деятельность».

Целями Закона о рекламе является развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (статья 1 Закона о рекламе).

Исходя из названных норм Закона о рекламе в их системной взаимосвязи, а также учитывая содержание в спорной рекламе информации об услугах, товарах рекламируемых под товарным знаком «Элвес», адресов, телефонов, Интернет сайта, размещение и распространение спорной рекламы осуществлено в интересах ООО «Элвес-Ф» в целях продвижения на товарном рынке оказываемых им услуг.

ООО «Элвес-Ф» является субъектом, в интересах которого распространялась реклама.

Содержание рекламы - это ее внутреннее наполнение, смысл информации, образный ряд, качество и манера изображения. Рекламодатель - профессионал. Это обязывает его к знанию всех законов и требований к построению рекламного сюжета и виду используемого материала. Именно рекламодатель, являющийся изготовителем или продавцом товара, осведомлен о свойствах и качестве товара (услуги) и он сам одобряет содержание рекламы. Только лицо, оказывающее соответствующие услуги и, соответственно, обладающее специальными познаниями в данной области, может обладать достоверной информацией относительно свойств данного товара (услуги).

Исходя из этого, законодательство устанавливает презумпцию вины рекламодателя по отношению к другим субъектам рекламной деятельности (рекламопроизводителю и рекламораспространителю) при нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы.

Таким образом, в первую очередь именно рекламодатель обязан предоставить для последующего распространения рекламы надлежащую информацию, содержание которой соответствует требованиям законодательства о рекламе.

Кроме того, учитывая местонахождение наружной рекламы общество не могло не знать о её существовании, но каких-либо действий по устранению ненадлежащей рекламы с указанных выше щитов с момента начала распространения ненадлежащей рекламы Общество не приняло, в контрольные органы не обращалось, в связи с чем, довод ООО «Элвес-Ф» о том, что данное Общество не является рекламодателем, не может учитываться судом при рассмотрении судебного дела.

Довод Общества о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт того, что ООО «Элвес-Ф» является рекламодателем рассматриваемой рекламы, отклоняется судом с учетом оценки совокупности представленных в дело доказательств, оцененных судом не только в отдельности, но и во взаимосвязи по правилам ст. 71 АПК РФ.

ООО «Элвес-Ф» является субъектом, в интересах которого распространялась реклама.

Правовой режим средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий регулируется гл.76 ГК РФ.

Основной целью гражданско-правовой индивидуализации юридических лиц является обособление юридического лица среди субъектов гражданских правоотношений.

Основная функция средства индивидуализации - выделить объект или субъект из общей массы однородных объектов или субъектов. Средства индивидуализации юридических лиц - это нематериальные объекты, которые представляют различные обозначения (словесные, изобразительные, звуковые и т.п.), позволяющие выделить лицо, его товар, работу или услугу из числа им подобных. Иными словами, можно четко сказать, что средства индивидуализации юридического лица - это различные способы, позволяющие выделить одно юридическое лицо из множества других.

Признаки юридического лица:

организационное единство (юридическое лицо представляет собой организацию, которая имеет самостоятельный правовой статус, отделенный от правового статуса создавших или входящих в нее участников (учредителей));

имущественная обособленность (имущество организации должно быть обособлено от имущества любых иных лиц, в том числе от ее учредителей (участников));

самостоятельная имущественная ответственность (по своим обязательствам по своим долгам юридическое лицо отвечает только принадлежащим ему имуществом);

участие в гражданском обороте от своего имени (юридическое лицо от своего имени может приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, т.е. выступать в гражданских правоотношениях в качестве самостоятельного субъекта права, в том числе в качестве истца и ответчика в суде).

Статья 1477 ГК РФ определяет товарный знак как обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, на которое признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (ст.1481 ГК РФ).

По смыслу гражданского законодательства индивидуализирующая функция фирменного наименования (в отличие от товарного знака) как объекта исключительных прав никак не связана с его графическим обозначением. Таким образом, коммерческая организация обладает правом использования своего фирменного наименования вне зависимости от способа его написания (шрифт, регистр). Однако, сходным до степени смешения слова с фирменным наименованием общества признаются, если буквы в них различаются только регистром.

Таким образом, совокупность элементов, индивидуализирующих ООО «Элвес-Ф», как рекламодателя, прямо прослеживается в содержание рекламы, а именно:

номера телефонов, которые зарегистрированных на ООО «Элвес-Ф» и по которым при звонке специалисты представляются «Элвес» (упоминания о ООО «Элкат» отсутствует);

адреса местонахождения магазинов, помещений, которые находятся в собственности директора ООО «Элвес-Ф» ФИО14, и по которым ООО «Элвес-Ф» фактически осуществляет свою деятельность;

доменное имя сайта elves.ru, которое также яваляется индивидуализирующим признаком юридического лица;

обозначение лица «Элвес», в совокупности с другими сведениями содержащимися в рекламе, формируют у потребителя ассоциацию о лице, рекламирующим товвры и услуги.

Учитывая изложенное, информация содержащаяся в рекламном материале направлена на индивидуализацию одного юридического лица — ООО «Элвес-Ф».

Какая-либо информация с упоминанием такого юридического лица, как ООО «Элкат» отсутствует.

При этом потребитель не сможет провести ассоциацию содержания рекламы непосредственно с этим обществом, поскольку ООО «Элкат» не является лицом, информация о котором и о деятельности которого является общедоступной, информативной и полной, данное лицо не имеет свой сайт. Более того, на сайте elves.ru не содержится какой-либо информации о данном лице и его видах деятельност, а также какой-либо информации о его ассортименте товаров, работ и услуг.

Также следует отметить, что на здании ТЦ «Элвес» располагающегося по адресу: <...>, принадлежащего директору ООО «Элвес-Ф» ФИО14 размещена конструкция в виде товарного знака «Элвес», более того указаны виды товаров, реализуемых лицом, индивидуализируемым себя под товарным знаком «Элвес» - торговое оборудование, кондиционеры, отопление.

Таким образом, потребители рекламы при про просмотре сведений содержащихся в рекламе, индивидуализируют ее с ООО «Элвес-Ф».

Довод ООО «Элкат» о том, что Общество арендует у ООО «Элвес-Ф» помещение в ТЦ «Элвес» по адресу: <...>, а также в магазине «Элвес» по адресу: <...> в связи с чем использует товарный знак «Элвес», в целях обозначения местонахождения лица, не является доказательством, подтверждающим, что ООО «Элкат» является рекламодателем и лицом в чьих интересах распространяется спорная реклама.

Вышеуказанные договоры субаренды не дают право ООО «Элкат» использовать результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другого юридического лица, в том числе для обозначения местонахождения лица.

Статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем. Данная позиция подтверждается судебной практикой, в частности судебными актами по делам: №А19-542/10, №ВАС-667/11, №А19-10059/2012, №А63-12713/2013, №А55-12927/2015, А63-480/2016.

Комиссия Самарского УФАС России, изучив материалы дела №12773-17/8, обосновано пришла к выводу о том, что именно ООО «Элвес-Ф» является рекламодателем указанной рекламы, то есть лицом, которое определило объект рекламирования и содержание рекламы.

Признаки нарушения рекламного законодательства в действиях ООО «Элкат» не подтвердились ввиду отсутствия надлежащих доказательств наличия в действиях ООО «Элкат» признаков нарушения рекламного законодательства.

Реклама, указанная выше, признана ненадлежащей по основаниям и с учетом доказательств, изложенных в Решении Комиссии Самарского УФАС России по делу №12745-17/8 от 28.04.2017г., а именно, установлено нарушение части 6 статьи 5, части 11 статьи 5 (выразившееся в нарушение требований, предусмотренных пунктом 7 части 2, пунктом 3 части 3 статьи 5 ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию»), части 9 статьи 19 ФЗ «О рекламе».

Распространение подобного рода рекламы является неприемлемым фактом.

Комиссия Самарского УФАС России, изучив материалы дела №12773-17/8, пришла к выводу о том, что именно ООО «Элвес-Ф» является рекламодателем указанной рекламы, то есть лицом, которое определило объект рекламирования и содержание рекламы, что подтверждается доказательствами, указанными в решении по делу №12773-17/8 и в постановлении по делу №295-12733-17/8, а именно, использование товарного знака ООО «Элвес-Ф» оформленного на Общество, номера телефонов, адреса магазинов (помещения магазинов в собственности), сайт в сети Интернет, принадлежат ООО «Элвес-Ф» и директору ООО «Элвес-Ф» ФИО14

Кроме того, все юридические лица, участвующие в рассмотрении дела взаимосвязаны между собой, а именно, действуют в интересах ООО «Элвес-Ф».

ООО «Элкат» заинтересовано в распространении подобного рода рекламы в интересах ООО «Элвес-Ф», что подтверждается следующими обстоятельствами.

В рассматриваемой рекламе с использованием товарного знака «Элвес» присутствовало указание на сайт (http://elves.ru/).

Самарским УФАС России было установлено, что данный сайт принадлежит ООО «Элвес-Ф».

Довод ООО «Элвес-Ф», что вышеуказанный сайт был сдан в аренду ООО «Элкат» по договору субаренды помещения не является доказательством того, что сайте http://elves.ru/ использовался ООО «Элкат» для размещения свой информации. Кроме того, в материалы дела не представлены акты передачи права пользования сайтом, передачи пароля и логина, отсутствуют соглашения по размещению той или иной информации.

Потребители рекламы, а также потенциальные клиенты компании «Элвес» зайдя на сайт, не могут разграничить информацию ООО «Элкат», ООО «Элвес-Ф», так как вся информация на сайте представлена как общая информация об одном лице, индивидуализирующим себя товарным знаком «Элвес», а именно, ООО «Элвес-Ф», упоминаний о таком юридическом лице, как ООО «Элкат», ровно как и о других лицах, не имеется.

Кроме того, в разделе «Новости» размещена информация исключительно об организации индивидуализируемой обозначением и товарным знаком «Элвес», об акциях, скидках, награждениях, мероприятиях, проводимых с участием «Элвес». Одной из таких новостей является статья «Развивайте себя и бизнес вместе с Элвес!» от 31.08.2017г., согласно которой АО «ЮнитКредитБанк» которое является партнером компаний «Элвес» организовывало семинар для предпринимателей.

Одним из спикеров выступил заместитель директора организации, индивидуализируемой обозначением и товарным знаком «Элвес» ФИО16. Как следует из статьи, в процессе проведения семинара он подробно рассказал, какими преимуществами обладает программа «Свободная касса», каким образом проходит процесс бесплатного получения контрольно-кассовой техники в магазине «Элвес», а также ответил на многие вопросы, в том числе по ценообразованию и срокам исполнения работ, что подтверждается актом осмотра сайта от 13.10.2017г.

Кроме того, в разделе «Вопросы-ответы» на сайте http://elves.ru/ посетители сайта оставляют вопросы, на которые отвечают сотрудники организации, индивидуализируемой обозначением и товарным знаком «Элвес», в том числе директор ООО «Элвес-Ф», а также заместитель директора ООО «Элвес-Ф» ФИО16

Данные обстоятельства, подтверждаются актами осмотра сайта от 10.10.2017г.

На основании вышеизложенного, директор ООО «Элкат» ФИО16, по совместительству является заместителем директора ООО «Элвес-Ф» и действует в интересах ООО «Элвес-Ф».

Так же судом учтены следующие обстоятельства из объяснений Управления.

в рамках рассмотрения дел №12776-17/8, №12843-17/8 Самарским УФАС России была изучена рекламная конструкция, находящаяся в непосредственной близости от ТЦ «Элвес» по адресу Московское шоссе,21.

Рекламная конструкция, установленная по адресу: <...> (около ТЦ «Элвес»), размещена в непосредственной близости от здания принадлежащего ООО «Элвес-Ф», и оборудована автономным освещением, о чем свидетельствует кабель подключенный к зданию ТЦ «Элвес», через который осуществляется подача электроэнергии для освещения данной рекламной конструкции Самарским УФАС России был осуществлен запрос в адрес АО «ССК» (исх.№5214/8 от 05.06.2017г.).

Согласно представленному ответу (вх.№5132-з от 22.06.2017г.) АО «ССК» сообщает, что в отношении объектов, расположенных по адресу: <...>, 06.07.2015г. заключен договор оказания услуг по передаче электрического энергии №10018507/6916 с ЗАО «Самараэнергосбыт» по двум точкам поставки (договор представлен в материалы дела).

Кроме того, представлен акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между ООО «Элвес-Ф» и ЗАО «СГЭС», акт №1058-С о разграничении имущественной (балансовой) принадлежности электрических сетей (электроустановок) и эксплуатационной ответственности между АО «ССК», ООО «Ленинград», и ООО «Элвес-Ф». Согласно вышеуказанным актам, установлено, что за вводно-распределительное устройство (ВРУ) отвечает ООО «Элвес-Ф».

Необходимо отметить, что вышеуказанные акты подписаны со стороны ООО «Элвес-Ф» заместителем директора Общества – ФИО16 на основании Устава Общества, который также является директором ООО «Элкат».

гр. ФИО16 является директором ООО «Элкат», что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ на ООО «Элкат».

Кроме того, согласно ответу АО «ССК» от 02.06.2017г. (исх.№5470) установлено, что вышеуказанная рекламная конструкция подключена из-под электроустановки потребителя ООО «Элвес-Ф», электроснабжение которого осуществляется в соответствии с заключенным договором №14-466.

Самарским УФАС России также были осуществлены запросы в адрес Межрайонной инспекции ФНС России №18 по Самарской области (исх.№12316/8 от 12.10.2017г.), а также в Пенсионный фонд РФ по Самарской области (исх.№12236/8 от 11.10.2017г.).

Согласно представленным ответам гр. ФИО16 является должностным лицом ООО «Элвес-Ф», так как в 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 гг. работодатель в лице ООО «Элвес-Ф» производил пенсионные отчисления, страховые взносы за должностное лицо — ФИО16

Таким образом, гр. ФИО16 является должностным лицом ООО «Элвес-Ф», а также ООО «Элкат» и ООО «Элком», который действует как в инетересах ООО «Элвес-Ф», так и ООО «Элкат» и ООО «Элком».

Реклама, указанная выше, признана ненадлежащей по основаниям и с учетом доказательств, изложенных в Решении Комиссии Самарского УФАС России по делу №12745-17/8 от 28.04.2017г. (№А55-12371/2017), а именно, установлено нарушение части 6 статьи 5, части 11 статьи 5 (выразившееся в нарушение требований, предусмотренных пунктом 7 части 2, пунктом 3 части 3 статьи 5 ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию»), части 9 статьи 19 ФЗ «О рекламе».

Использование образов мужчины и женщины в обнаженном виде, является неприемлемым и неэтичным. Подобная реклама противоречит «морально-нравственным устоям общества и наносит непоправимый вред нравственному воспитанию, в том числе несовершеннолетних.

На рассмотрении дела представители лиц, участвующих в деле, высказали свое мнение по отношению к такому роду рекламной информации. Представитель ГКУ «ЦРР» пояснил, что такая реклама недопустима к распространению в общественных местах, представитель Департамента городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара пояснил, что распространение данной рекламы может негативно повлиять на любую категорию граждан, так как наше государство является многоконфессиональным. Использование этой рекламы может привести к размыванию нравственных ценностей. В каждой культуре есть особые «табу», присутствует естественное стремление избежать изображения интимных мест человеческого тела. В данном случае эти культурные запреты откровенно и сознательно нарушаются.

Таким образом, реклама противоречит традиционным нравственным ценностям и унижает человеческое достоинство.

данная реклама является неприемлемой, так как по всем показателям и факторам содержит использование непристойных, оскорбительных образов, сравнений и выражений.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

Кроме того, для оценки рекламы не требуется проведения каких-либо экспертиз специалистами, обладающими специальными познаниями, достаточно произвести оценку потребителями рекламы, что подтверждается сложившейся судебной практикой, указанной судом выше, а также судебными актами по делам № А43-24029/2011, №А57-8254/2013.

В данном случае суд исходит из самостоятельной оценки содержания спорной рекламы, а также учитывает, что в данном деле в рамках оценки потребителями выступили:

1. Многочисленные заявления граждан, органов государственной власти поступившие в адрес антимонопольного органа при рассмотрении дела.

2. Экспертный совет при Самарском УФАС России.

Управление при принятии оспариваемых решения и постановления исходила из имеющихся у него материалов, в частности материалов дела №12745-17/8. Аналогичная по содержанию реклама следующего содержания: «Элвес. От жары избавит*, за 3000р кондиционер ПОСТАВИТ! (изображение кондиционера) и если ты в теме, помни: С ЭЛВЕС СЕКС КОМФОРТНЕЕ! далее следует изображение обнаженных тел мужчины и женщины, где мужчина лежит на женщине прикрывая ладонью обнаженную грудь женщины» оценивалась членами Экспертного совета при Самарском УФАС России.

Доводы членов Экспертного совета при Самарском УФАС России, изложенные в ответах на запрос Самарского УФАС России, были резюмированы в протоколе заочного голосования от 13.04.2017г.

В связи с тем, что ООО «Элвес-Ф» в своей рекламной компании использует непристойные и оскорбительные образы, а именно, изображение обнаженных тел мужчины и женщины, где мужчина лежит на женщине прикрывая ладонью обнаженную грудь женщины, которые уже были признаны ненадлежащими и подверглись оценке потребителями рекламы в лице членов Экспертного совета при Самарском УФАС Россию по делу №12745-17/8, Самарским УФАС России было принято решение не направлять повторные запросы в адрес членов Экспертного совета.

Таким образом, управление обоснованно учитывало мнение потребителей рекламы, которыми выступили члены Экспертного Совета при Самарском УФАС России, выразившие свое мнение в отношении рекламы ООО «Элвес-Ф» с использованием части изображения по делу №12745-17/8, а именно, изображения образов мужчины и женщины.

Экспертный совет образован в целях рассмотрения вопросов, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе, а также выработки предложений по его совершенствованию. Он является консультативно-совещательным органом при Самарском УФАС России.

Согласно п. 7.23.Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС РФ от 23.07.2015 № 649/15 (ред. От 15.03.2016г.). территориальный орган имеет право создавать совещательные и экспертные органы (советы, комиссии, группы) в установленной сфере деятельности.

В состав Экспертного совета входят специалисты антимонопольного органа, представители органов исполнительной власти Самарской области, телерадиокомпаний и профессиональные участники рекламного рынка, эксперты и специалисты в отдельных областях знаний (медицина, филология, журналистика и т.д.).

Персональный состав Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Самарском УФАС России утвержден приказом №332 от 12.11.2014г. руководителя Управления и обновляется по мере необходимости.

Все члены Экспертного совета, ответившие на запрос антимонопольного органа, пояснили, что данная реклама не соответствует законодательству Российской Федерации о рекламе, в части содержания в ней непристойных образов, сравнений, выражений.

Оценка «этичности» дается отдельно каждым индивидуумом из-за разницы личного восприятия (в связи с различием в воспитании, образе жизни и мироощущении), однако именно в массовом сознании оскорбительный неприличный образ должен быть несовместим с моралью, мировоззрением, культурой или традициями.

Суд полагает, что изображение на рассматриваемой рекламе в сопровождении употребляемого текста рекламы с использованием слова «сэкс» и их расположение на рекламном поле воздействует на потребителя рекламы путем формирования определенной модели поведения, провозглашая секс в качестве мотива, превалирующего над какими-либо общепризнанными правилами поведения, установленными и применяемыми в обществе. При этом, в рекламном поле слово "секс" занимает большую часть, выделено наряду с наименованием компании Элвес большим шрифтом относительно иного текста, в связи с чем, воспринимается как акцент на данную мотивацию.

Использованные слова (словосочетание), в совокупности с их визуальным восприятием формируют внимание потребителей не только к объекту рекламирования, но и а собственно к слову "секс"; реклама не содержит никаких сведений о характеристиках, качестве, либо иных потребительских свойствах рекламируемого товара; использованное в рекламе слово "секс" в совокупности с изображением мужчины и женщины в соответствующей позе крупным планом оскорбляет достоинство людей, так как в соответствии с общепринятыми нормами морали российского общества секс не признается основным побудительным мотивом общества, ориентированным на иные общечеловеческие ценности и правила общежития.

В результате противопоставления секса, как побудительного мотива, определяющего поведение человека, общепринятым в социальном обществе правилам, базовым ценностям общества, возникает этически неприемлемый и оскорбительный смысл рекламного сообщения.

Более того, спорная реклама была доступна для всех без исключений категорий населения, в том числе, несовершеннолетних лиц, которые, по морально-этическим устоям общества Российской Федерации должны быть ограничены от влияния подобной рекламы, создающей у данной группы населения неправильное представление о половой жизни, о взаимоотношении полов, формирующей потребительское отношение к сексу, связанное лишь с желанием проявить и удовлетворить половые влечения.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, в их совокупности, суд исходил из того, что при решении вопроса об отнесении тех или иных слов или словосочетаний к числу оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний не требуется, и что данные обстоятельства как психологическая реакция людей на восприятие образов и словосочетаний, содержащихся в рекламе, которая совокупностью воздействующих факторов формирует у потребителей соответствующее восприятие этой рекламы как оскорбительной, непристойной подтверждена соответствующими обращениями в управление ряда граждан с жалобами, государственных и муниципальных органов.

Довод ООО «Элвес-Ф» о том, что подобного рода рекламу с использованием товарного знака «Элвес» размещают некие злоумышленники в целях нанести вред деловой репутации фирме ООО «Элвес-Ф», не представляется возможным принять во внимание в виду следующих обстоятельств.

Суд, изучив дополнительно представленные материалы дела №12745-17/8, а также судебного дела №А55-9065/2017 (по иску ООО «Элвес-Ф» к ООО «Элкат» о прекращении незаконного использования товарного знака), А55-31214/2016 (по иску ООО «Ленинград» к ГКУ СО «ЦРР» по обжалованию предписания №01-0205/2016 от 07.11.2016г. о демонтаже незаконно установленных и (или) эксплуатированных рекламных конструкций, выданного ГКУ СО «ЦРР») пришел к следующим выводам.

Самарским УФАС России 28 марта 2017г. определением о возбуждении дела №12745-17/8 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО «Элвес-Ф», ООО «Элком» возбуждено дело. Данное определение получено лицами, участвующими в деле, что подтверждается почтовыми уведомлениями, а именно, ООО «Элвес-Ф» получило определение 06.04.2017г., также как ООО «Элком», ООО «Ленинград».

Таким образом, 06.04.2017г. ООО «Элвес-Ф» могло установить факт размещения вышеуказанной рекламы от Самарского УФАС России.

Однако, из содержания жалоб граждан, поступившим в антимонополльный орган, а также в другие органы власти, а также информации размещенной в сети Интернет на официальном сайте ООО «Элвес-Ф» (elves.ru) и страницах в социальной сети «вконтакте» (https://vk.com/samara_elves_ru), аккуанте социальной сети - «Твиттер» (@ElvesSamara) ООО «Элвес-Ф» обладало информацией о размещении спорной рекламы в марте 2017г., что подтверждается:

заявлениями гр. Дианы Р. (вх.№185-гр от 09.03.2017г.), гр. ФИО17 (вх.№1453 от 09.03.2017), гр. ФИО18 (вх.№189-гр от 10.03.2017г.), гр. ФИО11 (вх.№198-гр от 14.03.2017г.), гр. ФИО19 (вх.№193-гр от 14.03.2017г.), гр. ФИО20 (вх.№225-гр от 22.03.2017г.), гр. ФИО21 (вх.№226-гр от 22.03.2017г.), гр. ФИО22 (вх.№229-гр от 22.03.2017г.), гр. ФИО9(вх.№250-гр от 24.03.2017г.), гр. ФИО23 (вх.266-гр от 29.03.2017г.), гр. ФИО24 (вх.№256-гр от 27.03.2017г.), гр. ФИО25 (вх.№269-гр от 29.03.2017г.), гр. ФИО26 (вх.№267-гр от 29.03.2017г.), гр. ФИО7 (вх.№282-гр от 31.03.2017г.), гр. ФИО27 (вх.№306-гр от 06.04.2017г), гр. ФИО9 (вх.№333-гр от 18.04.2017г.), гр. ФИО28 (вх.№384-гр от 11.05.2017г.), Общественной палаты Самарской области по устным обращениям граждан г. Самары (вх.№1733 от 20.03.2017г), (вх.№1862 от 22.03.2017г), гр. ФИО29 (вх.№289-гр от 03.04.2017г.), гр. ФИО10 (вх.№294-гр от 03.04.2017г.), ГКУ СО «ЦРР» (вх.№1565 от 12.03.2017г.).

Следует отметить, что факт распространения указанной выше рекламы, как указывает Управление, был зафиксирован актом фиксации распространения рекламы Самарским УФАС России от 10.03.2017г. на рекламных щитах по адресам: г. Самара, пересечение ул. Ленина/ ул.Первомайская, а также Московское шоссе/ул. Советская Армия (ост. Телецентр).

Кроме того, в сети Интернет по адресу http://progorodsamara.ru/news/view/192286/%D0%9%D1%81%D1%82%D0%B0%D0%B2%D0%B8%D0%BB%D0%B8) на информационном портале ProGorodSamara.ru размещена статья от 15.05.2017г. с интервью директора ООО «Элвес-Ф» ФИО14, согласно котрой ФИО14 пояснил, что рекламная компания осуществлена фирмой-партнером, с которой Общество тесно сотрудничает. Данная реклама имела положительную отдачу, выраженную в рублях.

Соответственно довод ООО «Элвес-Ф» о том, что Общество не обладало информацией о факте размещения на улицах г.о. Самара является несостоятельным, так как учитывая местонахождение рекламных щитов (непосредственная близость от адресов, по которым располагаются магазины «Элвес»), учитывая размещение аналогичной информации на официальном сайте и страницах, аккуантах в социальных сетях Общество не могло не знать о факте распространения рекламного материала.

Таким образом, довод ООО «Элвес-Ф» о том, что Общество узнало о распространении данной рекламы только из определения о возбуждении дела №12745-17/8 Самарского УФАС России, является также несостоятельным.

На основании вышеизложенного, ООО «Элвес-Ф» фактически стало известно о распространении рассматриваемой рекламы с 03.03.2017г. (дата размещения информации, аналогичной по содержанию со спорной рекламой, на официальном сайте ООО «Элвес-Ф» www.elves.ru).

Согласно определению о возбуждении дела председателем комиссии Самарского УФАС России было назначено рассмотрение дела на 12.04.2017г., однако, на рассмотрение дела представители ООО «Элвес-Ф» не явились, также как представители ООО «Элком», ООО «Ленинград».

07.04.2017г. ООО «Элком» предоставило письменные пояснения (вх.№2421-з от 10.04.2017г.), подписанные от имени директора Общества гр. ФИО16, согласно которым Общество отказывается от причастности к размещеной в г. Самара рекламы, при этом, в своих пояснениях не указало сведения о лице, являющемся рекламодателем, рекламораспространителем, рекламопроизводителем, фактически обладая данной информацией (гр.ФИО16 согласно выпискам из ЕГРЮЛ является директором ООО «Элком», ООО «Элкат», а также должностным лицом ООО «Элвес-Ф»), что подтверждается приложенными материалами.

07.04.2017г в адрес антимонопольного органа поступили также письменные пояснения ООО «Элвес-Ф» (вх.№2422-з от 10.04.2017г.) аналогичного содержания. При этом ООО «Элвес-Ф» также не сообщает, кто, по мнению Общества, является рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы, фактически обладая данной информацией (гр. ФИО16 является должностым лицом ООО «Элвес-Ф», а именно, заместителем директора Общества и по совместительству директором ООО «Элкат»).

В связи с неявкой лиц на заседание, Комиссия Самарского УФАС России была вынуждена отложить рассмотрение дела №12745-17/8 и назначить новую дату заседания Комиссии 14.04.2017г., уведомила лиц, участвующих в деле, посредством телеграммы.

13.04.2017г. ООО «Элвес-Ф» подает исковое заявление в Арбитражный суд Самарской области в отношении ООО «Элком», ООО «Ленинград» о прекращении незаконного использования товарного знака (№А55-9065/2017).

При этом необходимо отметить, что директор ООО «Элвес-Ф» ФИО14 является учредителем ООО «Ленинград», а директор ООО «Элком» - ФИО16 является заместителем директора ООО «Элвес-Ф».

Таким образом, юридические лица ООО «Элвес-Ф», ООО «Элком», ООО «Ленинград», ООО «Элкат» образуют группу лиц, согласующих свои действия.

Суд приходит к выводу, что действия по обращению в Арбитражный суд Самарской области о незаконном использовании товарного знака были осуществлены лишь после того, как антимонопольным органом возбуждено дело №12745-17/8 в отношении ООО «Элвес-Ф» и отложено рассмотрение дела на 14.04.2017г., однако, как было установлено выше, еще с 03.03.2017г. ООО «Элвес-Ф» обладало информацией об использовании товарного знака, однако, никаких действий в отношении лиц, осуществляющих такое использование, не предпринимало.

20.04.2017г. данное исковое заявление было оставлено без движения, в связи с тем, что Обществом не представлены доказательства об уплате государственной пошлины (оставлено без движения до 22.05.2017г.).

17.05.2017г. согласно материалам дела №А55-9065/2017 представлен документ подтверждающий уплату государственной пошлины.

23.05.2017г. Арбитражным судом Самарской области вынесено определение о принятии заявления и подготовке дела к судебному разбирательству и назначено предварительное судебное заседание на 06.07.2017г.

06.07.2017г. ООО «Элвес-Ф» заявлено устное ходатайство о замене ответчика ООО «Элком» на ООО «Элкат», а также устное ходатайство о предоставлении времени для подготовки письменного, мотивированного ходатайства о замене ООО «Элком» и предоставлении дополнительных доказательств. Данное ходатайство удовлетворено судом, предварительное судебное заседание отложено на 28.07.2017г.

21.07.2017г. в Арбитражный суд Самарской области поступает письменное ходатайство ООО «Элвес-Ф» о замене ненадлежащего ответчика ООО «Элком» на ООО «Элкат».

Согласно определению Арбитражного суда Самарской области по делу №А55-9065/2017 от 28.07.2017г. имеется ссылка на письменные пояснения ООО «Ленинград» по делу №12745-17/8, согласно которым реклама с аналогичным содержанием и использованием товарного знака «Элвес» размещается ООО «Элкат».

Ходатайство о замене ненадлежащего ответчика надлежащим судом удовлетворено, назначено судебное заседание на 18.09.2017г.

18.09.2017г. стороны на заседание не явились, заявлено письменное ходатайство ООО «Элвес-Ф» об отложении судебного заседания. Ходатайство удовлетворено, назначена новая дата рассмотрения дела 18.10.2017г.

Таким образом, ООО «Элвес-Ф» обращается в Арбитражный суд Самарской области за защитой своих прав только лишь после того, как антимонопольным органом было возбуждено дело №12745-17/8, однако, Общество и ранее было известно об использовании данными лицами товарного знака «Элвес».

Кроме того, со стороны ООО «Элвес-Ф» происходит фактическое затягивание рассмотрения дела, так как Обществу было ранее известно о том, что ООО «Элкат», ООО «Элком» осуществляют свою деятельность в помещениях, принадлежащих ООО «Элвес-Ф», и используют товарный знак, но действия как по подаче искового заявления, так и осуществления процессуальных прав истца, а также фактические действия, направленные на замену ненадлежащего ответчика, осуществлялись с существенным затягиванием срока их совершения. Так, фактическая замена ненадлежащего ответчика была осуществлена только 28.07.2017г., то есть по истечении 3,5 месяцев с момента подачи первичного искового заявления в суд.

Кроме того, суд учитывает, что в отличие от других правообладателей при действительном нарушении прав на товарный знак, в первую очередь обращаются и используют право на обращение в антимонопольный орган на предмет незаконного использования товарного знака и нарушения закона о конкуренции в целях последующего привлечения виновных лиц к административной ответственности в виде значительных сумм штрафа.

Однако ООО «Элвес-Ф» избрало иной путь, не прибегая к способам защиты права, влекущим негативные имущественные последствия для ООО «Элкат».

Таким образом, ООО «Элвес-Ф» фактически не против данного использования, так как ООО «Элкат», ООО «Элком» действуют в интересах ООО «Элвес-Ф», которое и является конечным и действительным рекламодателем.

Суд полагает, что не допустима ситуация, которая позволяет путем совершения согласованных действий и использованием институтов гражданско-правовых отношений избегать ответственности лицу, который в действительности является рекламодателем.

На основании вышеизложенного, ООО «Элкат», ООО «Элком», ООО «Ленинград» не представляется возможным назвать злоумышленниками, действующих с целью нанести вред деловой репутации фирме ООО «Элвес-Ф».

Таким образом, ООО «Элвес-Ф» посредством вышеуказанных действий пытается уйти от ответственности за нарушение рекламного законодательства, представляя через заинтересованных лиц сведения на иное лицо, которое выступало рекламодателем указанной выше рекламы, обосновывая данный факт представленным договором.

Таким образом, говорить о действиях злоумышленников в лице ООО «Элкат», ООО «Элком», ООО «Ленинград» не представляется возможным, так как данные Общества не являются рекламодателями рассматриваемой рекламы, а ООО «Ленинград» распространяло рекламу на рекламном щите по адресу: г. Самара, пересечение Московского шоссе и ул. Советской Армии (ост. Телецентр) с товарным знаком ООО «Элвес-Ф» в период, когда одним из учредителем данного Общества являлся гр. ФИО14, который по совместительству является директором ООО «Элвес-Ф», таким образом, ООО «Элвес-Ф» не могло не знать о распространении подобного рода рекламы и об использовании товарного знака.

Также о том, что ООО «Элвес-Ф» является рекламодателем рассматриваемой рекламы свидетельствует и следующее.

Самарским УФАС России было установлено, что администратором домена второго уровня elves.ru с 11.02.2015г. и по настоящее время является ООО «Элвес-Ф» (ИНН: <***>, адрес места нахождения: 443099, <...>, ком.19, почтовый адрес: 443080, <...>), что подтверждается договором №2260117/NIC-D, оформленным путем акцепта публичной оферты 09-FEB-2015.

В соответствии с пунктом 13 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее - ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации») сайт в сети "Интернет" - совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (далее - сеть "Интернет") по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети "Интернет".

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» страница сайта в сети "Интернет" (далее также - интернет-страница) - часть сайта в сети "Интернет", доступ к которой осуществляется по указателю, состоящему из доменного имени и символов, определенных владельцем сайта в сети "Интернет".

В соответствии с пунктом 15 статьи 2 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» доменное имя - обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети "Интернет" в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети "Интернет".

В соответствии с пунктом 17 статьи 2 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» владелец сайта в сети "Интернет" - лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети "Интернет", в том числе порядок размещения информации на таком сайте.

Конте?нт (англ. content — содержимое) — любое информационно значимое наполнение информационного ресурса (например, веб-сайта) — тексты, графика, мультимедиа — вся информация, которую пользователь может загрузить на диск компьютера с соблюдением соответствующих законностей, как правило, только для личного пользования (http://dic.academic.ru/dic.nsf/ruwiki/117680).

Согласно общедоступным сведениям сети «Интернет» администратор домена - это физическое или юридическое лицо, на персональные данные которого оформлен определенный домен, т.е. это лицо, которое занимается администрированием. Администратор осуществляет управление и наполнение домена (http://www.mosdomen.ru/info/administrator-domena-kto-eto-i-kak-im-stat.html).

Доменное имя не отнесено действующим законодательством к объектам гражданских прав (ст. 128 Гражданского кодекса РФ) или к вещным правам (п. 1 ст. 216 ГК РФ) и не является объектом интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 1225 ГК РФ). Его владельцем может быть любое лицо, в том числе не обладающее статусом индивидуального предпринимателя. Право на использование доменного имени возникает на основании договора регистрации, заключенного с регистратором доменных имен, и существует в течение срока регистрации (как правило, один год) с возможностью продления срока действия регистрации. (http://www.buhgalteria.ru/)

Таким образом, Самарским УФАС России установлено, что администратором домена www.elves.ru является ООО «Элвес-Ф», которое самостоятельно и по своему усмотрению определяет порядок использования сайта в сети "Интернет" по адресу: http://elves.ru/ , в том числе порядок размещения информации на таком сайте.

Договоры, заключенные от имени ООО «Элкат» с рекламораспространителями не подтверждают статус лица, как рекламодателя. Договоры на распространение рекламы могут заключаться любыми лицами, в том числе агентами, как по письменному указанию рекламодателя, так и по устной договоренности.

Кроме того, суд критически относится к представленному ООО «Элкат» договору на изготовление рекламных материалов №18 от 19.04.2016г.

Согласно данному договору ООО «Элкат» «Заказчик» поручает и оплачивает, а ООО ПК «Времена года» «Исполнитель» принимает на себя обязательство изготовить рекламно- информационный материал, соответствующий специальным требованиям техническим требованиям, предназначенный для размещения на соответствующем рекламоносителе.

Кроме того, представлены дополнительные соглашения №96 от 03.03.2017г., №97 от 03.03.2017г., №98 от 03.03.2017г., №99 от 03.03.2017г. к договору №18 от 19.04.2016г., счет-фактура №112 от 03.03.2017г. по факту изготовления рекламных баннеров в соответствии с оригинал-макетами №97, №98, №99, счет-фактура №113 от 03.03.2017г. по факту изготовления рекламного баннера в соответствии с оригинал-макетом №96, счет на оплату №108 от 03.03.2017г. за изготовление рекламных баннеров №97, №98, №99, счет на оплату №111 от 03.03.2017г. за изготовление рекламного баннера №96, платежное поручение №110 от 07.03.2017г. за материалы по счету №111 от 03.03.2017г.

Согласно п. 2.1.1 исполнитель обязуется изготовить и передать готовую продукию по акту приема-передачи в срок, предусмотренный договором и дополнительных соглашений к нему.

п. 2.2.3 подписать и вернуть представленный Заказчиком оригинал-макет на бумажном носителе в течение 1 (одного) рабочего дня с момента предоставления.

п.2.2.4 предоставить Заказчику цветопробу в течение 2 (двух) рабочих дней с момента получения от Заказчиика и подписания оригинал-макета.

Кроме того, согласно условиям дополнительных соглашений №96, №97, №98, №99 срок изготовления рекламных материалов составляет 2 дня.

Таким образом, из представленных документов устанавливается, что оригинал-макеты рекламных материалов согласованы 03.03.2017г.

В течение 2 дней ООО ПК «Времена Года» обязано предоставить заказчику цветопробу, то есть в срок до 07.03.2017г., однако, документы, подтверждающие передачу цветопробы исполнителем заказчику, отсутствуют.

Таким образом, изготовить рекламные материалы исполнитель обязан также в срок до 07.03.2017г., соглано дополнительным соглашениям №№96, №97, №98, №99 от 03.03.2017г.

В материалы судебного дела также не представлен акт приема-передачи готовой продукции, который предусмотрен п. 2.2 вышеуказанного договора.

Однако, как установлено управлением, уже 07.03.2017г. поступило одно из первых обращений в Самарскую Губернскую Думу по факту распространения вышеуказанной рекламы (заявление гр. ФИО19).

Таким образом, можно прийти к выводу о том, что спорная реклама была размещена ранее 05.03.2017г. еще до момента самого изготовления рекламного материала ООО ПК «Времена Года» в соответствии с договором №18 от 19.04.2016г. Вышеуказанный договор не может являться надлежащим доказательством, подтверждающим изготовление рассматриваемой рекламной информации.

Относительно документов, подтверждающих субаренду со стороны ООО «Элкат» представлены следующие документы:

- договор №1Л субаренды нежилого помещения от 09.01.2017г., согласно которому ООО «Элвес-Ф» «Арендатор» в лице директора ФИО14 передает, а ООО «Элкат» «Субарендатор» в лице директора ФИО16 принимает за плату во временное пользование нежилое помещение, находящееся на праве аренды у «Арендатора» помещение по адресу: <...> (магазин «Элвес»).

- акт приема – передачи нежилого помещения от 09.01.2017г.

- договор №1М субаренды нежилого помещения от 09.01.2017г., согласно которому ООО «Элвес-Ф» «Арендатор» в лице директора ФИО14 передает, а ООО «Элкат» «Субарендатор» принимает в арендное пользование помещения, расположенные в многопрофильном комплексе, по адресу: <...>.

- акт приема – передачи нежилого помещения от 09.01.2017г.

Однако, не представлены доказательства, подтверждающие исполнение вышеуказанных договоров, а именно, документы, подтверждающие оплату субаренды нежилых помещений, акты передачи номеров телефона, условий пользования сайтом.

Представленные ООО «Элкат» документы, а также его объяснения, объяснения ООО «Стратег», являющегося правопреемником ООО «Альянс» суд приходит к выводу, что данные документы и объяснения с учетом оценки совокупности и взаимосвязи добытых Управлением доказательств, не опровергают обоснованность выводов антимонопольного органа в оспариваемых решении и постановлении относительно того, что именно ООО «Элвес-Ф» является рекламодателем.

Ссылку заявителя на решение Октябрьского районного суда г. Самары от 17.10.2017 года, которым вынесенное Управлением постановление по делу об административном правонарушении № 275-12843-17/8 от 15.08.2017 в отношении должностного лица – директора заявителя суд отклоняет, поскольку данным решением производство по делу об административном правонарушении не прекращено, фактически дело об административном правонарушении направлено на новое рассмотрениес указанием на неполное выяснение обстоятельств. При этом указанное решение суда было принято без оценки той совокупности доказательств, которая была представлена Управлением в рамках рассматриваемого дела.

Указанные в данном решении суда доводы о противоречивости сведениях о лицах, определивших объект рекламирования, устранены судом в рамках данного дела с учетом дополнительно представленных Управлением доводов и оценкой судом представленных доказательств в совокупности и взаимосвязи по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, в том числе свидетельствующих о согласованности действий указанных выше взаимозависимых организаций в интересах ООО «Элвес».

Таким образом, ООО "Элвес-Ф" совершено административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что подтверждается собранными доказательствами, которые оценены в совокупности со всеми представленными материалами, получившими оценку с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности, по правилам статьи 26.11 данного Кодекса.

При рассмотрении дела об административном правонарушении на основании полного и всестороннего анализа собранных доказательств установлены все юридически значимые обстоятельства совершения административного правонарушения.

В рассматриваемом случае вина заявителя выразилась в непринятии им как рекламодателем всех зависящих от него мер по соблюдению установленных Законом о рекламе требований к содержанию вышеуказанной рекламы.

Анализ имеющихся в деле материалов позволяет сделать вывод, что обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта (заявителя), при соблюдении той степени осмотрительности и добросовестности, которая требовалась от него в целях исполнения требований Закона о рекламе, отсутствовали.

Общество при осуществлении предпринимательской деятельности обязано выполнять требования действующего законодательства. В рассматриваемом случае у него имелась возможность для соблюдения положений Закона о рекламе путем использования иных формулировок при рекламе товара, соответствующих закону с учетом целевой аудитории, которой она адресована, имелась возможность использования иных визуальных образов. Однако заявителем не были приняты все зависящие от него меры по исполнению настоящего Федерального закона.

С учётом изложенного вывод антимонопольного органа о виновности предпринимателя в совершении вменяемого правонарушения является правильным.

Согласно правилам статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда. При квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Эта оценка должна базироваться на совокупности и взаимной связи конкретных обстоятельств дела, доказательств и исключает немотивированное и абстрактное восприятие исследуемой ситуации.

В данном случае при решении вопроса о применении статьи 2.9 КоАП РФ суд исходил из того, что Закон устанавливает необходимость обеспечения надлежащего характера и содержания размещаемой рекламы, соответствие ее требованиям законодательства, обеспечивая интересы потребителей рекламной продукции, а Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за нарушение требований Закона.

Исходя из оценки конкретных обстоятельств совершения административного правонарушения, имеющего значительную социальную значимость, учитывая период распространения рекламы, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания совершенного заявителем правонарушения малозначительным в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ. Заявителем не представлено доказательств исключительности обстоятельств совершения административного правонарушения, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения.

В данном случае (по вмененному составу правонарушения) существенная угроза охраняемым общественным отношениям, как установлено и оценено судом, заключается не только в угрозе наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в неисполнении заявителем своих обязанностей, предусмотренных формальными требованиями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", что посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Федеральный закон о рекламе, регулируя отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, ставит своей целью защиту от ненадлежащей рекламы, в том числе оскорбительного и непристойного характера предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы.

С учетом фактических обстоятельств дела, характера совершенного обществом деяния, а также доказательств пренебрежительного отношения заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей и к формальным требованиям публичного права, суд не находит оснований для признания допущенного заявителем административного правонарушения малозначительным.

Таким образом, оспариваемое постановление является законным и обоснованным, вынесенным без нарушения требований действующего законодательства, без нарушения процессуальных прав ООО «Элвес-Ф» и отмене не подлежит. На момент привлечения общества к административной ответственности срок давности привлечения к ответственности не истек, обстоятельств, исключающих вину общества, иных обстоятельств, исключающих ответственность за совершенное административное правонарушение, судом не установлено.

Размер штрафа определен правильно с учетом всех обстоятельств дела, в соответствии с требованиями закона.

Оспариваемые решение и постановление вынесены в пределах компетенции антимонопольного органа, соответствуют закону, оснований для признания решения №4021/8 от 05.05.2017 в оспариваемой части и постановления №361адм-17/8 от 08.06.2017 о привлечении общества к административной ответственности не имеется.

На основании изложенного, в удовлетворении заявленных требований следует отказать. Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы по делу подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь ст. 101-102, 110, 112, 167-170, 176, 180-182, 201, 210-211, ч. 4 ст. 208

Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья

О.В. Мешкова