Гражданский кодекс часть 1

истец: Общество с ограниченной ответственностью "Ареал-С" (адрес: Россия 197110, г САНКТ-ПЕТЕРБУРГ, <...>/А/4-Н; Россия 197022, Санкт-Петербург, Проф. Попова 37, лит Щ, оф 401, ОГРН: <***>; <***>)

ответчик: Общество с ограниченной ответственностью "Спортивный клуб дзюдо "Явара-Нева" (адрес: Россия 197022, г САНКТ-ПЕТЕРБУРГ, <...>/ЛИТ.А, ОГРН: <***>)

о расторжении договора, взыскании задолженности, неустойки и убытков

- от истца: представители ФИО1, ФИО2, доверенность от 02.02.2017

- от ответчика: представители ФИО3, ФИО4, доверенность от 27.06.2017

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Ареал-С» (далее – истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением, уточненным и принятым судом в порядке статьи 49 АПК РФ, к Обществу с ограниченной ответственностью "Спортивный клуб дзюдо «Явара-Нева» (далее – ответчик) о расторжении договора генерального подряда №9/СПБ-Б/2013 от 27.05.2013, взыскании 189 119 584 руб. 86 коп., в том числе 170 053 352 руб. задолженности, из которой 24 238 276 руб. 90 коп. задолженности за выполненные текущие работы, 28 542 817 руб. 64 коп. задолженности за выполненные дополнительные работы, 117 363 726 руб. задолженности по возврату 5%-ого гарантийного удержания, 17 005 335 руб. неустойки за просрочку платежа на основании пункта 7.6 договора, 1 969 429 руб. 32 коп. убытков в виде расходов, понесенных в связи с приостановлением работ.

В судебном заседании 15.05.2017 суд приобщил к материалам дела представленные истцом дополнительные документы (отчет о проведении строительно-технического исследования объекта, подготовленный специалистами ООО «Ай Би Девелопмент» с приложениями, расчетные таблицы, дефектные ведомости).

В судебном заседании 10.07.2017 истец во исполнение определения от 15.05.2017 представил документы о передаче истцу по спорному договору прав и обязанностей генподрядчика, а также подробный расчет задолженности.

Ответчик по существу спора возражал по мотивам, изложенным в отзыве, ссылаясь на наличие недостатков по качеству выполненных работ, которые не были устранены ответчиком, в связи с чем, в силу закона (ст.ст. 328, 711 ГК РФ) и условий договора (п. 4.4, 7.4) у ответчика отсутствует обязанность по оплате спорных работ; техническое заключение ООО «Межрегиональный центр экспертиз «Северо-Запад» о наличии незначительных (устранимых) недостатков, на которое ссылается истец, ответчик не признал, поскольку выявленные в ходе строительно-технического аудита, проведенного Обществом с ограниченной ответственностью «Инжиниринговая компания «2К», множественные недостатки носят критический, значительный характер, в подтверждение чего ответчиком представлен соответствующий отчет №ИК-487/16 от 06.07.2016, содержащий, в том числе, сведения об участии в комиссионном осмотре объекта с участием истца (дефектные ведомости); отчет о проведении строительно-технического исследования объекта, подготовленного специалистами ООО «Ай Би Девелопмент», на который ссылается истец в обоснование своих требований, ответчик также не признал, поскольку он составлен без учета имеющейся у заказчика исполнительной документации, а также не содержит необходимые сведения (о примененном оборудовании, результатов инструментального или лабораторного исследования), подтверждающих представленные в отчете выводы, в том числе, о возможности устранения дефектов, влияющих на конструктивную надежность и безопасность объекта; размер задолженности не соответствует реальному объему и фактической стоимости выполненных работ (за работы, выполненные в ноябре 2015 года и предъявленные к оплате по подписанным актам КС-2 имеется завышение работ на сумму 1 265 961 руб. 94 коп., за работы, выполненные в январе 2016 года и предъявленные к оплате по односторонним актам КС-2 имеется завышение на сумму 2 204 095 руб. 48 коп.); дополнительные работы не согласованы с ответчиком в порядке, предусмотренном договором, факт их выполнения документально не подтвержден; условия для наступления обязательств по выплате гарантийного удержания в соответствии с законом (п. 2 ст. 740, п. 1 ст. 746, п. 1 ст. 755 ГК РФ) и условиями договора (п. 4.1.3, п. 5.2.31) не наступили; требования о взыскании неустойки, начисленной на сумму неподтвержденной задолженности в отсутствии условий для ее оплаты, являются необоснованными; требование о возмещении убытков документально не подтверждено.

В судебном заседании 11.09.2017 истец представил письменные объяснения относительно требования касательно дополнительных работ, и дополнительные документы, опровергающие возражения ответчика о наличии недостатков по качеству и объему выполненных истцом работ, в том числе, возражения на рецензию ООО «ИК «2К» №ИК-269-1/17 от 16.06.2016 на отчет ООО «Ай Би Девелопмент», включая сметную стоимость на устранение замечаний заказчика; возражения на отчет Инжиниринговой компании ООО «ИК «2К» №ИК-487/16 от 06.07.2016.

Истец, с учетом возражений ответчика, для подтверждения обоснованности и достоверности выводов, изложенных в отчете ООО «Ай Би Девелопмент», заявил ходатайство о вызове в суд ФИО5, проводившего досудебное строительно-техническое исследование спорного объекта, для дачи пояснений в качестве специалиста по результатам проведенного исследования.

Заявленное истцом ходатайство рассмотрено и отклонено судом в порядке, установленном статьей 159 АПК РФ, ввиду отсутствия предусмотренных статьями 81, 87.1, 89 АПК РФ оснований для его удовлетворения (определение от 11.09.2017).

В связи с назначением по делу сверки расчетов и необходимостью ознакомления с дополнительными документами, представленными сторонами в обоснование своих требований и возражений, определением суда от 11.09.2017 рассмотрение дела отложено.

В судебном заседании 30.10.2017 стороны представили акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 19.10.2017.

Истец представил дополнительные документы, в том числе заявление о проведении зачета взаимных однородных требований по состоянию на 15.03.2017 между выплаченным заказчиком авансом на сумму 32 798 575 руб. 40 коп. и стоимостью выполненных генподрядчиком работ, предъявленных к зачету на сумму дополнительных работ в размере 28 542 817 руб. 64 коп. и частично на сумму выполненных работ по односторонним актам КС-2 в размере 4 255 757 руб. 76 коп. (32 798 575 руб. 40 коп. = 28 542 817 руб. 64 коп. + 4 255 757 руб. 76 коп.).

Истец уточнил исковые требования, просил расторгнуть договор, взыскать с ответчика 137 470 052 руб. 89 коп., в том числе 20 247 209 руб. задолженности по оплате выполненных работ, которая состоит из стоимости выполненных работ по подписанным актам КС-2 по состоянию на 30.11.2015 на сумму 14 031 282 руб. 14 коп., стоимости выполненных работ по односторонним актам КС-2 на сумму 22 792 860 руб. 16 коп., стоимости дополнительных работ на сумму 23 282 323 руб. 58 коп., с учетом выплаченного и неотработанного аванса в размере 39 859 256 руб. 33 коп. (14 031 282 руб. 14 коп. + 22 792 860 руб. 16 коп. + 23 282 323 руб. 58 коп. - 39 859 256 руб. 33 коп. = 20 247 209 руб.); 117 222 843 руб. 34 коп. гарантийного удержания, включающего 114 797 833 руб. 67 коп. гарантийного остатка в размере 5% от стоимости всех выполненных и принятых работ по состоянию на 30.11.2015 на сумму 2 295 956 672 руб. 04 коп., 1 199 624 руб. гарантийного остатка в размере 5% от стоимости выполненных работ по односторонним актам КС-2 за январь 2016г. на сумму 23 992 484 руб. 38 коп., 1 225 385 руб. 45 коп. гарантийного остатка в размере 5% от стоимости выполненных дополнительных работ на сумму 24 507 709 руб. 04 коп. (114 797 833 руб. 67 коп. + 1 199 624 руб. + 1 225 385 руб. 45 коп. = 117 222 843 руб. 34 коп.); 17 005 335 руб. неустойки за просрочку платежа; 1 969 429 руб. 32 коп. убытков.

Уточнение исковых требований рассмотрено и принято судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

Ответчик исковые требования не признал, приобщил к материалам дела дополнительные письменные возражения, представил на обозрение суда подлинное соглашение от 01.09.2014 о замене стороны спорного договора - Открытого акционерного общества "Главное всерегиональное строительное управление "Центр" на нового генподрядчика - Общество с ограниченной ответственностью "Техинвест".

Заявленное ответчиком ходатайство об истребовании у Службы государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга документов и сведений относительно спорного объекта, включая информацию о соответствии выполнения работ, применяемых строительных материалов в процессе строительства, а также результатов таких работ, предъявляемым к ним требованиям, судом отклонено ввиду отсутствия предусмотренных для этого оснований, установленных статьей 66 АПК РФ.

С учетом характера и предмета спора, объема представленных документов в обоснование заявленных требований и возражений, суд полагает возможным рассмотреть спор по существу в настоящем судебном заседании по имеющимся материалам дела, оснований, предусмотренных статьей 158 АПК РФ, для отложения судебного разбирательства, не установлено.

Заслушав представителей сторон, исследовав и оценив материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Между Обществом с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Остров" (заказчик) и Открытым акционерным обществом "Главное всерегиональное строительное управление "Центр" (генподрядчик) был заключен договор генерального подряда №9/СПБ-Б/2013 от 27.05.2013 (далее - договор), согласно которому генподрядчик обязался за обусловленную договором цену выполнить комплекс строительно-монтажных работ на строительном объекте: «Спортивно-развлекательный центр и яхт-клуб», расположенном по адресу: Санкт-Петербург, Петроградский район, о. Бычий (на территории острова Бычий) и передать результат выполненных работ заказчику.

Согласно пункту 1.2 договора работы выполняются поэтапно. Количество и наименование этапов работ определены «Перечнем видов и объемов работ» (Приложение №1).

В соответствии с пунктом 3.2 договора указанная в пункте 3.1 договора ориентировочная стоимость работ в размере 2 200 000 000 руб., подлежит уточнению сторонами после утверждения заказчиком сметной документации на каждый этап работ, составленной генподрядчиком на основании проектной документации стадии «Р», разработанной и переданной ООО «Ингмар «Архитектурно-строительное бюро» согласно Графику передачи проектной документации» (Приложение №4), путем подписания сторонами дополнительных соглашений.

Согласно пункту 3.4 договора окончательная стоимость работ определяется согласно подписанных обеими сторонами справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и прилагаемых к ним актов о приемке выполненных работ формы КС-2, составленных на основании фактически выполненных генподрядчиком объемов и видов работ в соответствии с утвержденной заказчиком сметной документацией.

Расчеты по договору производятся в порядке, предусмотренном пунктом 4.1 договора, согласно которому в течение 10 рабочих дней после согласования сторонами стоимости работ по каждому этапу договора путем подписания соответствующего дополнительного соглашения заказчик перечисляет генподрядчику аванс в размере 30% от согласованной сторонами стоимости соответствующего этапа работ (пункт 4.1.1).

В течение 30 рабочих дней после выполнения и сдачи генподрядчиком очередного этапа работ по акту, заказчик перечисляет генподрядчику денежные средства в размере 65% от стоимости выполненных работ по данному этапу работ (п. 4.1.2).

Окончательный расчет за выполненные генподрядчиком работы в размере 5% от согласованной стоимости работ, производится заказчиком в течение 10 рабочих дней после истечения гарантийного срока, установленного договором (пункт 5.2.31) или предоставления генподрядчиком банковской гарантии исполнения обязательств гарантийного периода. Банковская гарантия должна быть выдана банком-эмитентом, согласованным с заказчиком (пункт 4.1.3).

Согласно пункту 4.2 договора основанием для оплаты выполненных генподрядчиком работ очередного этапа в соответствии с условиями пункта 4.1.2 договора является подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ по соответствующим этапам.

Между Обществом с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Остров" (заказчик), Открытым акционерным обществом "Главное всерегиональное строительное управление "Центр" (генподрядчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Спортивный клуб дзюдо "Явара-Нева" (новый заказчик) было подписано Соглашение о замене стороны по договору от 31.01.2014 (далее – соглашение от 31.01.2014), согласно которому все права и обязанности заказчика по спорному договору с 31.01.2014 были переданы ответчику с согласия генподрядчика.

Согласно соглашению от 31.01.2014 на дату его подписания сторонами оформлены 76 дополнительных соглашений, перечисленных в пункте 1.3 соглашения от 31.01.2014.

На основании Соглашения о замене стороны по договору от 31.12.2014 (далее – соглашение от 31.12.2014), подписанного между Обществом с ограниченной ответственностью "Техинвест" (генподрядчик), Обществом с ограниченной ответственностью "Спортивный клуб дзюдо "Явара-Нева" (заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Ареал-С" (новый генподрядчик), права и обязанности генподрядчика по договору были переданы истцу.

Согласно пункту 1.4.1 соглашения от 31.12.2014 генподрядчиком и его правопредшественником по договору выполнены работы и понесены подлежащие компенсации затраты на общую сумму 1 739 365 706 руб. 19 коп., из которых 1 698 897 999 руб. 40 коп. – выполненные генподрядчиком и принятые заказчиком строительно-монтажные работы и 40 458 706 руб. 79 коп. – затраты на передвижение ДЭС и воду.

Заказчиком и его правопредшественниками по договору уплачены в соответствии с договором денежные средства в размере 1 712 749 569 руб. 89 коп. (пункт 1.4.2 соглашения от 31.12.2014).

Согласно пункту 1.4.3 соглашения от 31.12.2014 задолженность заказчика перед генподрядчиком составляет в общей сумме 163 437 879 руб. 89 коп., в том числе 75 804 479 руб. 93 коп. – задолженность за выполненные строительно-монтажные работы, 2 688 500 руб. – задолженность по возмещению понесенных затрат на передвижение ДЭС и воду, 84 944 899 руб. 96 коп. – гарантийное удержание в размере 5% от стоимости выполненных и принятых работ.

Согласно пункту 1.4.4 соглашения от 31.12.2014 задолженность генподрядчика перед заказчиком по неотработанным авансам составляет 136 830 743 руб. 59 коп.

Таким образом, задолженность заказчика перед генподрядчиком на основании подписанного акта сверки взаимных расчетов составила 26 607 136 руб. 30 коп. исходя из следующего расчета (1 739 356 706 руб. 19 коп. – 1 712 749 569 руб.89 коп.) либо (163 437 879 руб. 89 коп. - 136 830 743 руб. 59 коп.).

Согласно пунктам 1.5, 1.7, 1.8 соглашения от 31.12.2014 в течение 30 дней заказчик перечисляет генподрядчику часть задолженности в сумме 14 391 626 руб. 29 коп.; в остальной части задолженности генподрядчик передает новому генподрядчику права требования к заказчику оплаты задолженности в сумме 149 046 253 руб. 60 коп. и обязательство по выполнению в интересах заказчика работ на всю сумму неотработанного аванса по договору в размере 136 830 743 руб. 59 коп.

В рамках исполнения договора было заключено 187 дополнительных соглашений, в которых стороны договора согласовали перечень работ, их стоимость и сроки их выполнения по каждому этапу, из которых 62 дополнительных соглашений были подписаны в рамках действующих договорных отношений между сторонами спора в 2015 году.

Во исполнение условий договора истец выполнил работы, в подтверждение чего представил акты КС-2 №№262-292 от 31.08.2015, №№294-299 от 31.08.2015, №№301-315 от 31.08.2015, №293 от 30.09.2015, №297 от 30.09.2015, №№316-351 от 30.09.2015, №№352-377 от 31.10.2015, №№378-379 от 30.11.2015, №№381-396 от 30.11.2015, подписанные ответчиком без возражений, а также акты КС-2, КС-3 №№397-414 от 31.01.2016, №№417-419 от 31.01.2016, №№423, 424, 426 от 31.01.2016, подписанные истцом в одностороннем порядке.

Работы, указанные в спорных формах КС-2, были переданы для приемки по сопроводительным письмам Исх.№№ 354 от 28.08.2015, 300, 301 от 31.08.2015, 363 от 02.09.2015, 394 от 11.09.2015, 400 от 16.09.2015, 404 от 18.09.2015, 410 от 24.09.2015, 419 от 28.09.2015, 421 от 28.09.2015, 424 от 29.09.2015, 426 от 30.09.2015, 427 от 30.09.2015, 428 от 30.09.2015, 429 от 30.09.2015, 436 от 01.10.2015, 455 от 14.10.2015, 465 от 27.10.2015, 470 от 23.10.2015, 472 от 26.10.2015, 527 от 27.11.2015, 530 от 27.11.2015, 531, 532 от 30.11.2015, 536 от 02.12.2015, 557 от 21.12.2015, 560, 562 от 23.12.2015, 597 от 11.04.2016, 602, 606, 607 от 18.04.2016, 960 от 15.03.2017.

В нарушение условий договора ответчик оплату работ произвел только частично, мотивированный отказ от подписания актов КС-2, удостоверяющие факт выполнения работ по договору, не представил, в связи с чем работы, по мнению истца, считаются принятыми ответчиком и подлежат оплате в размере задолженности на сумму 13 899 747 руб. 11 коп. по подписанным актам КС-2 и на сумму 10 338 529 руб. 79 коп. по актам КС-2, подписанным в одностороннем порядке.

В рамках уточненных требований истец ссылается на наличие задолженности в размере 14 031 282 руб. 14 коп. стоимости работ, принятых по подписанным КС-2, в том числе по спорным КС-2 от 30.11.2015, и 10 338 529 руб. 79 коп. задолженности исходя из стоимости работ по актам КС-2 от 31.01.2016 на сумму 23 992 484 руб. 38 коп., подписанным в одностороннем порядке, с учетом зачтенного аванса в сумме 12 454 330 руб. 38 коп. и суммы гарантийного удержания 1 199 624 руб. 22 коп.

Во исполнение принятых обязательств истец также выполнил дополнительные работы на общую сумму 28 542 817 руб. 64 коп., в подтверждение чего представил письма №426 от 30.09.2015, №459 от 15.10.2015, №480 от 02.11.2015, №771 от 17.08.2016 с просьбой подписать дополнительные соглашения на дополнительный объем работ, а также письма о направлении в адрес ответчика локальных смет и исполнительной документации.

Однако ответчик в нарушение пункта 6.17 договора оставил представленные документы без внимания, какие-либо мотивированные замечания о недостатках по качеству и объему выполненных работ в адрес истца не заявил, требование Исх.№649 от 07.06.2016 не удовлетворил, в связи с чем у него перед истцом образовалась задолженность за дополнительные работы в размере 28 542 817 руб. 64 коп.

В рамках уточненных требований истец ссылается на наличие задолженности в размере 23 282 323 руб. 58 коп., с учетом 5% гарантийного удержания 1 225 385 руб. 45 коп. от общей стоимости дополнительных работ 24 507 709 руб. 03 коп.

Согласно пунктам 4.1.3, 5.2.31 договора окончательный расчет за выполненные генподрядчиком работы в размере 5% от согласованной стоимости работ, производится заказчиком в течение 10 рабочих дней после истечения гарантийного срока (2 года) с даты получения от СГСНиЭ СПб разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Указанное условие договора, по мнению истца, не отвечает требованию о неизбежности наступления обстоятельства, которое бы зависело от истца, в связи с чем, не является условием о сроке исполнения обязательства. Таким образом, генподрядчик имеет право на получение гарантийного удержания в размере 117 363 726 руб., в том числе 32 418 825 руб. 76 коп. гарантийного удержания исходя из стоимости всех выполненных истцом спорных работ по договору и 84 944 899 руб. 96 коп. гарантийного удержания, переданного истцу от генподрядчика по соглашению от 31.12.2014 (пункт 1.4.3).

В рамках уточненных требований истец ссылается на наличие задолженности в размере 117 222 843 руб. 34 коп., включающего 114 797 833 руб. 67 коп. гарантийного остатка в размере 5% от стоимости всех выполненных и принятых работ по состоянию на 30.11.2015 на сумму 2 295 956 672 руб. 04 коп., 1 199 624 руб. гарантийного остатка в размере 5% от стоимости выполненных работ по односторонним актам КС-2 за январь 2016г. на сумму 23 992 484 руб. 38 коп., 1 225 385 руб. 45 коп. гарантийного остатка в размере 5% от стоимости выполненных дополнительных работ на сумму 24 507 709 руб. 04 коп. (114 797 833 руб. 67 коп. + 1 199 624 руб. + 1 225 385 руб. 45 коп. = 117 222 843 руб. 34 коп.).

Как полагает истец, в период невозможности выполнения работ с 01.01.2016 по 31.05.2016, в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору, он вынужден был нести дополнительные расходы в размере 1 969 429 руб. 32 коп. по оплате коммунальных услуг (водообеспечение и энергоснабжение объекта строительства), по охране и содержанию строительной площадки с сохранением мест пребывания и обслуживания для персонала на объекте строительства.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств со стороны заказчика (отсутствие проектных решений, бездействие по оплате выполненных работ и необоснованное уклонение от приемки работ), влекущие кратковременное приостановление работ, истец вынужден был неоднократно переносить сроки сдачи этапов работ (письма Исх.№459 от 15.10.2015, №476 от 29.10.2015, №480 от 02.11.2015, №486 от 09.11.2015, №534 от 02.12.2015, №561 от 23.12.2015, №564 от 24.12.2015, №575 от 02.02.2016), а в период с 20.12.2015 истец вынужден был приостановить выполнение работ, о чем неоднократно уведомлял ответчика (письма №512 от 20.11.2015, №577 от 05.02.2016, №662 от 20.06.2016).

Когда срок для приостановления работ превысил 6 месяцев, истец письмом №756 от 09.08.2016 просил ответчика принять решение о консервации объекта с целью сохранения результата работ.

Поскольку неоднократные требования об оплате выполненных работ, а также о возмещении убытков, связанных с приостановлением работ, были оставлены ответчиком без удовлетворения, истец направил ответчику уведомление Исх.№960 от 15.03.2017 с предложением расторгнуть договор, в котором также просил ответчика оплатить спорную задолженность, убытки и неустойку за просрочку платежа.

Неисполнение ответчиком своих обязательств по удовлетворению указанных требований послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями части 2 статьи 65, части 1 статьи 67, статей 68, 71, части 1 статьи 168 АПК РФ доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, суд пришел к следующим выводам.

Заключенный между сторонами договор по своей правовой природе, с учетом анализа его условий и статьей 421, 431 ГК РФ, является договором подряда, регулирующий сложившиеся между сторонами гражданско-правовые отношения положениями параграфов 1 и 3 главы 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Оплата выполненных подрядчиком работ в силу статьи 746 ГК РФ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу статей 711 и 720 ГК РФ заказчик обязан оплатить выполненную подрядчиком работу после сдачи результатов работ в сроки и в порядке, которые предусмотрены условиями договора.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо №51), применяемого в рассматриваемом случае к спорным правоотношениям сторон, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Таким образом, основанием для возникновения у заказчика обязанности по оплате выполненных подрядчиком работ является факт их передачи подрядчиком и приемки заказчиком, оформленный актом о приемке выполненных работ.

В подтверждение исполнения своих обязательств по выполнению и сдаче результатов работ заказчику за период с 01.08.2015 по 30.11.2015 истец представил подписанные ответчиком акты о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, а именно:

- КС-2 №№262-292 от 31.08.2015, №№294-299 от 31.08.2015, №№301-315 от 31.08.2015, включенные в сводную справку КС-3 №145 от 31.08.2015 на общую сумму 114 568 649 руб. 81 коп.,

- КС-2 №293 от 30.09.2015, №297 от 30.09.2015, №№316-351 от 30.09.2015, включенные в сводную справку КС-3 №146 от 31.08.2015 на общую сумму 53 340 899 руб. 96 коп.

- КС-2 №№352-377 от 31.10.2015, включенные в сводную справку КС-3 №147 от 31.10.2015 на общую сумму 28 425 947 руб. 81 коп.

- КС-2 №№378-379 от 30.11.2015, №№381-396 от 30.11.2015, включенные в сводную справку КС-3 №148 от 31.11.2015 на общую сумму 19 382 730 руб. 98 коп.

Согласно подписанным формам КС-2, КС-3 работы по договору были выполнены истцом и приняты ответчиком без возражений относительно их объема и качества, на общую сумму 215 718 228 руб. 56 коп., что в силу статей 328, 702, 746 ГК РФ и условий договора (пункты 4.1.2, 4.2) является достаточным подтверждением факта выполнения истцом работ и основанием для их оплаты ответчиком.

Из положений пункта 1 статьи 702, пункта 1 статьи 711 ГК РФ в их взаимосвязи с условиями договора (пункты 4.1.2, 4.2) применительно к фактическим обстоятельствам дела следует вывод о том, что приемка результата выполненных работ по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3 является достаточным основанием для возникновения обязательств ответчика по оплате выполненных работ.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результатов работы оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи-приемки работ может быть признан судом недействительным в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно пункту 14 Информационного письма №51 односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Согласно пункту 6.15 договора генподрядчик 25 числа текущего месяц передает заказчику: акт о приемке выполненных работ формы КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, комплект исполнительной документации.

В соответствии с пунктом 6.16 договора заказчик в течение 5 рабочих дней проверяет достоверность сведений о фактически выполненных и отраженных в формах КС-2 объемах и видах работ, правильность оформления первичных отчетных документов, их соответствие утвержденной смете, а также правильность оформления и комплектность исполнительной документации. При отсутствии замечаний заказчик подписывает формы КС-2, КС-3 и возвращает генподрядчику 1 экземпляр подписанных первичных документов (ф. КС-2 и ф. КС-3).

Согласно пункту 6.17 договора в случае выявления заказчиком несоответствия сведений об объемах, содержании и/или стоимости работ, отраженных в документах, фактически выполненным работам и их стоимости, определенной в соответствии с договором, а также при наличии замечаний по исполнительной документации, заказчик в течение 5 рабочих дней при обнаружении этих несоответствий и замечаний уведомляет генподрядчика и не подписывает документы до внесения генподрядчиком в них соответствующих изменений.

В подтверждение факта выполнения работ за период с 01.01.2016 по 31.01.2016 истец представил акты о приемке выполненных работ КС-2 №№397-414 от 31.01.2016, №№417-419 от 31.01.2016, №№423, 424, 426 от 31.01.2016, включенные в сводную справку КС-3 №149 от 31.01.2016 на общую сумму 23 992 484 руб. 38 коп.

Из материалов дела видно, что выполненные истцом по договору работы, указанные в спорных формах КС-2, были переданы ответчику для приемки на основании писем Исх.№557 от 21.12.2015 (получено 22.12.2015), Исх.№572 от 29.01.2016 (получено 29.01.2016).

Однако в нарушение пункта 6.16 договора от подписания указанных документов ответчик уклонился без обоснования причин, мотивированный отказ в приемке предъявленных к сдаче работ в соответствии с пунктом 6.17 договора истцу своевременно не направил, доказательств обратного суду не представил.

Указанные обстоятельства в совокупности с представленными истцом документами свидетельствуют о необоснованном уклонении ответчика от приемки выполненных работ и признании актов КС-2, включенных в КС-3 за январь 2015 года, подписанных истцом в одностороннем порядке в соответствии с условиями договора и частью 4 статьи 753 ГК РФ, в качестве надлежащих доказательств.

Доводы о завышении стоимости работ, предъявленных к оплате по подписанным актам КС-2 в 2015 году на сумму 1 265 961 руб. 94 коп., а также о завышении стоимости работ, предъявленных к оплате по односторонним актам КС-2 от 31.01.2016 на сумму 2 204 095 руб. 48 коп., на основании инженерных записок, составленных ООО «ИК «2К» по результатам аудиторской проверки, судом отклоняются ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (п. 2 статьи 720 ГК РФ).

Вместе с тем, указанные недостатки носят явный характер, так как могли быть выявлены заказчиком при обычном способе приемке работ и, соответственно, отражены в акте о приемке выполненных работ.

Однако работы по актам КС-2 за 2015г. были приняты истцом при отсутствии каких-либо замечаний к качеству и объему исполненных обязательств, что в силу указанных норм права и условий договора (пункты 4.1.2, 4.2, 6.18) лишает ответчика права ссылаться на указанные недостатки работ.

Отказ от приемки выполненных и предъявленных к сдаче работ по формам КС-2 за январь 2016г. ответчиком впервые был заявлен в мае 2016г., доказательств обратного не представлено.

Инженерные записки составлены ООО «ИК «2К» в одностороннем порядке без участия генподрядчика, аудиторская проверка проводилась 06.07.2016, тогда как выполненные истцом работы были предъявлены к сдаче еще в декабре 2015г., январе 2016г., то есть за рамками установленных договором сроков для предъявления соответствующих претензий по объему выполненных работ.

При таких обстоятельствах, составленные по инициативе заказчика и без участия генподрядчика инженерные записки в составе представленного отчета инжиниринговой компании ООО «ИК «2К» №ИК-487/16 от 06.07.2016, не могут являться достаточным доказательством для исключения из суммы спорного обязательства стоимости завышения работ (статья 68 АПК РФ).

Ответчик в нарушение требований статей 9, 65 АПК РФ не представил надлежащие доказательства, свидетельствующие о недостоверности представленных истцом сведений, содержащихся в спорных документах.

Руководствуясь положениями процессуального закона о доказывании и оценке доказательств, оценив в совокупности и взаимосвязи имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд приходит к выводу, что представленные истцом документы подтверждают факт выполнения работ по актам КС-2 за период с 01.08.2015 по 30.11.2015 и КС-2 за январь 2016г.

Доводы ответчика о наличии недостатков по качеству выполненных работ, которые не были устранены истцом, в связи с чем, у ответчика не возникло обязательств по оплате спорных работ, судом отклоняются, поскольку доказательства соблюдения установленного договором порядка предъявления замечаний о недостатках по качеству выполненных работ, в том числе, в срок, установленный пунктом 1 и пунктом 4 статьи 720 ГК РФ, в материалах дела отсутствуют. Объективных оснований для вывода о том, что выявленные недостатки связаны с виновными действиями истца, носят критический характер и не могут быть устранены без несоразмерных затрат, не имеется. В данном случае такого правового последствия как не оплачивать выполненные и сданные работы у заказчика не имеется.

Выполнение работы ненадлежащего качества в соответствии с положениями статьи 723 ГК РФ само по себе не свидетельствует о том, что работа не была исполнена в принципе и не освобождает заказчика от обязательства по ее оплате.

В силу указанной нормы, в случае нарушения требований к качеству работы заказчик может требовать:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право устранять их за свой счет предусмотрено условиями договора подряда.

Ответчик не лишен возможности защитить свои права в порядке статьи 723 ГК РФ, предъявив соответствующие требования в рамках самостоятельного иска.

В подтверждение факта выполнения работ и отсутствия по данным работам существенных недостатков по их качеству истец представил Техническое заключение №13643-О-ИГ-Э-БН от 29.11.2016, подготовленное специалистом ООО «Межрегиональный центр экспертиз «Северо-Запад» ФИО6, согласно которому по результатам диагностического обследования спорного объекта было установлено, что состояние строительных конструкций зданий коттеджей, яхт-клуба, спорткомплекса на строительном объекте соответствует оценке: работоспособное техническое состояние (категория технического состояния, при которой некоторые из числа оцениваемых контролируемых параметров не отвечают требованиям проекта или норм, но имеющиеся нарушения требования в конкретных условиях эксплуатации не приводят к нарушению работоспособности, и необходимая несущая способность конструкций с учетом влияния имеющихся дефектов и повреждений обеспечивается). В процессе производства строительно-монтажных работ допущены дефекты, которые классифицируются по ГОСТ 15467-79 как малозначительные, то есть дефекты, которые существенно не влияют на использование продукции по назначению и ее долговечность.

Также истцом представлен отчет о проведении строительно-технического исследования объекта, подготовленный специалистами ООО «Ай Би Девелопмент» с приложениями, расчетными таблицами, дефектными ведомостями, согласно которому результаты выполненных истцом работ соответствуют проектной и рабочей документации, требованиям технических регламентов, в ходе исследования выявлено 347 дефектов, из которых 5 являются значительными устранимыми, 342 – малозначительными, критические дефекты не выявлены.

Ответчик в опровержение доводов истца представил отчет ООО «ИК «2К» №ИК-487/16 от 06.07.2016, подготовленный. Однако указанный отчет не свидетельствует о том факте, что выявленные в ходе строительно-технического аудита множественные недостатки по качеству выполненных работ, имеют критический, неустранимый характер; часть замечаний, указанных в отчете, относятся к результатам работ, выполненных за весь период строительства, как по спорному договору, так и по прямым договорам заказчика с третьими лицами; часть несоответствий, определенных инжиниринговой компанией как дефекты результатов выполненных истцом работ, на дату обследования являлись незавершенными работами, которые фактически еще не сдавались заказчику.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. В ходе рассмотрения дела ответчик правом заявления ходатайства о проведении строительно-технической экспертизы на предмет определения объема выполненных работ и их качества не воспользовался.

В силу требований статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (пункт 2 статьи 9 АПК РФ), ответчик не представил доказательства, подтверждающие его доводы о некачественном выполнении работ с существенными недостатками, делающими невозможным приемку и дальнейшую эксплуатацию спорных результатов работ.

Составленные по инициативе ответчика отчет ООО «ИК «2К» №ИК-487/16 от 06.07.2016 и рецензия №ИК-269-1/17 от 16.06.2016 не опровергают те обстоятельства, на которые ссылается истец в обоснование своих доводов о наличии задолженности по спорным актам КС-2, не могут являться достаточным доказательством выполнения работ ненадлежащего качества с недостатками, подпадающими под правила об исключении обязанности заказчика оплатить выполненные работы. Обстоятельств, являющихся в силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ основанием для отказа заказчика от приемки результата работ, судом не установлено.

Доводы об отсутствии исполнительной технической документации, не принимаются, поскольку ответчик не доказал, что отсутствие такой документации исключает возможность использования результата спорных работ по прямому назначению (статья 726 ГК РФ). В данном случае, отсутствие документации также не свидетельствует о ненадлежащем выполнении работ и не освобождает ответчика от обязанности по оплате спорных работ.

Таким образом, отказ ответчика от подписания актов КС-2, КС-3 по мотивам, изложенным в возражениях, является необоснованным, что в силу статьи 753 ГК РФ позволяют признать выполненные истцом работы сданными ответчику.

Оценив фактические обстоятельства, связанные с действиями сторон, исследовав представленные в материалы дела документы по правилам статьи 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о доказанности факта выполнения и сдачи работ по спорным актам КС-2, и как следствие, - о наличии правовых оснований для их оплаты.

Истец в обоснование довода о выполнении дополнительных работ представил акты КС-2 №239/1 от 30.06.2015, №261/1, №261/2 от 31.07.2015, №315/1, №315/2, №315/3, №315/4 от 31.08.2015, №353/1, №353/2, №353/3, №353/5, №353/6, №353/7 от 30.09.2015, №361/1, №361/3 от 31.10.2015, №396/2, №396/3 от 30.11.2015, №423/1, №423/3 от 31.12.2015 на сумму 28 542 817 руб. 64 коп., подписанные в одностороннем порядке, локальные сметы и исполнительную документацию, письма №426 от 30.09.2015, №459 от 15.10.2015, №480 от 02.11.2015, №771 от 17.08.2016 с просьбой подписать дополнительные соглашения на дополнительный объем работ, а также письма о направлении в адрес ответчика исполнительной документации на спорные работы.

В опровержение исковых требований ответчик приводит доводы об отсутствии у него обязанности оплатить дополнительные работы, выполненные генподрядчиком без одобрения заказчика, превышающие по объему те, которые были установлены договором.

Согласно уточненной позиции, сформулированной истцом по результатам проведенной сторонами сверки расчетов, истцом приняты возражения ответчика в части двойного предъявления к оплате работ по актам КС-2 №396/1 от 30.11.2015, №423/2 от 31.12.2015, №361/2 от 31.10.2015 на сумму 4 035 108 руб. 60 коп., в связи с чем, задолженность ответчика по оплате дополнительных работ составила 24 507 709 руб. 03 коп., с учетом 5% гарантийного удержания 1 225 385 руб. 45 коп.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Таким образом, генподрядчик, выполняя дополнительные, не согласованные сторонами договора работы, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ только при соблюдении условий, предусмотренных законом и договором, при том, что изменение объема работ (их уменьшение или увеличение) требовало внесение сторонами изменений в договор.

Доводы истца о том, что увеличение установленных договором объемов работ было вызвано обстоятельствами, препятствующими исполнение договора, судом отклоняются, поскольку истцом не представлено доказательств наличия согласия заказчика на их выполнение, как и не представлено подписанных сторонами дополнительных соглашений, смет, технической документации об увеличении стоимости работ, составленных после заключения договора.

В соответствии с пунктами 6.1, 6.2 договора работы должны выполняться генподрядчиком на основании утвержденной заказчиком сметной документации и после подписания сторонами дополнительного соглашения к договору.

Согласно пункту 6.7 договора в случае необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором, влекущих за собой превышение стоимости договора, генподрядчик обязан письменно известить об этом заказчика в течение 5 рабочих дней с момента выявления такого превышения. При этом к извещению должны быть приложены документы, обосновывающие необходимость увеличения объема работ, а также превышение стоимости, с этим связанной. Заказчик в течение 20 рабочих дней с момента получения извещения генподрядчика обязан направить генподрядчику соответствующий ответ о согласии с предложением генподрядчика или отказом от него. Неполучение генподрядчиком письменного ответа заказчика не является согласием заказчика.

Генподрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения стоимости договора в связи с необходимостью выполнения дополнительного объема работ обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работ по цене, определенной в настоящем договоре, обеспечивая при этом сроки выполнения работ по договору. В случае согласия заказчика на превышение стоимости по договору в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, стороны составляют соответствующее дополнительное соглашение (пункт 6.8 договора).

Согласно пункту 3.5 договора превышение генподрядчиком объемов и стоимости работ, не подтвержденных соответствующим дополнительным соглашением сторон и сметой, выполняется (оплачивается) генподрядчиком за счет собственных средств. Аналогичное условие предусмотрено пунктом 6.9 договора.

Истец не доказал, что производство предъявленных к оплате дополнительных работ было согласовано с заказчиком в установленном порядке, и, что дополнительные работы должны были выполняться немедленно в интересах заказчика, а сообщение ответчику в установленный срок о необходимости их выполнения и ожидание ответа повлекло бы неустранимый вред его интересам.

Поскольку истец не представил доказательств достижения сторонами соглашения о проведении дополнительных работ и увеличения в связи с этим цены договора в порядке, предусмотренном ГК РФ, основания для оплаты дополнительных работ отсутствуют.

Исполнительная документация, а также акты КС-2, подписанные истцом в одностороннем порядке, на которые ссылается последний, судом не принимаются в качестве надлежащего согласования сторонами объема фактически выполненных работ, и не порождают обязанности заказчика оплатить данные работы сверх установленной договором цены без надлежащего их согласования.

В случае, если подрядчик на свой страх и риск выполнил дополнительные работы, не известив об этом заказчика, он лишается права на получение их стоимости даже в виде неосновательного обогащения.

Поскольку в нарушение условий договора ответчик оплату работ произвел только частично, мотивированный отказ от подписания актов КС-2, удостоверяющие факт выполнения работ по договору, не представил, работы считаются принятыми ответчиком и подлежат оплате в размере задолженности на сумму 13 889 747 руб. 11 коп. по подписанным актам КС-2 и по актам КС-2, подписанным в одностороннем порядке, на сумму 10 338 529 руб. 79 коп., всего 24 238 276 руб. 90 коп. (с учетом первоначально заявленных требований).

В дальнейшем истец уточнил исковые требования в части взыскания задолженности в следующем порядке.

С учетом проведенной сверки расчетов по состоянию на 17.10.2017 истцом признается сумма неотработанного аванса, перечисленного ответчиком, в размере 39 859 256 руб. 33 коп., для подведения сальдо встречных обязательств сторон истцом учтена: стоимость работ, принятых по подписанным КС-2, в том числе по спорным КС-2 от 30.11.2015, на сумму 14 031 282 руб. 14 коп. + стоимость выполненных работ, принятых по односторонним актам КС-2 от 31.01.2016 на сумму 22 792 860 руб. 16 коп., с учетом 5% гарантийного удержания (1 199 624 руб. 22 коп.) + стоимость дополнительных работ на сумму 23 282 323 руб. 58 коп., с учетом 5% гарантийного удержания 1 225 385 руб. 45 коп. от стоимости дополнительных работ 24 507 709 руб. 03 коп.

По расчетам истца, сумма встречного обязательства ответчика исходя из общей стоимости выполненных и неоплаченных им работ в размере 60 106 465 руб. 88 коп. (14 031 282 руб. 14 коп. + 22 792 860 руб. 16 коп. + 23 282 323 руб. 58 коп.) превышает сумму встречного обязательства истца на сумму неотработанного аванса в размере 39 859 256 руб. 33 коп. и составляет 20 247 209 руб. 55 коп. в пользу истца.

Истец, помимо указанной суммы задолженности, просит взыскать с ответчика сумму гарантийного удержания в размере 117 222 843 руб. 34 коп.

Данная сумма задолженности по гарантийному удержанию сформирована истцом на основании следующего расчета: 114 797 833 руб. 67 коп. гарантийного остатка в размере 5% от стоимости всех выполненных и принятых работ по состоянию на 30.11.2015 на сумму 2 295 956 672 руб. 04 коп. + 1 199 624 руб. гарантийного остатка в размере 5% от стоимости выполненных работ по односторонним актам КС-2 за январь 2016г. на сумму 23 992 484 руб. 38 коп. + 1 225 385 руб. 45 коп. гарантийного остатка в размере 5% от стоимости выполненных дополнительных работ на сумму 24 507 709 руб. 04 коп. (114 797 833 руб. 67 коп. + 1 199 624 руб. + 1 225 385 руб. 45 коп. = 117 222 843 руб. 34 коп.).

Полагая, что условия договора (пункты 4.1.3, 5.2.31) о выплате гарантийного удержания не соответствуют требованиям статьи 190 ГК РФ, поскольку указанный срок не отвечает признакам события, которое должно неизбежно наступить, поэтому не может считаться условием о сроке наступления обязательства, истец просит взыскать с ответчика указанную сумму задолженности в размере 117 222 843 руб. 34 коп. гарантийного удержания.

Ответчик возражал против заявленного требования, указав, что включение в договор положения об оплате работ по истечении гарантийного срока после выполнения всего объема работ, а не оформления актов КС-2 на его отдельные этапы, не противоречит пункту 2 статьи 746 ГК РФ, в связи с чем удержание ответчиком части цены договора в размере 5% гарантийного остатка является допустимым основанием для применения спорного условия договора.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком строительных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии названных указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

В силу статьи 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Вместе с тем согласно пункту 1 статьи 314 ГК РФ исчисление срока исполнения обязательства допускается в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором.

В силу статьи 327.1 ГК РФ исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.

С учетом положений статьи 327.1 ГК РФ встречное предоставление за уже полученное ранее исполнение может быть обусловлено совершением определенных действий либо наступлением обстоятельств, зависящих от воли кредитора, должника, от взаимодействия должника с третьими лицами или иных обстоятельств.

Следовательно, стороны договора вправе установить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности предусмотреть в нем окончательную оплату выполненных работ по договору, связав ее с истечением гарантийного срока после введения объекта в эксплуатацию.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 № 4030/13, включение в договор подряда такого положения об оплате работ, согласно которому подрядчик обязан уплатить субподрядчику обусловленную цену лишь после подписания акта приемки законченного строительством объекта, не противоречит пункту 2 статьи 746 ГК РФ.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении ВС РФ от 25.08.2016 № 301-ЭС16-4469, предусмотренный статьей 711 ГК РФ порядок оплаты работ (после окончательной сдачи результатов) применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное. Такой вывод следует из содержания нормы и разъяснений, изложенных в пунктах 2 - 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах».

В данном случае стороны, отступив от диспозитивных положений статьи 711 ГК РФ, согласовали условие, отличное от закрепленного в ней в качестве общего правила, связав срок исполнения обязательства по окончательному расчету в виде выплаты гарантийного удержания в размере 5% от стоимости работ с моментом истечения установленного в пункте 5.2.31 договора 2-годичного гарантийного срока, исчисляемого с даты получения от СГСНиЭ СПб «Разрешения на ввод Объекта».

Следовательно, условие договора о том, что сумма гарантийного обеспечения подлежит возврату генподрядчику через 2 года после сдачи объекта в эксплуатацию, не противоречит положениям статей 190, пункта 1 статьи 314, 327.1, 711, 746 ГК РФ.

Истец не доказал наличие обстоятельств, с наступлением которого у ответчика возникает встречное обязательство произвести окончательную оплату работ; доказательств того, что заказчик недобросовестно воспрепятствовал наступлению обстоятельства, предусмотренного пунктом 5.2.31 договора, либо способствовал ненаступлению данного обстоятельства в целях извлечения имущественной выгоды, с которым связано начало течения срока исполнения обязательства по выплате гарантийного удержания, истцом не представлено.

С учетом изложенного, у истца отсутствуют основания для взыскания истребуемой суммы гарантийного удержания.

Применительно к спорным правоотношениям сторон, задолженность заказчика за выполненные и неоплаченные работы по договору на общую сумму 36 824 142 руб. 30 коп. (14 031 282 руб. 14 коп. + 22 792 860 руб. 16 коп.), и неосвоенный аванс на стороне генподрядчика по договору в размере 39 859 256 руб. 33 коп., следует признать однородными требованиями в денежном выражении.

Принимая во внимание, что требования о взыскании стоимости дополнительных работ, предъявленных к учету встречных обязательств перед заказчиком, истцом не доказаны, срок для исполнения обязательства по выплате гарантийного удержания в размере 114 797 833 руб. 67 коп. исходя от стоимости всех выполненных и принятых работ по состоянию на 30.11.2015 на сумму 2 295 956 672 руб. 04 коп., не наступил, а установленная судом сумма задолженности по оплате выполненных работ в размере 36 824 142 руб. 30 коп. покрывается выданным авансом в размере 39 859 256 руб. 33 коп., в удовлетворении исковых требования в этой части следует отказать.

Истец просит взыскать с ответчика 17 005 335 руб. неустойки за просрочку платежа на основании пункта 7.6 договора.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.6 договора установлена ответственность заказчика в случае нарушения им сроков оплаты выполненных работ в виде пени в размере 0,1% от стоимости неоплаченных в срок работ, но не более 10% от стоимости неоплаченных работ.

Из расчета неустойки видно, что истец начисляет пени в размере 10% от стоимости выполненных работ на сумму 170 053 352 руб. без указания периода просрочки по каждому неисполненному денежному обязательству заказчика.

Вместе с тем, задолженность, от суммы которой рассчитывается неустойка в виде 10% стоимости неоплаченных в срок работ, истцом не доказана; об уточнении неустойки в размере фиксированной ее суммы исходя из конкретного периода просрочки исполнения обязательства по каждому этапу (виду) работ, выполненных в рамках дополнительных соглашений, истец не заявлял.

Поскольку размер задолженности, на сумму которой подлежит начислению неустойка, истцом не доказан, а необходимые условия с учетом ранее приведенных критериев для самостоятельного расчета неустойки, отсутствуют, исковые требования в этой части по указанным основаниям подлежат отклонению.

Истец просит взыскать с ответчика 1 969 429 руб. 32 коп. убытков в виде расходов, понесенных в связи с приостановлением работ, указывая, что в связи с невозможностью выполнения работ истец неоднократно направлял ответчику письма №512 от 20.11.2015, №577 от 05.02.2016, №662 от 20.06.2016, в которых обращал внимание ответчика о приостановлении работ с 20.12.2015, указывая на отсутствие фронта работ в связи с неподписанием с июля 2015 года соглашений на дополнительные виды работ, необходимость выполнения которых была предусмотрена проектом, а также на отсутствие проектных решений, необходимых для дальнейшего производства работ.

Однако требования об оплате выполненных работ, а также о возмещении убытков, связанных с приостановлением работ, были оставлены ответчиком без удовлетворения, в связи чем истец направил ответчику уведомление Исх.№960 от 15.03.2017 с предложением расторгнуть договор.

В соответствии со статьей 393 ГК РФ лицо, ненадлежащим образом исполнившее обязательство обязано возместить причиненные этим убытки. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ как расходы понесенные лицом, права которого нарушены.

Пунктом 2 статьи 15 ГК РФ определено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из положений статьи 15 ГК РФ следует, что взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, и ее применение возможно лишь при наличии условий, предусмотренных законом.

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие трех обстоятельств в совокупности, а именно: факт причинения убытков и их размер, противоправность поведения причинителя убытков, причинно-следственную связь между поведением указанного лица и наступившими убытками. Недоказанность хотя бы одного из элементов состава правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков.

Согласно статье 752 ГК РФ, в случае, если по не зависящим от сторон причинам работы по договору строительного подряда приостановлены и объект строительства законсервирован, установлена обязанность заказчика оплатить подрядчику в полном объеме выполненные до момента консервации работы, а также возместить расходы, вызванные необходимостью прекращения работ и консервацией строительства, с зачетом выгод, которые подрядчик получил или мог получить вследствие прекращения работ.

Согласно части 4 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. При необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев застройщик или технический заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства.

В обоснование заявленных убытков истец ссылается на невозможность выполнения работ с 01.01.2016 по 31.05.2016, в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору, в связи с чем, истец понес дополнительные расходы в размере 1 969 429 руб. 32 коп. по оплате коммунальных услуг (водообеспечение и энергоснабжение объекта строительства), по охране и содержанию строительной площадки с сохранением мест пребывания и обслуживания для персонала на объекте строительства, в подтверждение чего представил служебные записки, акты с показаниями приборов учета, расчетные ведомости, акты сдачи-приемки выполненных работ по договору аренды теплой кабины за период январь-март 2016, акты оказанных услуг по перемещению контейнеров и услуг крана, шаланды Камаз за период январь-май 2016.

Вместе с тем, требование о взыскании дополнительных расходов не подтверждается совокупностью доказательств, достаточных и необходимых для установления обстоятельств ответчика по возмещению истцу указанных им расходов в качестве убытков, предусмотренных статьями 15, 393 ГК РФ. Расчет требований, документы о фактическом несении расходов в рамках спорного договора, истцом в материалы дела не представлены. Материалы дела не дают оснований для вывода о непосредственной причинно-следственной связи между заявленной суммой убытков истца и неправомерными действиями ответчика, не содержат сведений, свидетельствующих о наличии обстоятельств, которые могли бы служить основанием для привлечения к гражданско-правовой ответственности последнего, и как следствие – о доказанности возникновения на стороне истца спорных убытков.

Истец просит расторгнуть договор на основании уведомления Исх.№960 от 15.03.2017, ссылаясь на неустранение ответчиком обстоятельств, явившихся основанием для приостановления работ ввиду неисполнения ответчиком своих обязательств, в том числе, по оплате выполненных работ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Пунктом 2 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Согласно пункту 2 статьи 719 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 2 статьи 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Из договора не следует, что нарушение сроков оплаты работ является существенным условием договора, и, что просрочка по оплате работ заказчиком является препятствием для исполнения обязательства генподрядчиком.

Указанное в пункте 4.5 договора условие о том, что в случае задержки оплаты работ по соответствующему этапу на срок более 40 рабочих дней, генподрядчик имеет право остановить работы и возобновить их только после поступления денежных средств от заказчика, представляет собой право генподрядчика приостановить выполнение не всех работ, а только той части, которая обусловливает исполнение обязательств заказчика, но не право на его расторжение в судебном порядке.

В данном случае неоплата этапов работ не является существенным нарушением условия договора в целом, неисполнение которого влечет наступление правовых последствий в виде расторжения договора.

Вместе с тем, согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут в судебном порядке и в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 8.1 договора настоящий договор вступает в силу с момента его подписания и действует до исполнения сторонами своих обязательств.

Согласно пункту 8.2 договора настоящий договор может быть расторгнут досрочно по соглашению сторон, либо на основании судебного решения, в том числе, в случае просрочки оплаты выполненных работ на срок более 60 календарных дней.

Согласно пункту 4.4 договора работы, выполненные генподрядчиком с отклонениями от технической (проектно-сметной) документации, действующих строительных норм и правил, а также условий настоящего договора, не подлежат оплате заказчиком до устранения отклонений.

Письма №№ 451/с от 20.01.2016, 456/с от 28.01.2016, на которые ссылается ответчик в обоснование своих возражений, не содержат сведений о наличия недостатков по качеству ранее выполненных работ, до устранения которых не должна производится оплата, из содержания писем речь идет о порядке возмещения затрат по энергоснабжению объекта. Ответчик не заявлял претензии по качеству спорных работ в установленные сроки, в связи с чем, не может ссылаться на отсутствие у него обязанности по оплате спорных работ.

В письмах №534/с от 27.05.2016, 539/с от 09.06.2016 ответчик указал на наличие замечаний по их качеству, а также сообщил, что вопрос о погашении задолженности будет решаться по итогам аудиторской проверки, в том числе, после устранения выявленных недостатков.

Из материалов дела не усматривается наличие обстоятельств, свидетельствующих об устранении недостатков по качеству выполненных работ, о которых указывал ответчик и которые не оспариваются истцом; факт выполнения работ по спорным актам КС-2 и признание за истцом права на оплату данных работ, с учетом ранее выплаченного и неотработанного аванса, которым покрывается общая сумма задолженности, предъявленная истцом к зачету исходя из уточненной его позиции, в совокупности с обстоятельствами, при которых работы на объекте были приостановлены генподрядчиком, а интерес в продолжении исполнять основное обязательство по договору последним был утрачен, не образует в действиях заказчика просрочку исполнения встречного обязательства.

В результате исследования фактических обстоятельств дела применительно к вышеуказанным нормам права и условиям договора, наличие просрочки оплаты работ свыше 60 дней судом не установлено, поэтому основания (пункт 2 статьи 450 и пункт 8.2 договора), на которые ссылается истец в обоснование заявленного требования о расторжении договора, отсутствуют.

С учетом изложенных обстоятельств, заявленные требования не подлежат удовлетворению в полном объеме.

За требование о расторжении договора, в удовлетворении которого отказано, с истца в доход федерального бюджета следует взыскать 6 000 руб. государственной пошлины, которая не была учтена судом при принятии искового заявления.

Руководствуясь статьями 49, 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

решил:

В иске отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Ареал-С» в доход федерального бюджета 6 000 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия Решения.

Судья Евдошенко А.П.