Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Л.А. Бирюковой при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Е.И. Берсеневой рассмотрел в судебном заседании дело №А60-21728/2015 по первоначальному иску Открытого акционерного общества "Электросетьстрой" (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Обществу с ограниченной ответственностью "ЭСК "Энергомост" (ИНН <***>, ОГРН <***>), о взыскании 490379472руб.00коп.,

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "ЭСК "Энергомост" к Открытому акционерному обществу "Электросетьстрой", о взыскании 1793049395руб.19коп.

при участи в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску: ФИО1 – представитель по доверенности от 20.05.2014г., ФИО2 – представитель по доверенности от 20.07.2015г.;

от ответчика по первоначальному иску: ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6 – представители по доверенности от 08.04.2015г.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

В судебном заседании 26.10.2015г. объявлен перерыв до 27.10.2015г. до 11 час.00мин. после перерыва судебное заседание продолжено.

Открытое акционерное общество "Электросетьстрой" обратилось в арбитражный суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ЭСК "Энергомост" о взыскании 490379472руб.00коп., из которых 445168889руб.89коп. – задолженность по оплате стоимости работ, выполненных в рамках договора от 18.02.2011г. №989, 16424097руб.00коп. – проценты, начисленные на основании ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, 25830625руб.00коп. – неустойка, начисленная на основании п. 18.1 договора, 28786486руб.00коп. – неоплаченная сумма по п. 5.3 договора, 2955861руб.00коп. – неустойка, начисленная на основании п. 18.1 договора.

В обоснование заявленных требований ссылается на положения ст.ст.309, 330, 395, 401, 709, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

27.08.2014г. принято встречное исковое заявление о взыскании 1793049395руб.19коп., из которых 35671146руб.45коп. – сумма неосвоенного аванса, перечисленного в рамках договора от 18.02.2011г. №989, 1392534270руб.00коп. – неустойка, начисленная на основании абз. 2 п. 18.2 договора за период с 01.11.2012г. по 31.07.2014г.

Судом принято уточнение истца по первоначальному иску, согласно которому просит взыскать 445168889руб.00коп. – задолженность по оплате стоимости работ, выполненных в рамках договора от 18.02.2011г. №989, 15860938руб.00коп. – проценты, начисленные на основании ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 01.01.2014г. по 31.07.2014г., 24949426руб.00коп. – неустойка, начисленная на основании п. 18.1 договора, 2955861руб.00коп. – неустойка, начисленная на основании п.18,1 договора (просрочка в оплате 3% от стоимости выполненных работ, не оплаченных текущими платежам), 1970573руб.87коп. – неустойка, начисленная на основании п. 18.1 договора за просрочку в оплате 2% от стоимости выполненных работ, неоплаченных текущими платежами.

Судом удовлетворено ходатайство истца по встречному иску об изменении размера встречных исковых требований, согласно которым просит взыскать сумму неотработанного аванса в размере 6046665руб.95коп. и сумму неустойки в размере 613090306руб.80коп. за период с 01.11.2012г. по 14.04.2014г.

Решением от 10.09.2014г. исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично, а именно: с Общества с ограниченной ответственностью "ЭСК "Энергомост" в пользу Открытого акционерного общества "Электросетьстрой" взыскано 29033192,53 копейки, в том числе: долг в размере 445168889руб.00коп., неустойка в сумме 14937930руб.44коп., проценты в сумме 15860938руб.00коп., а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, денежные средства в размере 200000 (двести тысяч) рублей 00 копеек. В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2014 решение суда оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 10.03.2015 решение по данному делу и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 10.03.2015 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции указал на то, что судами не установлен объем фактически выполненных работ и их фактическая стоимость с учетом условий договора, актов, справок и иных документальных доказательств, представленных сторонами в материалы дела; судами не исследовано и не установлено: вносились ли сторонами изменения в условия договора о порядке определения стоимости работ, следует ли рассматривать утвержденные ОАО "ФСК ЕЭС" отраслевые индексы, разработанные с учетом организационно-технологических особенностей строительства объектов электроэнергетики в резерве субъектов Российской Федерации, рекомендованных ФАУ "Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов" в качестве нормативно-правовых актов и носят ли их условия императивный характер при установлении порядка определения и фиксации цены по договору подряда от 18.02.2011 N 989. Кроме того, в постановлении указано на то, что сторонами согласована стоимость прочих затрат и работ в общей сумме 9772833руб.92коп., при выполнении работ не заявлялось о приостановке работ.

В ходе нового рассмотрения дела ООО "ЭСК "Энергомост" в порядке ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы, в связи с этим производство по делу приостановлено до получения результатов судебной экспертизы.

Судом назначена судебная экспертиза с целью определения объема и стоимости фактически выполненных работ, указанных в актах КС-2 (односторонних и двухсторонних), с учетом договорных расценок, применяемых индексов и коэффициентов; а также с целью определения соответствия качества выполненных работ по акту ф. КС-2 N 115-1, N 116-1 от 30.01.2014 при устройстве банкеток опор N 441, N 442 требованиям проектной документации, строительным нормам и правилам в части использованных материалов (скальный грунт) и определения стоимости фактически выполненных работ по данным актам, исходя из позиции сторон и предмета заявленных требований с учетом того, что данные вопросы требуют специальных познаний.

Определением от 02.10.2015г. производство по делу возобновлено.

После возобновления производства по делу истцом по первоначальному иску на основании ст.ст. 41, 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено ходатайства об уточнении исковых требований, согласно последнему уточнению по состоянию на 26.10.2015г., просит взыскать 442010775руб.00коп. – задолженность по оплате стоимости работ, выполненных в рамках договора от 18.02.2011г. №989, 51191265руб.16коп. – проценты, начисленные на основании ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 31.12.2013г. по 22.04.2015г., 63606729руб.00коп. – неустойка за просрочку в оплате текущих платежей, 10258575руб.44коп. – неустойка, начисленная на основании п.18.1 договора (просрочка в оплате 3% от стоимости выполненных работ, не оплаченных текущими платежам) за период со 02.02.2014г. по 22.04.2015г.; 6839050руб.49коп. – неустойка, начисленная на основании п. 18.1 договора (за просрочку в оплате 2% от стоимости выполненных работ, неоплаченных текущими платежами), за период с 02.02.2014г. по 22.04.2015г.

Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено.

Требования по встречному иску поддержаны в ранее уточненном размере - неотработанный аванс в размере 6046665руб.95коп. и неустойки в размере 613090306руб.80коп. за период с 01.11.2012г. по 14.04.2014г.

При этом в судебном заседании судом уточнялась позиция истца по встречному иску, учитывая представленное заключение, которым установлено выполнение работ субподрядчиком и оплату работ генподрядчиком на меньшую сумму, истец по встречному иску пояснил, что встречные требования не меняет.

Истцом по первоначальному иску представлено ходатайство об исключении экспертного заключения из числа доказательств, заявление приобщено, доводы учтены при принятии решения по делу.

Также истцом по первоначальному иску в порядке ч. 3 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлено заявление о признании обстоятельств по делу, которое приобщено.

Ответчиком по первоначальному иску представлены возражения на заявление об увеличении исковых требований, в которых ответчиком признаны частично требования по первоначальному иску.

Сторонами представлены дополнительные документы, письменные объяснения, которые приобщены к материалам дела.

Заслушав представителей истца и ответчика (по первоначальному и встречному искам), рассмотрев материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

Как следует из материалов дела, между истцом по первоначальному иску (далее истец) и ответчиком по первоначальному иску (далее ответчик) 18.02.2011г. подписан договор №989 (в редакции дополнительного соглашения от 04.03.2013г. №1), согласно которому субподрядчик (истец) обязуется выполнить комплекс работ на участке ВЛ объекта "ВЛ 500 кВ Богучанская ГЭС - Озерная" (участок от анкера 10А в сторону ПС Озерная, протяженностью 69836 м с большим переходом через р. Чуна), расположенном на территории Иркутской области, точные координаты и протяженность которого будут определены после выдачи Рабочей документации и окончательного определения анкерных участков сооружаемой ВЛ. В объемы работ входят следующие работы: строительство участка ВЛ, включая поставку и монтаж конструкций, материалов; сооружения большого перехода через реку Чуна; реконструкция переустройство существующих (пересекаемых) линий и коммуникаций, в том числе других собственников, на сооружаемом участке ВЛ и сдача результата работ подрядчику (ответчик) (п. 2.1 договора). В п. 2.2 договора указано, что результатом выполненных работ по договору является законченный строительством объект, который введен в эксплуатацию и в отношении которого подписан акт ввода в эксплуатацию.

Сроки выполнения работ определены в п. 3.1 договора: начало выполнения работ - февраль 2011, окончание выполнения работ - 31.10.2012.

В п. 4.1 договора стороны определили, что способом определения цены выполняемых по договору работ является базисно-индексный метод, основанный на применении текущих индексов по отношению к стоимости, определенном в базисном уровне цен по состоянию на 01.01.2011 г. Фактическая стоимость работ подтверждается актами о приемке выполненных работ, актами сдачи-приемки выполненных работ, составленных в базисных ценах по состоянию на 01.01.2011 г. с использованием сметно-нормативной базы ТЕР, с применением региональных индексов изменения сметной стоимости, рекомендованных для применения уполномоченными органами в области ценообразования в строительстве с понижающим коэффициентом 0,72% (п. 4.2 договора).

Согласно п. 4.3 стоимость материалов, подлежащая оплате, указана в сводной таблице материалов, работ, услуг (приложение N 1). Цена договора в текущем уровне цен, указанная в свободной таблице стоимости материалов, работ, услуг (приложение N 1), является приблизительной и определяется в соответствии со способом, указанным в п. 4.1 договора, и составляет не более 1180 113 788 руб. 14 коп., кроме того, НДС в размере 212 420 481 руб. 86 коп., а всего с учетом НДС 1 392 534 270 руб. (п. 4.5 договора). В цену договора не включается резерв средств на непредвиденные расходы (п. 4.7).

Текущие платежи выплачиваются подрядчиком на основании выставленного субподрядчиком счета в следующем порядке: по строительно-монтажным, пуско-наладочным работам, в размере 80% от стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ выплачивается в течение 25 рабочих дней со дня подписания о приемке выполненных работ, при условии передачи субподрядчиком надлежащим образом оформленной исполнительной документации на объемы работ, указанные в акте о приемке выполненных работ (п. 5.2 договора).

Платежи по окончании всех строительно-монтажных и пуско-наладочных работ производятся: в размере 3% от стоимости работ указанных в акте, в течение 25 рабочих дней со дня подписания рабочей комиссией акта приемки законченного строительством объекта; 2% - в течение 25 рабочих дней со дня подписания акта ввода в эксплуатацию (п. 5.3 договора).

Ответчик произвел оплату работ обществу истцу в общей сумме 591056500 руб., что сторонами не оспаривается.

Отменяя судебные акты по данному делу, суд кассационной инстанции в постановлении указал, что при рассмотрении спора, как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции ответчик, заявлял возражения относительно стоимости работ в сумме 1 036 225 389 руб. 00 коп., судами не установлен объем фактически выполненных работ и их фактическая стоимость, с учетом условий договора, актов, справок и иных документальных доказательств, представленных сторонами в материалы дела.

С учетом изложенных указаний, на основании заявления ответчика назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «НИАС-Центр». Экспертной организацией установлена общая стоимость фактически выполненных истцом работ по договору, указанных в односторонних и двухсторонних актах, с учетом договорных расценок, применяемых индексов и коэффициентов, которая составила 637509682руб.10коп. (с учетом НДС 18%).

В экспертном заключении указано следующее. В разделе 1.8 экспертного заключения «Анализ актов о приемке работ по ф.КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по ф.КС-3» указано, что экспертом на исследование предъявлены три группы актов: актов, подписанных сторонами без замечаний; актов, подписанных истцом в одностороннем порядке и принятых ответчиком с возражениями (частично или полностью) относительно видов и объемов работ; актов, подписанных истцом в одностороннем порядке на корректировку (увеличение) стоимости ранее принятых ответчиком работ. В отношении актов ф.КС-2 №1-41, №42-118, которые подписаны сторонами в двухстороннем порядке без замечаний, установлено, что сторонами стоимость работ в базисном уровне цен по состоянию на 01.01.2000г. определена на общую сумму 128779192руб.00коп. Указанная стоимость в базисных ценах пересчитана сторонами в текущую стоимость в следующем порядке: с учетом применяемых индексов перерасчета стоимости, утвержденных Министерством строительства, дорожного хозяйства Иркутской области (для актов №1-41); Индексов перерасчета, утвержденных приказами ОАО «ФСК «ЕЭС» (для актов №42-118), а также установленного п. 4.2 договора. Во всех указанных актах №1-118 учтен коэффициент 0,72, согласованный к применению сторонами в договоре. На окончательную стоимость работ представлены двухсторонние справки ф.КС-3 №1-38 на общую сумму 495771046руб., без НДС, и 585009834руб.20коп. с учетом НДС. В связи с этим экспертной организацией в качестве окончательной стоимости работ по двухсторонним актам указана стоимость 585009834руб.20коп. с учетом НДС (стр.36 заключения).

Представленные истцом односторонние акты и справки по ф.КС-3 судом принимаются в части, при этом суд руководствуется следующим.

В соответствии с п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. В соответствии со ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации принятие заказчиком результата выполненных работ является обязанностью заказчика при условии сообщения подрядчика о готовности его к сдаче. При этом сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу п.4 ст.753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно экспертному заключению в отношении односторонних актов ф.КС-2 от 12.03.2014г. №120-130 указано, что по объему и наименованиям заактированных видов работ и материалов, указанные акты были подготовлены истцом взамен ранее подписанных сторонами актов ф.КС-2 (№№17-40, №№47-52), сумма разницы в стоимости ранее выставленных и предъявленных к оплате актов (№№16-52) составляет 16336502руб.92коп., также указано, что в актах о приемке работ, датированных февралем-мартом 2012г. при расчете стоимости работ по установке опор ЛЭП применена расценка ТЕР 33-01-016-09, актов, подготовленных в марте 2014г. одновременно с указанной расценкой применена расценка по федеральной сметной базе – ФССЦ-201-091 «Опоры металлические оцинкованные (для объектов энергетического строительства)», утвержденные Приказом Министерства регионального развития РФ от 11.11.2011г. №535; расценка является федеральной, а не территориальной, данная расценка отсутствует в сметно-нормативной базе ТЕР; акты №№120-130 направлены на перерасчет ранее согласованной стоимости работ путем применения иного индекса изменения стоимости работ, что привело к удорожанию работ на 16336502,92руб.

Суд полагает необходимым отметить, что в п. 4.2 договора указано, что фактическая стоимость выполненных работ подтверждается актами о приемке выполненных работ, актами сдачи-приемки выполненных работ и определяется сторонами с использованием сметно-нормативной базы и ТЕР, с понижающим коэффициентом 0,72.

Таким образом, основания для принятия уточненных актов истца с применением федеральной расценки (ФССЦ-2010917) в отношении работ, которые ранее приняты ответчиком по двусторонним актам, отсутствуют. Расчет стоимости работ в последующем периоде с применением федеральной расценки, подписанием сторонами актов на выполненные работы, не является основанием для распространения такой расценки на предшествующий период, в отсутствие соответствующего соглашения сторон.

Относительно односторонних актов о приемке выполненных работ ф.КС-2 от 31.01.2014г. с №113-1 по №123-1, оформленных за период с 20.12.2013г. по 31.01.2014г., в экспертном заключении указано, что акты выполнены в базисном уровне цен по состоянию на 01.01.2000г. на сумму 9022570руб., с переводом в текущие цены с применением индексов перерасчета сметной стоимости строительства к базам ФЕР-2001 и ТЕР-2001, утвержденных Приказами ОАО «ФСК ЕЭСК» по видам работ «Электросетевое строительство» для Иркутской области; подготовлены с учетом понижающего коэффициента 0,72; окончательная стоимость работ по названным односторонним актам определена в размере 10291020руб.72коп. (с учетом НДС). В целях определения фактической стоимости работ, зафиксированных в односторонних актах с №113-1 по №123-1 экспертом принято во внимание, что период составления указанных актов в дальнейшем включен в период, за который на те же виды работ составлены и подписаны двухсторонние акты ф.КС-2 №№113-118 от 14.04.2014г., которые содержат наименование видов работ, что и односторонние акты с №113-1 по №123-1, но в меньших объемах, хотя период актирования работ увеличен на февраль и март 2014г., что свидетельствует о несоответствии первоначально предъявленных к оплате работ объемам, и, следовательно, стоимости работ в последующем периоде. Экспертом для определения фактически выполненных объемов работ и стоимости по актам с№113-1 по № 123-1 исследован общий журнал работ №3, при этом экспертом указано, что данный документ вследствие недостаточной детализации видов работ не позволяет установить фактически выполненные субподрядчиком на объекте в указанный период времени виды и объемы работ. Часть заактированных субподрядчиком в одностороннем порядке работ по вышеуказанным актам принята подрядчиком в протоколе разногласий и актах ф.№ КС-2 за №119 и №120 от 09.04.2015г. Кроме того, эксперт указал, что акты ф.КС-2 от 09.04.2015г. №119 и №120 составлены в расценках, установленных договором: в базисном уровне цен по состоянию на 01.01.2000г. на общую сумму 266145руб. и 1286976руб., соответственно, указанная стоимость в базисных ценах пересчитана в текущую стоимость, с учетом применяемых индексов перерасчета, утвержденных приказами ОАО «ФСК «ЕЭС» и понижающего конечную стоимость работ коэффициента – 0,72; таким образом, стоимость названных работ составила 8721204руб.00коп. (без НДС) и 10291020руб.72коп. (с учетом НДС) (стр.40 заключения).

В разделе 8.3.1 экспертного заключения указано, что акты ф.КС-2 от 31.01.2014г. №115-1 и №116-1 подписаны ответчиком с замечаниями по отдельным позициям, в том числе в отношении стоимости материалов (песчано-гравийная смесь), проведено обследование и анализ проб грунта, согласно которым, использованный материал при устройстве опор №441 и №442 не соответствует требования проектной документации и не является песчано-гравийной смесью. Экспертом из указанных актов исключены расходы, связанные с приобретением материалов со стороны субподрядчика, транспортные расходы и иные сопутствующие расходы в связи с отсутствием документов (путевых листов на доставку, на приобретение материалов).

Судом указанная позиция эксперта принята, учитывая, что истец не оспаривает, что при отсыпке банкеток опор им использовался песок с близлежащих к местам расположения площадей, не представлены документы, подтверждающие несение расходов на приобретение указанного материала и его доставку к месту выполнения работ.

С учетом изложенного, экспертом определено, что работы по актам №115-1 и №116-1 фактически выполнены на сумму 8931395руб.22коп. (с учетом НДС 18%).

Также экспертами исключены из актов ф.КС-2 от 31.01.2014г. №117-1, №118-1 работы по испытанию свай на стадии строительства объекта, поскольку данный вид работ не согласовывался, фактическое выполнение данного вида работ в надлежащем качестве не подтверждено (отсутствуют предусмотренные нормативно-техническими регламентами и стандартами надлежаще оформленные результаты работ (камеральная обработка) (раздел 8.3.2 заключения).

Таким образом, выполнение работ по односторонним актам подтверждено на общую сумму 10291020руб.72коп. (с учетом НДС).

Кроме того, истцом при предъявлении первоначального иска в сумму долга включены прочие расходы, на сумму 60490197руб.48коп., оформленные справками ф.КС-3 от 13.05.2013г. №23, от 29.08.2013г. №28-1, №28-2, от 10.01.2014г. №37-1. По расчету эксперта обоснованной является сумма 42208827руб.18коп. (стр.49 заключения).

Как указано выше, в постановлении суда кассационной инстанции имеется ссылка на согласованное сторонами условие о стоимости прочих затрат и работ в общей сумме 9772833руб.92коп.

Стороны в судебном заседании пояснили, что в Сводной таблице стоимости материалов, работ, услуг (приложение к договору) в главе 9 определена общая стоимость заявленных истцом затрат по Сводной таблице в общей сумме 11531944,02руб., с учетом НДС (9772833руб.92коп., без НДС). Стороны также пояснили, что пуско-наладочные работы (п.9.4 Сводной таблицы) не проводились и не были необходимы, с учетом видов выполняемых по договору работ. Сумма прочих затрат включена в сумму 1392534270,00руб., определенную сторонами в п.4.5 договора.

Как следует из материалов дела, в заявленную сумму прочих расходов истцом включены затраты, связанные с осуществлением работ вахтовым методом (проезд рабочих, вахтовая надбавка), перебазировка техники и жилых вагонов, перемещение техники на ночную стоянку, на содержание вахтового поселка, и прочее.

Стоимость капитального строительства определяется на основе сметы, составляемой по установленным ценам, нормам, тарифам и расценкам, действующим в регионе, где расположен объект, за счет средств, предназначенных на строительство, оплачиваются затраты на строительно-монтажные работы, замену изношенного оборудования, проектно-сметные работы. В сметах необходимо предусматривать накладные расходы, плановые накопления, прочие работы и затраты. В сметной документации должен предусматриваться резерв на непредвиденные работы и затраты, распределяемый на две части: одну - предназначенную для оплаты дополнительных работ, вызванных уточнением проектных решений в ходе производства ремонта (резерв заказчика), и вторую - предназначенную для возмещения дополнительных затрат, возникающих в ходе ремонта при изменении способов производства работ против принятых в сметных нормах и расценках (резерв подрядчика).

Представленный истцом расчет в данной части, а также экспертное заключение (раздел 8.4) с указанием суммы прочих затрат в размере 42208827,18руб., не могут быть приняты судом, поскольку размер таких затрат согласован сторонами в договоре не выше 9772833руб.92коп., без НДС, и не более 11531944,02руб., с учетом НДС (ст.421, ст.431, ст.709 ГК РФ).

Истцом заявлено требование о взыскании 55 908 535 руб. 00 коп. затрат, связанных с вахтовым методом производства работ и 4 581 662 руб. 00 коп. затрат, связанных с перебазировкой строительно-монтажных организации с одной стройки на другую. Увеличение стоимости указанных расходов с ответчиком, как стороной по договору, не согласовано.

В связи с этим данные расходы подлежат возмещению истцу в согласованном сторонами размере 11531944,02руб. Данная сумма признана ответчиком в полном объеме. Основания для взыскания указанных затрат в большей сумме отсутствуют.

Суд отмечает, что экспертиза является одним из доказательств по делу, заранее установленной силы перед другими доказательствами не имеет, при этом основания для непринятия экспертного заключения в целом у суда отсутствуют.

Возражения истца о том, что к производству судебной экспертизы привлечено лицо, которое не утверждено судом в качестве эксперта (проведение лабораторных испытаний в отношении отобранных проб грунта), судом не принимается, поскольку, как указано выше, истцом не оспаривается, что при устройстве опор №441 и №442 использовались местные материалы.

Доводы истца о том, что экспертное заключение не подписано экспертами, экспертиза проводилась, в т.ч. экспертом ФИО7, судом отклонены, поскольку экспертное заключение утверждено руководителем экспертной организации, в суд направлено сопроводительное письмо за подписью генерального директора, в экспертном заключении содержатся подписи экспертов о предупреждении об уголовной ответственности. Основания сомневаться, что экспертиза выполнена назначенными судом экспертами, отсутствуют (ст.71 АПК РФ); определением от 02.09.2015г. суд включил в состав экспертов руководителя сметного отдела ООО «НИАС-Центр» ФИО7 (кандидатура которой обозначена экспертной организацией). Доводы истца о том, что ему не предоставлены документы в отношении данного эксперта, судом не принимаются, поскольку в судебном заседании документы в отношении данного эксперта рассматривались, истец был уведомлен о дате заседания, при этом направил заявление о невозможности участия в заседании в связи с удаленностью, иных заявлений на дату рассмотрения кандидатуры вновь привлекаемого эксперта от истца не поступало.

В соответствии с ч. 2, 4, 7 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Истцом и ответчиком на вопрос суда о проведении повторной экспертизы заявлены возражения, что отражено в протоколе судебного заседания.

Таким образом, с учетом представленных в материалы дела документов, судом признано, что истцом выполнено работ, с учетом расходов на прочие затраты, на общую сумму 606832798руб.94коп., ответчиком оплачено 591056500 руб.00коп., следовательно, за ответчиком числится долг в размере 15776298руб.94коп.

В силу ст.309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Согласно ст.711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов.

Порядок оплаты работ согласован сторонами в п. 5.2 договора (в редакции дополнительного соглашения от 04.03.2013г.).

В материалы дела ответчиком не представлены доказательства оплаты долга в размере 15776298руб.94коп.

Из материалов дела следует, что объект принят в эксплуатацию.

С учетом указанных обстоятельств, требование истца о взыскании долга обосновано и подлежит удовлетворению в размере 15776298руб.94коп.

Кроме того, в рамках первоначального иска истцом заявлено требование о взыскание неустоек, начисленных на основании п. 18.1 договора (в редакции заявления от 20.10.2015г.).

В соответствии со ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В п. 18.1 договора указано, что подрядчик за нарушение договорных обязательств уплачивает субподрядчику: за нарушение сроков расчетов в соответствии с п. 5.1, 5.2, 5.3 договора пени в размере 0,1% от стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ и затрат, по итогам подписания которых возникла обязанность подрядчика по оплате, за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы просроченного денежного обязательства, начиная с 31 дня после подписания указанных актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат.

Расчет неустойки за нарушение срока текущих платежей на основании актов ф.КС-2, за просрочку в оплате предусмотренных договором 3% и 2% от стоимости выполненных работ, не охваченных текущими платежами, не соответствует условиям договора. Поскольку истцом неверно определена сумма неоплаченного долга, не учтено установленное ограничение 10% от суммы просроченного платежа, судом принят во внимание контррасчет ответчика (от 26.10.2015г.), составленный с учетом указанного в экспертном заключении стоимости фактически выполненного объема работ по односторонним и двусторонним актам, а также с учетом согласованного сторонами размера затрат, общая сумма неустоек составила 13256893руб.59коп. Данную сумму ответчик признает (ст.70 АПК РФ).

Основания для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют, учитывая установленное договором ограничение размера неустойки, период просрочки оплаты, наличие долга и его размер.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании процентов,начисленных на основании ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 01.01.2014г. по 31.05.2015г. на сумму 51191265,16руб. (согласно расчету в заявлении от 20.10.2015г.). Исходя из представленных документов, следует, что проценты начислены истцом на сумму удорожания стоимости работ. Учитывая, что в удовлетворении иска в части перерасчета стоимости работ по несогласованным сторонами расценкам (в отсутствие согласованных смет) судом отказано, то основания для взыскания процентов отсутствуют. Кроме того, следует указать, что сторонами размер ответственности ограничен 10% от суммы просроченного платежа. Заявление о взыскании процентов по ст.395 ГК РФ в данном случае противоречит условиям договора.

В рамках данного арбитражного дела принят встречный иск о взыскании неотработанного аванса в размере 6046665руб.95коп. и сумму неустойки в размере 613090306руб.80коп. за период с 01.11.2012г. по 14.04.2014г.

Согласно ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего) обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), независимо от того, явилось неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Как установлено судом при рассмотрении первоначального иска, денежные средства за выполненные работы истцом перечислены не в полном объеме, таким образом, основания для взыскания суммы аванса, отсутствуют. За ответчиком числится долг в размере 15776298руб.94коп., срок для оплаты работ наступил.

При этом доводы ответчика относительно того, что акт приемки законченного строительством объекта от 30.12.2013г. №819 отменен, судом во внимание не принимаются, поскольку работы на объекте истцом по первоначальному иску в рамках указанного договора завершены, исполнительная документация передана по акту от 18.06.2014г. Истец по первоначальному иску пояснил, что последующее издание приказа в отношении данного объекта не касается объема выполненных им работ, работы на объекте выполнялись и иными подрядчиками. Данные обстоятельства ответчиком надлежащими доказательствами не опровергнуты. В акте от 30.12.2013г. №819, представленном по запросу суда, какие-либо замечания отсутствуют.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки на основании абз. 2 п. 18.2 договора за период с 01.11.2012г. по 31.07.2014г. в сумме 613090306руб.80коп.

Согласно ст.708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В абз. 1 п. 18.2 договора указано, что субподрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает подрядчику за окончание всех работ после установленного срока работ по договору – пени в размере 0,2% от цены договора за каждый день просрочки.

По расчету ответчика истцом допущена просрочка в выполнении работ, в связи с этим просит взыскать неустойку. Истец не оспаривает факт просрочки в выполнении работ, однако ссылается на то, что просрочка возникла по вине ответчика.

Суд полагает, что требования в части взыскания неустойки подлежат удовлетворению в сумме 13256893руб.59коп., исходя из следующего.

Согласно ч. 2 ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

В соответствии с п. 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

С учетом представленных в материалы дела документов следует, что увеличение периода выполнения работ возникло в связи с тем, что истцом по встречному иску не исполнены встречные обязательства, без которых оказалось невозможным своевременное выполнение работ ответчиком по встречному иску. В отзыве на встречный иск указано, что обществом «ЭСК «Энергомост» допущена просрочка в передаче проектной документации (рабочие чертежи и сметы – 780 дней, разрешение на строительство передано с просрочкой – 483 дня, строительная площадка не была освобождена от леса и кустарников, как предусмотрено договором, просрочка составила 990 дней.

Согласно пояснению истца по первоначальному иску, работы по вырубке леса и кустарника на площадки под опоры выполнялись собственными силами, доказательства иного не представлены; при этом указанный вид работ к оплате не предъявлен; расчистка лесополосы (формирование просек) для выполнения последующих работ осуществлялась привлеченным заказчиком объекта подрядчиком (ФИО8) вплоть до окончания работ на объекте, без этого отсутствовала возможность протянуть линию связи; в обоснование доводов также ссылается на позицию, изложенную в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2015г. №310-ЭС-6005, постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015г. №25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в п.1 которого указано Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны.

Указанные обществом "Электросетьстрой" обстоятельства, препятствующие выполнению работ, надлежащими доказательствами не опровергнуты обществом «ЭСК «Энергомост».

Общество «ЭСК «Энергомост» ссылается на положения п.2.5 договора. Данный пункт содержится в разделе YII договора «Особые условия», ст.20 «Изменение, прекращение и расторжение договора». Соглашение об изменении срока выполнения работ сторонами не заключалось. С учетом положений ст.431 ГК РФ положения абзаца 2 п.20.5 договора о невозможности подрядчика ссылаться на просрочку или неисполнение обязательство стороной как на основание продления срока выполнения работ в одностороннем порядке, освобождения от уплаты штрафных санкций по договору или уменьшения их размера, при отсутствии обращения по корректировке срока выполнения работ, является условием, которым стороны договора определили основание для возможного изменения условий договора в части срока выполнения работ.

Согласно п.3 ст.401 ГК если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В силу ст.404 Гражданского кодекса Российской Федерации если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Наибольшая просрочка связана с не расчисткой строительной площадки. Общество «ЭСК «Энергомост», являясь заказчиком работ по отношению к обществу "Электросетьстрой" в рамках указанного договора, должно было знать о состоянии строительной площадки. Следует указать, что площадка для выполнения работ по акту не передавалась, из материалов дела следует, что общество «ЭСК «Энергомост» было осведомлено о состоянии площадки, наличия леса и кустарников в местах прокладки линии связи, при этом соответствующие действия своевременно предприняты не были.

При этом, учитывая, что подрядчик не воспользовался своим правом на приостановление работ в порядке ст.719 ГК РФ, не потребовал заключения соглашения о продлении срока выполнения работ, следует, что в отношении подрядчика подлежит применению мера ответственности, установленная договором, за просрочку выполнения обязательства.

Судом учтено, что согласно п. 18.1 договора ответственность за просрочку в оплате работ ограничена 10%, по условиям п. 18.2 договора такое ограничение не установлено.

Принимая во внимание все указанные обстоятельства, с учетом положений ст. 10, 328, 404, 405 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд полагает, что размер неустойки по встречному иску подлежит снижению до 13256893руб.59коп. В остальной части в удовлетворении встречного иска судом отказано.

Расходы по оплате государственной пошлины по первоначальному иску подлежат взысканию с ответчика по первоначальному иску в пользу истца по первоначальному иску пропорционально размеру удовлетворенных требований на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Таким же образом подлежат распределению расходы по оплате судебной экспертизы, проведенной в рамках первоначального иска.

Расходы по оплате государственной пошлины по встречному иску подлежат взысканию с ответчика по встречному иску в пользу истца по встречному иску пропорционально размеру удовлетворенных требований на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С части уменьшения от исковых требований по встречному иску государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета истцу по встречному иску.

В соответствии с ч.5 ст.170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Руководствуясь ст.110, 167-170, 171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Исковые требования по первоначальному иску удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ЭСК "Энергомост" в пользу Открытого акционерного общества "Электросетьстрой" 29033192руб.53коп., в том числе: долг в размере 15776298руб.94коп., неустойку в сумме 13256893руб.59коп., а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, денежные средства в размере 10262руб.00коп.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказать.

2. Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Электросетьстрой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ЭСК "Энергомост" неустойку в размере 13256893руб.59коп., а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, денежные средства в размере 2000руб.00коп., в возмещение расходов на судебную экспертизу 132816руб.75коп.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказать.

3. В результате зачета взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ЭСК "Энергомост" в пользу Открытого акционерного общества "Электросетьстрой" 15651744 (пятнадцать миллионов шестьсот пятьдесят одну тысячу семьсот сорок четыре) рубля 19 копеек.

4. Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "ЭСК "Энергомост" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 113299руб.00коп., уплаченную по платежному поручению от 24.06.2014г. №4143 в составе общей суммы 200000руб.00коп.

5. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

Судья Л.ФИО9