Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Е.А. Мезрина при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Щаповой С.А. рассмотрел в судебном заседании дело

по иску по иску общества с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МАЛОЭТАЖНОГО ДОМОСТРОЕНИЯ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью ООО "БАМ-СТРОЙ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании 90 452 635 руб. 09 коп.,

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, ЖСК «Западный – 1» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в лице конкурсного управляющего, ООО «Производственная компания «Лес» (ИНН <***>), ЖСК «Западный» (ИНН <***>, ОГРН <***>, юридический адрес: 620043, <...>), Общество с ограниченной ответственностью "Вайпос" (ИНН <***>), Общество с ограниченной ответственностью "СМУ-4" (ИНН <***>), ФИО1 (620078, <...>), Департамент государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области.

при участии в судебном заседании

от истца: ФИО2, представитель по доверенности от 24.08.2018,

от ответчика: ФИО3 директор, решение № 3 от 01.12.2016, ФИО4, представитель по доверенности от 01.08.2018.

от третьих лиц: ФИО1 – паспорт,

от Деппартамента – ФИО5 представитель по доверенности от 01.11.2018, ФИО6 представитель по доверенности от 30.10.2018,

от ООО «ПК Лес» - ФИО7 директор.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

Истец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "БАМ-СТРОЙ" о взыскании расходов на устранение недостатков выполненных работ по договорам б/н от 05.02.2013, №2 от 26.04.2013, №3 от 26.04.2013, №4 от 26.04.2013, №5 от 10.06.2013Ю, №6 от 10.06.2013, №7 от 15.08.2013, №8 от 15.08.2013, №9 от 15.08.2013, №10 от 15.08.2013, №11 от 15.08.2013 в размере 90452635,9 руб., 11125674,22 руб. – неустойка за период с 01.08.2017 по 01.12.2017.

Определением от 12.12.2017 арбитражный суд в порядке, установленном ст. ст. 127, 133, 135, 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял исковое заявление к производству и назначил дело к рассмотрению в предварительном судебном заседании.

В предварительном судебном заседании истец требования поддержал, ответчик исковые требования не признает по изложенным в отзыве (представлен 16.01.2018) основаниям.

Истец заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, Жилищно-строительного кооператива «Западный-1» (ИНН <***>, ОГРН <***>), требования истца к которому включены в реестр кредиторов по делу №А60-2443/2017, требования основаны на договоре инвестирования №2 от 15.05.2012.

Кроме того, в судебное заседание обеспечил явку представитель Общества с ограниченной ответственностью «Производственная компания «Лес», ходатайствовал о привлечении Общества к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, поскольку ООО «ПК «Лес» включено в реестр кредиторов ООО «СКМД» по делу №А40-143216/2016.

Судом установлено, что решением Арбитражного суда Свердловской области от 31.10.2017 по делу №А60-2443/2017 ЖСК «Западный – 1» (ИНН <***>, ОГРН <***>) признан несостоятельным (банкротом), в отношении ЖСК «Западный – 1» (ИНН <***>, ОГРН <***>) введена процедура конкурсного производства сроком на 6 месяцев, конкурсным управляющим должника - ЖСК «Западный – 1» (ИНН <***>, ОГРН <***>) утвержден ФИО8 члена союза «Уральская саморегулируемая организация арбитражных управляющих». Требования ООО «СКМД» включены к реестр требований к ЖСК «Западный-1».

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2016 заявление кредитора ООО «Производственная компания «Лес» о признании ООО «Строительная компания малоэтажного домостроения» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании несостоятельным (банкротом) признаны обоснованными.

В отношении ООО «Строительная компания малоэтажного домостроения» (ИНН <***>, ОГРН <***>) введена процедура наблюдения, требование ООО «Производственная компания «Лес» в размере 385 000 руб. основного долга включено в третью очередь реестра требований кредиторов.

При изложенных обстоятельствах, суд считает ходатайства истца и ООО «ПК «Лес» подлежащими удовлетворению. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета, следует привлечь ЖСК «Западный – 1» (ИНН <***>, ОГРН <***>), ООО «Производственная компания «Лес». О привлечении третьих лиц вынесено отдельное определение.

В судебном заедании – 20.02.2018 суд, исследовав представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о необходимости привлечения к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ЖСК «Западный» (ИНН <***>, ОГРН <***>, юридический адрес: 620043, <...>), которому Департаментом государственного жилищного и строительного надзора СО выдано предписание 29-16-05/751 (П) от 19.10.2017 об устранении нарушений при строительстве спорного объекта капитального строительства.

О привлечении третьего лица вынесено отдельное определение.

В судебном заседании – 20.02.2018 истец представил письменные пояснения. Суд с учетом возникновения между истцом и ответчиком спора о качестве выполненных работ поставил на разрешение лиц, участвующих в деле, вопрос о назначении по делу судебной экспертизы.

В судебном заседании – 07.03.2018 истец заявил письменное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, проведение которой просит поручить экспертам Общества с ограниченной ответственностью «Эксперт Строй-К» ФИО9 (имеющей высшее образование (Диплом ВСВ № 1833354 от 30.06.2005г), ФИО10, ФИО11; срок проведения экспертизы – 14 рабочих дней, стоимость проведения – 40000,00 руб.

На разрешение экспертов истец просит поставить следующие вопросы:

1. Определить качество фактически выполненных работ ООО "БАМ-СТРОЙ" и установить, имеются ли недостатки выполненных работ, если да, то какие именно недостатки, по следующим Актам формы КС-2 к спорным договорам.

2. Определить стоимость устранения недостатков в ТЕР (в случае их выявления) по Актам формы КС-2 к договорам.

Третье лицо – ООО «ПК «Лес» также заявило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, проведение которой просит поручить эксперту Общества с ограниченной ответственностью «Екатеринбургский центр проектирования и реставрации» ФИО12; срок проведения экспертизы – 35 рабочих дней, стоимость проведения – 240000,00руб. без НДС.

На разрешение экспертов истец просит поставить следующие вопросы:

1.Определить качество фактически выполненных работ ООО "БАМ-СТРОЙ" по договорам б/н от 05.02.2013, №2 от 26.04.2013, №3 от 26.04.2013, №4 от 26.04.2013, №5 от 10.06.2013, №6 от 10.06.2013, №7 от 15.08.2013, №8 от 15.08.2013, №9 от 15.08.2013, №10 от 15.08.2013, №11 от 15.08.2013, установить имеются ли недостатки выполненных работ, если да, то какие именно недостатки.

2.Устранены ли выявленные недостатки (в случае их выявления) на момент проведения экспертизы.

3.Определить стоимость устранения недостатков в ТЕР (в случае их выявления).

Ответчик просит в случае назначения судебной экспертизы ее проведение поручить экспертам Общества с ограниченной ответственностью «Многопрофильная независимая экспертиза» ФИО13, ФИО14; срок проведения экспертизы – 25 рабочих дней, стоимость проведения – 120000,00 руб.

На разрешение экспертов ответчик просит поставить следующие вопросы:

1) имеются ли недостатки, возникшие после проведения повторной экспертизы по делу №А60-20099/2015. Если имеются, то определить объемы работ, которые необходимо выполнить для устранения выявленных строительных дефектов и недостатков. Составить дефектную ведомость. Определить стоимость работ и материалов, необходимых для устранения выявленных строительных дефектов и недостатков. Составить локальный сметный расчет стоимости;

2) в случае наличия недостатков определить следствием чего они являются (недостатки проектных решений, нарушение производства работ, не качественность материалов, оборудования, влияние внешних факторов, эксплуатация);

3) в случае наличия дефектов и недостатков в результатах выполненных работ по договорам подряда, заключенным между ООО «БАМ-Строй» и ООО «СКМД» установить характер выявленных дефектов и недостатков (явные или скрытые, существенные / несущественные, устранимые / неустранимые);

4) в случае наличия дефектов и недостатков, возникших по вине подрядчика, выполнялись ли данные работы ООО «БАМ-Строй» и были ли предъявлены заказчику ООО «СКМД» и оплачены заказчиком ООО «СКМД»;

5) установить, устранены ли указанные обществом СКМД недостатки и если устранены, то в каком объеме.

Суд, исследовав сущность спора и представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу об удовлетворении ходатайств истца и третьего лица о назначении по делу судебной экспертизы в связи с тем, что между лицами, участвующими в деле, возник спор относительно объема и качества выполненных работ в рамках исполнения соответствующих договоров подряда.

Учитывая, что установление и оценка вышеуказанных обстоятельств требует специальных познаний, суд считает необходимым назначение судебной экспертизы на основании ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд поставил на разрешение экспертов следующие вопросы:

1. Определить имеются ли на момент проведения экспертизы на объекте – малоэтажный многоквартирный жилой комплекс «Западный», расположенный в квартале улиц Институтская - Барклая – ФИО15 – ФИО16 – Серафимы ФИО17 в Верх-Исетском административном районе недостатки выполненных работ по договорам:

- по договору б/нот 05.02.2013 и дополнительному соглашению №1 от 06.02.2013 г. по актам КС-2 №1 на сумму 2389882,50; КС-2 №1 на сумму 104610,00; КС-2 № 2 на сумму 753150,00; КС2 №4 на сумму 531085,00; КС-2 №5 на сумму 159325,50; КС-2 №9 на сумму 1327712,50; КС-2 № 4 на сумму 1129725,00; КС-2 № 5 на сумму 753150,00; КС-2 № 6 на сумму 1318012,50; КС-2 № 6 на сумму 225945,00; КС-2 № 7 на сумму 564862,50; КС-2 № 9 на сумму 753150,00; КС-2 №2 на сумму 677835; КС-2 №3 на сумму 265542,50; КС-2 № 5 на сумму 677835,00; КС-2 №6 на сумму 75315; КС-2 №4 на сумму 265542,50; КС-2 № 5 на сумму 265542,50; КС-2 №8 на сумму 53108,50; КС-2 № 4 на сумму 376575,00; КС-2 №5 на сумму 828465,00; КС-2 № 1 на сумму 753150,00; КС-2 № 4 на сумму 796627,50; КС-2 № 7 на сумму 265542,50; КС-2 №4 на сумму 376575,00; КС-2 № 5 на сумму 753150; КС-2 № 6 на сумму 376575,00; КС-2 № 2 на сумму 753150,00; КС-2 №3 на сумму 663856,25; КС-2 № 4 на сумму 1327771,25; КС-2 № 5 на сумму 132771,25; КС-2 №5 на сумму 753150,00; КС-2 № 6 на сумму 376575,00; КС-2 № 7 на сумму 188287,50; КС-2 №1 на сумму 265542,50; КС-2 №3 на сумму 376575,00; КС-2 № 1 на сумму 753150,00; КС-2 № 2 на сумму 796627,50; КС-2 №2 на сумму 796627,50; КС-2 № 3 на сумму 1129725,00; КС-2 № 3 на сумму 1129725; КС-2 № 4 на сумму 243137,50; КС-2 № 4 на сумму 753150,00; КС-2 №5 на сумму 1506300; КС-2 №6 на сумму 376575,00; КС-2 №7 на сумму 376575,00; КС-2 № 2 на сумму 376575,00; КС-2 № 3 на сумму 265542,50; КС-2 № 4 на сумму 753150,00; КС-2 №5 на сумму 376575,00; КС-2 №7 на сумму 9414337,50.

- по договору №2 от 26.04.2013 по актам КС-2 № 2 на сумму 3296160,00; КС-2 № 8 на сумму 366240,00; КС-2 № 8 на сумму 549360,00; КС-2 № 9 на сумму 549360,00; КС-2 № 10 на сумму 1464960,00; КС-2 № 7 на сумму 2197440,00.

- по договору №3 от 26.04.2013 по актам КС-2 №2 на сумму 2247840,00; КС-2 № 5 на сумму 649376,00; КС-2 № 5 на сумму 999040,00; КС-2 № 7 на сумму 499520,00; КС-2 № 5 на сумму 249760,00; КС-2 №6 на сумму 249760,00; КС-2 № 5 на сумму 299760,00; КС-2 № 10 на сумму 999040,00; КС-2 № 9 на сумму 374640,00.

- по договору №4 от 26.04.2013 по актам КС-2 № 2 на сумму 2247840,00; КС-2 № 7 на сумму 649376,00; КС-2 №9 на сумму 249760,00; КС-2 № 5 на сумму 999040,00; КС-2 № 8 на сумму 499520,00; КС-2 №6 на сумму 499520,00; КС-2 № 11 на сумму 999040,00; КС-2 № 10 на сумму 374640,00; КС-2 №9 на сумму 374640; КС-2 №4 на сумму 749280,00.

- по договору №5 от 10.06.2013 по актам КС-2 № 2 на сумму 1148896,00; КС-2 № 3 на сумму 249760,00; КС-2 № 3 на сумму 499520,00; КС-2 № 2 на сумму 249760.00; КС-2 № 3 на сумму 124880,00; КС-2 №2 на сумму 999040; КС-2 № 3 на сумму 999040,00; КС-2 № 2 на сумму 499520,00; КС-2 № 3 на сумму 124880,00;КС-2 № 7 на сумму 124880,00; КС-2 № 7 на сумму 124880,00; КС-2 № 1 на сумму 249760,00; КС-2 № 3 на сумму 299712,00; КС-2 № 2 на сумму 624400,00; КС-2 №3 на сумму 249760,00; КС-2 № 5 на сумму 249760,00; КС-2 № 1 на сумму 187320,00; КС-2 № 1 на сумму 187320,00; КС-2 № 1 на сумму 187320,00; КС-2 № 1 на сумму 187320,00; КС-2 №7 на сумму 1248800,00; КС-2 №4 на сумму 249760,00; КС-2 № 1 на сумму 249760,00; КС-2 № 7 на сумму 499520.00.

- по договору №6 от 10.06.2013 по актам КС-2 № 2 на сумму 899136,00; КС-2 № 3 на сумму 499520,00; КС-2 № 3 на сумму 499520,00; КС-2 № 4 на сумму 499520,00; КС-2 № 7 на сумму 749280,00; КС-2 № 1 на сумму 187320; КС-2 № 1 на сумму 187320; КС-2 № 1 на сумму 187320; КС-2 № 1 на сумму 187320; КС-2 № 3 на сумму 1998080,00; КС-2 № 2 на сумму 499520,00; КС-2 № 3 на сумму 124880,00; КС-2 № 7 на сумму 124880,00; КС-2 № 2 на сумму 249760,00; КС-2 № з на сумму 124880,00; КС-2 № 7 на сумму 124880,00; КС-2 № 1 на сумму 249760,00; КС-2 № 3 на сумму 249760,00; КС-2 № 4 на сумму 299712,00; КС-2 № 2 на сумму 624400.00; КС-2 № 3 на сумму 249760,00; КС-2 № 5 на сумму 249760,00; КС-2 № 1 на сумму 249760,00; КС-2 № 7 на сумму 499520,00; КС-2 № 7 на сумму 499520,00.

- по договору №7 от 15.08.2013 по актам КС-2 № 2 на сумму 2197440,00; КС-2 №13 на сумму 1845849,60; КС-2 № 14 на сумму 205094, 40; КС-2 №14 на сумму 2563680,00; КС-2 №10 на сумму 1464960,00; КС-2 № 13 на сумму 1464960,00; КС-2 №13 на сумму 549360,00; КС-2 № 14 на сумму 549360,00; КС-2 № 12 на сумму 366240.00; КС-2 № 14 на сумму 366240,00; КС-2 №14 на сумму 1171968,00; Кс-2 №12 на сумму 1464960,00; КС-2 № 9 на сумму 549360,00; Кс-2 №11 на 549360.00; КС-2 № и на сумму 732480,00.

- по договору №8 от 15.08.2013 по актам КС-2 № 2 на сумму 2247840,00; КС-2 № 12 на сумму 999040,00; КС-2 № 8 на сумму 374640,00; КС-2 № 12 на сумму 374640,00.

- по договору №9 от 15.08.2013 по актам КС-2 № 2 на сумму 2247840,00; КС-2 № Ю на сумму 374640,00; КС-2 № 9 на сумму 249760,00; КС-2 № 12 на сумму 249760,00; КС-2 № 12 на сумму 999040,00; Кс-2 №8 на сумму 374640,00; КС-2 №12 на сумму 374640,00.

- по договору №10 от 15.08.2013 по актам КС-2 № 2 на сумму 2247840,00; КС-2 № 13 на сумму 749280,00; КС-2 № 14 на сумму 499520,00; КС-2 № 14 на сумму 299712,00; КС-2 № 2 на сумму 499520,00; КС-2 № 10 на сумму 999040,00; КС-2 № 13 на сумму 999040,00; КС-2 №10 на сумму 374640,00; КС-2 № 12 на сумму 249760,00; КС-2 № 14 на сумму 249760,00; КС-2 № 14 на сумму 799232,00; КС-2 № 12 на сумму 999040,00; КСКс-2№3 на сумму 374640,00; КС-2 № 13 на сумму 374640,00; КС-2№14 на сумму 499520,00.

- по договору №11 от 15.08.2013 по актам КС-2 № 10 на сумму 999040,00; КС-2 № 10 на сумму 374640,00;

в том числе заактированные в акте обнаруженных недостатков от 30.03.2017, предписаниях №29-16/05/751/П от 19.10.2017, №29-16-05/68/П от 19.02.2018.

2. В случае объективной возможности, указать устранялись ли недостатки, заявленные в акте от 30.03.2017, и предписаниях от 19.10.2017, 19.02.2018. (перечень устраненных недостатков).

3. В случае наличия недостатков на момент проведения экспертизы указать суду, являются ли они следствием нарушения строительных норм и правил, договоров и приложений к ним, проектной документации; либо недостатки носят эксплуатационный характер; либо указать иные возможные причины их образования.

4. Определить объем производственных недостатков и стоимость их устранения в ТЕР.

Определением от 20.03.2018 по делу назначено проведение судебной экспертизы, проведение которой поручено Обществу с ограниченной ответственностью «Эксперт Строй-К» экспертам ФИО18, ФИО9, ФИО10, ФИО11, срок проведения экспертизы установлен до 13.04.2018г., производство по делу приостановлено.

Определением от 09.04.2018 срок проведения экспертизы был продлен.

Определением от 07.05.2018 назначено судебное заседание для разрешения вопроса о возобновлении производства по делу.

10.05.2018 в материалы дела поступило экспертное заключение.

В связи с тем, что в настоящее время устранены обстоятельства, вызвавшие приостановление производство по делу, производство по делу подлежит возобновлению.

В судебном заседании – 31.05.2018 истец заявил ходатайство об уточнении исковых требований, а именно, просит взыскать с ответчика стоимость устранения недостатков и дефектов работ по договорам от 05.02.2013, №2 от 26.04.2013, №3 от 26.04.2013, №4 от 26.04.2013, №5 от 10.06.2013, №6 от 10.06.2013, №7 от 15.08.2013, №8 от 15.08.2013, №9 от 15.08.2013, №10 от 15.08.2013, №11 от 15.08.2013 в размере 109053847,05 руб., 33152369,50 руб. – неустойка за период с 01.08.2017 по 01.12.2017.

Ходатайство истца судом рассмотрено и удовлетворено на основании ст. 49 АПК РФ.

Ответчик представил отзыв на экспертное заключение, в котором привел доводы о недостоверности выводов экспертов, о том, что стоимость устранения недостатков не подтверждена доказательствами, на основании чего заявил ходатайство о вызове в судебное заседание экспертов для дачи пояснений по экспертному заключению.

Истец не возражает против удовлетворения ходатайства.

Определением от 01.06.2018 судебное разбирательство отложено.

В судебном заседании 21.06.2018 эксперт указал на то, что ему необходимо дополнительное время для того, чтобы ответить на многочисленные вопросы ответчика, и суда.

03.07.2018 от экспертов поступили письменные ответы на вопросы ответчика от 15.06.2018.

В судебном заседании – 04.07.2018 ответчик представил возражения на исковое заявление с учетом уточнения, третье лицо – ООО «Производственная компания «Лес» представило письменные пояснения.

Сторонами и судом заданы вопросы экспертам, эксперты дали пояснения по заключению.

В судебном заседании объявлен перерыв до 11.07.2018в порядке ст. 163 АПК РФ.

11.07.2018 от ООО «Производственная компания «Лес» поступило ходатайство о приобщении дополнительных доказательств, связанных с исправлением гарантийных недостатков по 4 блоку: разрешение на ввод, ответы и предписания ГАСН и приказ. Ходатайство удовлетворено, документы приобщены.

После перерыва 11.07.2018 судебное разбирательство продолжено.

Суд, исследовав представленные в материалы дела доказательства, с учетом пояснений сторон, на основании ст. 41 АПК РФ пришел к выводу о необходимости привлечения к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ФИО1 – бывший директор ООО "СКМД" и единственный учредитель ООО "СКМД", который участвовал в составлении акта от 30.03.2017, а также актов формы КС-2 по договорам, по которым заявлены недостатки. Судебный акт, которым завершается рассмотрения настоящего спора по существу, может повлиять на права и обязанности ФИО1 (620078, <...>).

Стороны не возражали против привлечения ФИО1 к участию в деле в качестве третьего лица.

Также суд поставил на обсуждение сторон вопрос о назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы, и привлечении к участию в деле третьих лиц без самостоятельных требований, которые по утверждению истца исправляли дефекты в работах ответчика в 2017-2018г.

Третье лицо – ООО "ПК Лес" заявило письменное ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно спора, Общество с ограниченной ответственностью "Вайпос" (ИНН <***>), Общество с ограниченной ответственностью "СМУ-4" (ИНН <***>), в обоснование ходатайства ООО "ПК Лес" указывает, что названные лица выполняли работы по устранению недостатков.

Ответчик и истец не возражали против привлечения названных третьих лиц.

Суд, исследовав представленные в дело доказательства, рассмотрев указанное ходатайство, пришел к выводу о его удовлетворении на основании ст. 51 АПК РФ.

Ответчик заявил устное ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно спора, Обществ "Строймонтаж", "Колорит", «Транстройкомплект», с которыми у истца заключены договоры на выполнение работ, выполнявшихся параллельно с ответчиком.

По мнению истца / ООО "ПК Лес", решением суда по делу №А60-20099/2015 установлено, что поименованные лица не выполняли работы, в связи с чем, просят в удовлетворении ходатайства ответчика отказать.

Указанное ходатайство принято судом к рассмотрению и не может быть рассмотрено в настоящем судебном заседании, поскольку в решении суда по делу №А60-20099/2015 ООО "Строймонтаж", ООО "Колорит" не поименованы, указаны лишь договоры, заключенные с подрядными организациями.

Более того, в материалы дела не представлены ни договоры, ни первичная документация по выполнению работ указанными Обществами в 2015-2016г.

Ответчик также заявил устное ходатайство о направлении запроса в Департамент строительства и развития инфраструктуры Свердловской области о том, производились ли работы (если производились, то какие виды работ, по каким секциям /блокам) следующими юридическими лицами: "Арт-Валд", ООО "ТрансСтройКомпани", ООО "Вайпос", ООО "СМУ-4", ООО "Строймонтаж", ООО "Колорит".

Ходатайство о направлении запроса (истребовании доказательств) принято судом к рассмотрению, при этом суд посчитал ходатайство преждевременным, поскольку исполнительная документация может быть представлена истцом и Обществом "ПК Лес", последнее указало, что есть договор на ее выполнение со сторонней организацией.

Третьим лицом заявлено ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, поскольку выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, порождает неясность заключения относительно наличия или отсутствия недостатков строительных работ, экспертом установлено фактическое наличие недостатков выполненных работ, отраженных в акте от 30.03.2017 и предписании ГАСН, между тем, на данный момент все недостатки устранены сторонними подрядными организациями: ООО «СМУ-4» и ООО «Вайпос».

Третье лицо просит проведение дополнительной экспертизы поручить ООО «Стройгеосеть», на разрешение экспертов поставить следующие вопросы:

1. Определить посредством осмотра наличие или отсутствие недостатков выполненных работ, выявленных в акте от 30.03.2017 и предписании ГАСН.

2. Как соотносятся выполненные организациями ООО «СМУ-4» и ООО «Вайпос» строительные работы, указанные в актах формы КС-2 и КС-3, с недостатками выполненных работ, выявленных в акте от 30.03.2017 и предписании ГАСН?

3. Определить стоимость работ по устранению недостатков, выявленных в акте от 30.03.2017 и предписании ГАСН, выполненных ООО «СМУ-4» и ООО «Вайпос».

Истец оставляет разрешение вышеназванного ходатайства на усмотрение суда, ответчик против назначения дополнительной экспертизы, третье лицо – ЖСК "Запалный-1" указало, что необходима дополнительная либо повторная экспертиза, вопрос о назначении которых оставляет на усмотрение суда.

Ходатайство о назначении дополнительной экспертизы принято судом к рассмотрению.

Суд с учетом пояснений экспертов по заключению, доводов лиц, участвующих в деле, ставит на их разрешение вопрос о назначении по делу повторной экспертизы.

С учетом изложенных обстоятельств, в связи с привлечением третьих лиц, необходимостью истребования у лиц, участвующих в деле, дополнительных доказательств судебное разбирательство было отложено.

31.07.2018 от ООО "ВАЙПОС" поступил отзыв на исковое заявление, в котором указало, что ООО "ВАЙПОС" выполняло работы по устранению недостатков при строительстве ЖК "Западный", в подтверждение чего представило документы согласно реестру.

31.07.2018 от третьего лица – ООО "СМУ-4" поступил отзыв на иск, в котором указало, что ООО "СМУ-4" выполняло работ по устранению недостатков при строительстве ЖК "Западный", в подтверждение чего представило документы согласно реестру.

03.08.2018 от ответчика поступили письменные дополнения.

06.08.2018 от ООО "СКМД" поступило ходатайство о приобщении к делу дополнительных документов во исполнение требований определения суда от 12.07.2018. Ходатайство удовлетворено, документы приобщены.

06.08.2018 от третьего лиц "ПК "Лес" поступило ходатайство о приобщении к делу дополнительных документов (договор №014/16 от 02.03.2016, договор №015/16 от 15.03.2016) во исполнение требований определения суда от 12.07.2018. Ходатайство удовлетворено, документы приобщены.

В судебном заседании – 07.08.2018 третье лицо ООО "ПК "Лес" поддерживает ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, в материалы дела представлено согласие ООО "Строй-геосеть" на проведение повторной / дополнительной судебной экспертизы.

Истец оставляет разрешение вышеназванного ходатайства на усмотрение суда, при этом пояснил, что проведение повторной экспертизы нецелесообразно поскольку часть объектов введены в эксплуатацию, оставшиеся объекты находятся в стадии принятия, идет процедура госприемки. Ответчик против назначения любой экспертизы продолжает возражать, ссылаясь в том числе на то, что все недостатки являются явными, а также на то, что в рамках рассмотрения преюдициального спора уже была проведена экспертиза, все недостатки, включая скрытые были обнаружены, стоимость работ по договорам уменьшена.

Суд указал ответчику на то, что его доводы в части недостатков будут рассмотрены, а выводы суда в указанной части изложены в мотивировочной части судебного акта, которым закончится рассмотрение настоящего дела. В противном случае оценивая доводы ответчика в настоящем судебном акте , суд заранее выскажется по существу спора, что является недопустимым, незаконным и некомпетентным поведением суда.

Третье лицо – ЖСК "Запалный-1" указало, что необходима дополнительная экспертиза, вопрос о назначении которых оставляет на усмотрение суда.

ФИО1 пояснил суду, что Кс-2 подписывались им после проверки работ техническим контролем, который осуществляла сторонняя организация. Также указал на то, что стоимость устранения недостатков можно посчитать по актам Кс-2.

Суд уточнил у стороны истца, и занимающего активную позицию в процессе третьего лица, об оплате стоимости дополнительной/повторной экспертизы. ООО «ПК «Лес» указало на то, что принимает на себя расходы по оплате экспертизы в случае ее назначения судом. Истец указал на то, что не располагает свободными денежными средствами на оплату экспертизы, поскольку Общество находится в стадии банкротства – введена процедура внешнего управления.

В соответствии с ч. 1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Суд, рассмотрев вопрос о назначении повторной либо дополнительной судебной экспертизы, пришел к выводу об удовлетворении ходатайства ООО "ПК "Лес" о назначении дополнительной экспертизы. В настоящее время не представляется возможным провести повторную экспертизу в силу того, что изменились обстоятельства, как уже было указано ранее, часть объектов введены в эксплуатацию, часть находятся в стадии приемки. Документы, подтверждающие данные обстоятельства представлены в материалы дела Обществом «ПК Лес».

Вместе с тем, с учетом того, что эксперты после проведения первой экспертизы фактически не смогли ответить на поставленные вопросы, а суд не обладает познаниями в области строительства, и не может соотнести недостатки, и акты выполненных работ по устранению недостатков, заявленных истцом, считает необходимым проведение по делу дополнительной экспертизы.

Суд считает возможным назначить дополнительную камеральную (без выхода на объект) судебную экспертизу с учетом доводов сторон о том, что недостатки работ были устранены ООО "ВАЙПОС" и ООО "СМУ-4".

Суд считает необходимым поставить на разрешение экспертов следующие вопросы:

1. Являются ли работы, выполненные Обществом с ограниченной ответственностью "ВАЙПОС", ООО "СМУ-4", заактированные в актах формы КС-2, работами по устранению недостатков, заактированных в акте от 30.03.2017, предписаниях от 19.10.2017, 19.02.2018?

2. Если да, определить стоимость устранения недостатков в ТЕР с учетом уже заактированных объемов по устранению недостатков, и отдельно стоимость работ, которые необходимо выполнить для устранения недостатков по акту от 30.03.2017, предписаний ГАСН от 19.10.2017, 19.02.2018г.

С учетом того, что за исключением ООО "ПК "Лес", никем не представлены кандидатуры экспертных организаций, а вопрос об экспертизе был поставлен судом еще в судебном заседании 12.07.2018, и у сторон было достаточно времени на представление кандидатур экспертов, даже если они против назначения экспертизы, суд считает возможным поручить проведения дополнительной экспертизы Обществу с ограниченной ответственностью «Строй-геосеть», экспертам ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22

Заявленные эксперты обладают соответствующей квалификацией. Отводов экспертам не заявлено.

Срок проведения дополнительной комплексной судебной экспертизы - 15 рабочих дней с момента поступления всех необходимых документов и проведения осмотра объекта исследования.

Стоимость проведения дополнительной судебной экспертизы 70 000 рублей 00 копеек. Без НДС.

Суд предложил третьему лицу ООО "ПК "Лес" внести денежные средства в сумме 70000 руб. 00 коп. на депозитный счет Арбитражного суда Свердловской области в срок до 14.08.2018, в случае невнесения денежных средств дело будет рассмотрено по имеющимся доказательствам.

Рассмотрение дела отложено.

18.09.2018, то есть в день судебного заседания поступило экспертное заключение.

В судебном заседании – 18.09.2018 лица, участвующие в деле, ходатайствуют об отложении судебного заседания в связи с необходимостью ознакомления с результатами судебной экспертизы.

05.10.2018 от ответчика поступили письменные дополнения к отзыву на заявление.

05.10.2018 от ответчика поступило заявление о фальсификации доказательств в частности договоров, заключенных с Обществами «Вайпос» и «СМУ4», актов КС-2 по выполнению работ, общих журналов работ, актов освидетельствования скрытых работ .

08.10.2018 от третьего лица – ООО "ПК "Лес" поступил отзыв на дополнения ответчика.

В судебном заседании – 08.10.2018 ответчик поддерживает ранее поданное им заявление о фальсификации, под подпись в протоколе указал, что документы сфальсифицированы Обществом "СКМД", Обществом "Вайпос", Обществом "СМУ-4", а именно подписантами, фактически работы не производились, предупредить об уголовной ответственности за фальсификацию доказательств следует лиц, подписавших документы от имени указанных лиц, а именно: ФИО23 – директора ООО "СМУ-4", ФИО24 – директор ООО "Вайпос", ФИО25 – представитель ООО "СКМД" по доверенности.

Суд уточнил у ответчика основания сделанного заявления, с учетом положений ст. 159 АПК РФ, с учетом проведения по делу двух, оплаченных сторонами судебных экспертиз. Представитель пояснил, что ранее не имел возможности ознакомится с материалами дела, в частности с исполнительной документацией.

В соответствии со ст. 161 АПК РФ, суд разъяснил сторонам уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации, в частности предупредил Общество "СКМД", Общество "Вайпос", Общество "СМУ-4"об уголовной ответственности за фальсификацию доказательств (ст. 303 УК РФ), ответчика об уголовной ответственности за клевету (ст. 128.1 УК РФ), о чем сделана отметка в протоколе судебного заседания / представители указанных лиц расписались в протоколе судебного заседания.

Ответчик в заявлении о фальсификации доказательств в целях проверки заявления просит истребовать в налоговой инспекции по месту нахождения Общества "СМУ-4" и Общества "Вайпос":

- Налоговую отчетность ООО «СМУ4» и ООО «ВАЙПОС»: декларации по НДС за 1-й квартал 2018 года

- Сведения о начислении и выплате заработной платы сотрудникам ООО СМУ4 и ООО ВАЙПОС;

- Книги покупок и книги продаж ООО «СМУ4» и ООО «ВАЙПОС» за 1-й квартал 2018 года,

- Сведения об открытых счетах в банках по ООО «СМУ4» и ООО «ВАЙПОС»,

- Выписки по счетам в Банках ООО «СМУ4» и ООО «ВАЙПОС» за период с 01.01.2017 г. по 17.09.2018 г.

- Налоговую отчетность ООО СКМД: декларации по НДС за 1-й квартал 2018 года,

- Выписки по счетам в банке ООО СКМД за период с 01.01.2017 г. по 17.09.2018 г., с целью проверки сведений о закупках ООО СКМД давальческих материалов, и расчетах за них, переданных ООО «СМУ4» и ООО «ВАЙПОС» в рамках работ по устранению выявленных недостатков.

Дополнительно ответчик просит запросить в Департаменте государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области информацию о выполнении работ Обществом "Вайпос", Обществом "СМУ-4" по объектам ЖСК "Западный".

По ходатайству об истребовании документов в налоговых инспекциях третье лицо – ФИО1 указал, что сам ответчик ничего не отражает в бухгалтерской отчетности, третье лицо – ООО "СМУ-4" возражает против удовлетворения ходатайства, полагая, что оно направлено на затягивание процессам рассмотрения дела, третье лицо – ООО "ПК "Лес" также указывает, что ходатайство направлено на затягивание процесса рассмотрения дела, сам ответчик ничего не отражает в бухгалтерской отчетности, сам ответчик в соответствии со ст. 66 АПК РФ в налоговых инспекциях указанные сведения не запрашивал, ООО "Вайпос" против удовлетворения ходатайства, истец против удовлетворения заявления. Возражающие стороны ссылаются на то, что предметом спора является взыскание с ответчика убытков, расходов на устранение недостатков работ, выполненных и заактированных в актах КС-2 между истцом и ответчиком. Недостатки отражены в акте от 30.03.2017, Предписаниях Департамента, стоимость отражена в экспертном заключении.

Ответчик полагает, что во-первых все недостатки были зафиксированы в экспертном заключении при рассмотрении иного дела с участием тех же сторон, во вторых, на объекте работали иные подрядчики, и недостатки являются результатами именно их работ, в третьих, если и было устранение дефектов то не силами заявленных третьих лиц.

Суд, рассмотрев ходатайство ответчика об истребовании поименованных документов в ИФНС, не усматривает оснований для его удовлетворения, поскольку в налоговой отчетности могут быть отражены не все сделки, операции по движению денежных средств, выполнению работ, исполнение третьими лицами налоговых обязательств не является предметом спора, доводы ответчика должны быть подтверждены иными письменными доказательствами.

Суд считает более целесообразным не запрашивать информацию о выполнении работ в Департаменте государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области, а привлечь последнего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора на основании ст. 51 АПК РФ.

Ответчик указал суду, что судом не рассмотрено ранее заявленное ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, Общества "Строймонтаж", Общества "Колорит", Общества «Транстройкомплект», также ходатайствует о привлечении ООО "Арт-Валд".

Ходатайство действительно не было судом рассмотрено, поскольку заявителем не были уточнены процессуальные основания в соответствии со ст. 51 АПК РФ, вполне возможно данное обстоятельство связано с тем, что у ответчика меняются представители.

В письменных дополнениях к отзыву на иск ответчик указал, что указанные лица выполняли оставшуюся часть работ, порученных ООО "БАМ Строй" (ООО "БАМ Строй" покинуло строительную площадку 29.12.2014), в период с 2015 по 2016 на спорном объекте ЖК Западный секции с 2.1 по 2.10, с 4.14 по 4.16 по генплану в квартале улиц: Институтская-Барклая-ФИО15-ФИО16-Серафимы ФИО17 в Верх-Исетском административном районе города Екатеринбурга работы выполняли Общество "Строймонтаж", Общество "Колорит", Общество «Транстройкомплект», ООО "Арт-Валд", указанные в сметных расчетах и актах формы КС-2 работы, подписанные в поименованными лицами, полностью повторяют виды работ, выполненные ООО "БАМ-Строй".

Ответчик в обоснование ходатайства указывает, что в случае если судом в рамках настоящего дела будет установлено, что результат работ выполнен указанными организациями, то решением по настоящему делу будут затронуты права Общества "Строймонтаж", Общества "Колорит", Общества «Транстройкомплект», Общества "Арт-Валд".

Истец возражает против привлечения третьих лиц, поскольку их привлечение затянет процесс рассмотрения дела, указанными лицами вновь будут заявлены ходатайства о назначении судебной экспертизы, дело должно будет рассмотрено с самого начала.

Третье лицо ООО "ПК "Лес" возражает против удовлетворения ходатайства, поскольку предмет рассматриваемых исковых требований составляют работы, выполненные именно ответчиком, и никем другим.

ФИО1 возражает против удовлетворения ходатайства, утверждает, что работы указанными лицами на объекте не выполнялись.

Суд, рассмотрев ходатайство ответчика о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора Общества "Строймонтаж", Общества "Колорит", Общества «Транстройкомплект», пришел к выводу об отказе в его удовлетворения.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 07.05.2016 по делу №А60-20099/2015, на которое неоднократно ссылался ответчик, установлено, что указанные лица работы на объекте не выполняли, по делу было проведено 2 судебные экспертизы, вторая судебная экспертизы была закончена проведением в 2016 году, по результатам которой выявлен ряд недостатков. Все выявленные недостатки, относятся к работам ответчика. Факт указания в экспертном заключении на то, что на объекте ведут работы иные подрядчики, не является основанием для привлечения заявленных третьих лиц.

В договорах, на которые ссылается ответчик в качестве основания для привлечения третьих лиц, в качестве обязательств согласовано устранение дефектов в работах иных подрядчиков. При рассмотрении дела № А60-20099/2015 ООО «СКМД» указывало на то, что названные юридические лица устраняли недостатки в работах, выполненных ответчиком. Вместе с тем, данные обстоятельства ничем не подтверждены. В материалы дела представлены копии договоров и актов КС-2, заверенные ответчиком, при том что ответчик не участвовал в составлении документов и соответственно не может засвидетельствовать верность копии.

Участвующий в деле ФИО1 указал на то, что названные лица работы не выполняли, все объемы выполнены ответчиком.

Вместе с тем, даже если предположить что названные третьи лица выполняли объемы работ, а именно устраняли недостатки в работах ответчика, то доказательств того, что недостатки были устранены не имеется. Иск заявлен в отношении требования об убытках – расходов на устранение дефектов в работах ответчика. Оснований для изучения и оценки доводов по недостаткам иных подрядчиков у суда не имеется.

Таким образом, в удовлетворении ходатайства отказано.

На основании изложенного, в связи с привлечением третьего лица судебное разбирательства подлежит отложению.

В судебном заседании – 08.11.2018 обеспечили явку представителя Департамента строительного надзора, которые представили полный пакет исполнительной документации по работам по устранению недостатков, ответили на многочисленные вопросы ответчика.

Истец на требованиях настаивает на требованиях, указал, что неустойку просит взыскать за просрочку выполнения работ по устранению недостатков.

Ответчик возражает против удовлетворения иска, ссылаясь, в том числе на пропуск срока исковой давности.

Третье лицо – ООО ПК «Лес» поддерживает требования истца, иные третьи лица оставили рассмотрение спора на усмотрение суда.

Третьи лица ,не обеспечившие явку представителей, уведомлены судом надлежащим образом, дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст.156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

Между ООО «БАМ-Строй» (подрядчик) и ООО «СКМД» (заказчик) были заключены договоры генерального подряда, по условиям которых подрядчик обязался выполнить работы по строительству малоэтажного многоквартирного комплекса «Западный», расположенного на земельном участке в квартале улиц: Институтская -Барклая-ФИО15-ФИО16-Серафимы ФИО17 в Верх-Исетском районе, в том числе:

- договор от 05.02.2013 № 1 на строительство дома № 2.8 по генплану:

- договор от 26.04.2013 № 2 на строительство дома № 4.14 по генплану;

- договор от 26.04.2013 № 3 на строительство дома № 4.15 по генплану;

- договор от 26.04.2013 № 4 на строительство дома 4.16 по генплану;

- договор от 10.06.2013 № 5 на строительство дома № 2.9 по генплану;

- договор от 10.06.2013 № 6 на строительство дома № 2.10 по генплану;

- договор от 15.08.2013 № 7 на строительство дома № 2.5 по генплану;

- договор от 15.08.2013 № 8 на строительство дома № 2.1 по генплану;

-договор от 15.08.2013 № № 9 на строительство дома № 2.2 по генплану;

- договор от 15.08.2013 № 10 на строительство дома № 2.3 по генплану;

- договор от 15.08.2013 № 11 на строительство дома № 2.4 по генплану.

В соответствии с условиями заключенных сторонами договоров объем и стоимость работ, выполняемых генеральным подрядчиком, определены ведомостью договорной цены (приложение № 1 к каждому договору). В ведомостях договорной цены сторонами определены виды работ по каждому договору и их доля от общей стоимости объекта. Единичные расценки за каждый вид работ сторонами не согласованы.

Правовая оценка указанным договорам дана судом при рассмотрении дела № А60-20099/15, которое имеет для суда преюдициальное значение.

В Постановлении от 21 декабря 2011 года N 30-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что действующие во всех видах судопроизводства общие правила распределения бремени доказывания предусматривают освобождение от доказывания входящих в предмет доказывания обстоятельств, к числу которых процессуальное законодательство относит обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным решением по ранее рассмотренному делу (статья 90 УПК Российской Федерации, статья 61 ГПК Российской Федерации, статья 69 АПК Российской Федерации). В данном основании для освобождения от доказывания проявляется преюдициальность как свойство законной силы судебных решений, общеобязательность и исполнимость которых в качестве актов судебной власти обусловлены ее прерогативами.

Признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Наделение судебных решений, вступивших в законную силу, свойством преюдициальности - сфера дискреции федерального законодателя, который мог бы прибегнуть и к другим способам обеспечения непротиворечивости обязательных судебных актов в правовой системе, но не вправе не установить те или иные институты, необходимые для достижения данной цели. Введение же института преюдиции требует соблюдения баланса между такими конституционно защищаемыми ценностями, как общеобязательность и непротиворечивость судебных решений, с одной стороны, и независимость суда и состязательность судопроизводства - с другой. Такой баланс обеспечивается посредством установления пределов действия преюдициальности, а также порядка ее опровержения.

Следовательно, в системе действующего правового регулирования предусмотренное частью 2 статьи 69 АПК Российской Федерации основание освобождения от доказывания во взаимосвязи с положениями части 1 статьи 64 и части 4 статьи 170 того же Кодекса означает, что только фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года N 407-О, от 16 июля 2013 года N 1201-О, от 24 октября 2013 года N 1642-О и др.).

Именно такое толкование и применение находит отражение в сложившейся практике арбитражных судов, последовательно придерживающейся того, что часть 2 статьи 69 АПК Российской Федерации освобождает от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключает их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июня 2004 года N 2045/04, от 31 января 2006 года N 11297/05 и от 25 июля 2011 года N 3318/11).

Данное разъяснение дано в Определении Конституционного Суда РФ от 06.11.2018 № 2528-О.

Ранее указанным решением суда установлено, что Заказчик письмом от 09.02.2015 отказался от заключенных с подрядчиком договоров на основании ст. 715 ГК РФ.

В рамках указанного дела подрядчик обратился в суд с иском о взыскании долга по выполненным работам, в том числе заактированным в односторонних актах.

Судом было проведено две экспертизы – первоначальная и повторная.

В рамках повторной экспертизы эксперты пришли к следующим выводам.

По первому вопросу. Указанные истцом объёмы выполненных СМР в актах формы КС-2, КС-3 условиям заключенных договоров и дополнительных соглашений к ним соответствуют; техническим и строительным нормам и правиламне соответствуют. Выполненные строительно-монтажные работы не подкреплены проектной документацией. Исполнительная документация недостоверная. Эксперт указал, что сопоставить выполненные работы с утвержденной проектной документацией не представляется возможным. Положительное заключение экспертизы на проектную документацию получено в сентябре 2014 года в период разрыва отношений с подрядчиком. В материалах судебного дела проектная документация не комплектная. Указанные истцом объемы превышают фактически выполненные на 4 395 052 руб.

По второму вопросу. Стоимость фактически выполненных работ - 254636 320 руб. Несоответствие с объёмами работ по формам КС-2 на сумму 4395 052 руб. объясняется перепроцентованием.

По третьему вопросу эксперт указал выявленные в ходе исследования недостатки:

- строительство не обеспечено проектной (рабочей) документацией;

- освидетельствования скрытых работ без подтверждения исполнительными схемами или рабочими чертежами с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам - недостаток существенный, явный, устранимый;

Экспертом выявлены недостатки (дефекты) выполненных строительно-монтажных работ в частиоснования и фундаментов домов, стен и перегородок, перекрытий, мансардной крыши, оконных и дверных проемов, фасадов, пожарной безопасности и энергоэффективности.

В отношении причин возникновения недостатков (вопрос четвертый) эксперты указали, что работами, выполненными с нарушением технологических требований, являются устройство оконных блоков из ПВХ профилей; устройство парозащитной изоляции мансардных крыш. Остальные недостатки являются следствием нарушения организации строительства и отсутствия контроля со стороны инженерно-технического персонала заказчика и подрядчика.

Стоимость качественно выполненных работ в соответствии с условиями договоров (вопрос пятый) составляет 248 783 499 руб.

Стоимость некачественно выполненных работ 5 852 821 руб. Выполненные работы с нарушением технологии не имеют потребительской ценности. На выполненные работы без проектной документации по исполнительным схемам разработать проектную документацию.

При ответе на вопрос 7 о стоимостиустранения недостатков, проведённых работ по договорам строительного подряда эксперты указали, что данная величина составляет 10 247 873 руб., из них 5 852 821 руб. устранение дефектов, 4395 052 руб. окончание перепроцентоваиных работ.

Эксперт пояснил, что стоимость фактически выполненных работ была рассчитана путем составления локальных сметных расчетов по работам, которые не выполнены, указанные расчеты являются приложением к заключению экспертизы, невыполненные объемы определены визуально. На стоимость работ по устранению недостатков составлены дефектные ведомости, цены определены сметным способом. Эксперт отметил, что в связи с тем, что не представлен доступ в квартиры секций 2.1 …2.10 , то определить стоимость устранения недостатков с большей точностью, чем осуществлено экспертом, невозможно.

На вопрос подрядчика эксперт пояснил, что работы, которые фактически не выполнены (в том числе, гидроизоляция фундамента, часть кровельных работ), видны визуально, факт невыполнения подтвержден фотоматериалами. Эксперт указал, что недостатки фасада (разрушение вследствие ненадлежащим образом организованного водостока) не является эксплуатационным недостатком, т.к. неверно выполнен уклон балконной плиты, временный водоотвод с крыши не выполнен).

Эксперт указал, что представленные заказчиком договоры на устранение недостатков со сторонними подрядными организациями и акты о приемке выполненных работ к ним не были учтены экспертом при определении стоимости работ по устранению недостатков, поскольку объемы работ завышены. Кроме того, за полтора месяца (с 16.10.2015 по 01.12.2015, отчетный период в актах) в зимних условиях выполнить указанный в представленных заказчиком актах о приемке выполненных работ объем работ невозможно. Эксперт обращался к суду за разрешением вскрыть выполненные объемы работ, чтобы проверить факт устранения недостатков, заказчик не дал согласие на данное мероприятие, в связи с чем в удовлетворении ходатайства было отказано. По мнению эксперта, в случае, если бы работы по устранению недостатков были выполнены в указанном заказчиком объеме, не было бы препятствия к вскрытию фундаментов и кровельных конструкций со стороны заказчика. Эксперт также отметил, что не была предоставлена исполнительная документация на работы по устранению недостатков, хотя исходя из характера работ, такая документация должна была оформляться.

На вопрос суда эксперт отметил, что провести испытание инженерных сетей в полном объеме на стадии расторжения договора было невозможно в связи с отсутствием строительной готовности.

Эксперт пояснил, что представил в материалы дела заключение экспертизы, не дождавшись дополнительно представляемых заказчиком документов, поскольку срок проведения экспертизы истек, заказчик неоднократно указывал на нарушение экспертом сроков проведения экспертизы, имел возможность представить документы в срок.

Эксперт дал пояснения о применяемых им методах исследования, объеме проанализированных документов, используемых измерительных приборах.

На вопрос заказчика эксперт дал подробные пояснения своих выводов о необходимости рабочей документации при выполнении строительных работ (для детализации проектных решений по отдельным узлам, используемым материалам и т.п.; в представленной в материалы дела проектной документации нет требований к фундаментам, стропильным конструкциям, материалам стен).

В итоге суд по ранее рассмотренному делу, руководствуясь в том числе выводами по повторной экспертизе пришел к выводам о том, что стоимость качественно выполненных подрядчиком работ, подлежащих оплате, составляет 248 7 83 499 руб. Заказчиком подрядчику оплачено 203 878 832 руб. 87 коп. (посредством перечисления денежных средств и заключений соглашений о зачете требований).

В п. 3.6 договоров стороны предусмотрели, что возврат гарантийного удержания производится в течение 6 месяцев после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Размер гарантийного удержания исходя из стоимости качественно выполненных работ составляет 12 439 174 руб. 95 коп.

Требования подрядчика о взыскании долга за выполненные работы подлежат удовлетворению частично в размере 32465491 руб. 18 коп. (248 783 499 руб. стоимость качественно выполненных работ - 203 878 832 руб. 87 коп. частичная оплата - 12 439 174 руб. 95 коп. гарантийного удержания).

В рамках настоящего дела истец просит взыскать с ответчика109053847,05руб. убытки, составляющие стоимость работ по устранению недостатков в работах, выполненных Обществом «БАМ-СТРОЙ».

Истец находится в стадии банкротства, введена процедура внешнего управления /определение Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2017/

В обоснование требований истец ссылается на то, что договорами между истцом и ответчиком были согласованы условия о том, что генеральный подрядчик несет ответственность за выполнение работ согласно условиям договора.

Своевременное и безвозмездное устранение недостатков и дефектов, выявленных в период строительства по вине генерального подрядчика. Срок гарантийной эксплуатации объекта – 5 лет, продлевается данный срок на время, в течение которого ведутся работы по устранению недостатков, произошедших по вине генерального подрядчика, не позволяющих нормальную эксплуатацию объекта. В п. 7.5 договоров сторонами согласован порядок составления акта по недостаткам.

На момент рассмотрения ранее указанного дела, а также в 2017 и на момент подачи иска объекты, имеющие большую социальную значимость, не были введены в эксплуатацию, ввиду наличия большого количества строительных недостатков.

По смыслу ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (ст. 724 ГК РФ).

Под гарантийным сроком в договорах подряда понимается период времени, в течение которого подрядчик гарантирует стабильность показателей качества результата произведенных работ в процессе его использования по назначению при условии соблюдения заказчиком установленных правил использования. Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока. Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ. Следовательно, при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать возникновение недостатка в работе подрядчика в пределах этого срока и размер понесенных расходов, а последний в свою очередь обязан возместить эти расходы, если не докажет, что недостатки произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

30.01.2017 истцом в адрес ответчика были направлено уведомление о приглашении на составление акта по недостаткам, их актирования, определения сроков устранения недостатков, составления дефектной ведомости. Ответчик не явился.

С учетом направления данного письма по юридическому адресу ответчика, данные уведомления считаются полученными последним в силу положений статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования и иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Как указано в абзаце 2 указанной нормы, сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (статья 165.1), доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу (пункт 3 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресу, указанному в ЕГРЮЛ либо по адресу, указанному самим юридическим лицом (например, в тексте договора), а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя; сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не находится по указанному адресу (пункт 63); юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации); например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения (пункт 67).

При этом ответчик, действуя добросовестно и разумно, обязан был обеспечить получение корреспонденции, поступающей на его юридический адрес. Ненадлежащая организация деятельности юридического лица в части получения по его юридическому адресу почтовой корреспонденции является риском самого юридического лица, соответственно, неблагоприятные последствия такой организации должно нести само юридическое лицо.

30.03.2017 истцом, при участии специалиста ООО «Уральская экспертиза», специалистов ООО Управляющей Компании «Квартал», в соответствии с разделом 7 договоров, вышел на объект для составления акта обнаружения недостатков и сроков их устранения. По итогам составлен комиссионный акт от 30.03.2017, в котором зафиксированы недостатки и дефекты, определен объем недостатков, составлена дефектная ведомость недостатков и дефектов секций жилого комплекса «западный», расположенных по адресу: <...> привлеченным специалистом экспертной организации определена сметная стоимость устранения – 102 891 810,82руб.

30.03.2017 указанные документы направлены в адрес генерального подрядчика, с предложением устранить брак. В связи с тем, что требования заказчика не были удовлетворены, последний обратился в суд с настоящим иском.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п. 3 ст. 723 ГК РФ).

Исходя из общего правила распределения бремени доказывания, предусмотренного статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом специальных положений статей 723, 724, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные недостатки выполненных работ являются следствием неправильной эксплуатации объекта строительства либо последствием нормального износа и иных означенных в данной норме обстоятельств, лежит именно на ответчике как подрядчике.

На основании п.п. 1, 2 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 ГК РФ.

Согласно правовой позиции высшей судебной инстанции, приведенной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статьям 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

По смыслу указанных норм Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно, если доказаны в совокупности следующие условия: противоправность действий причинителя убытков, причинная связь между такими действиями и возникшими убытками, наличие понесенных убытков и их размер, что следует из правовой позиции, выраженной в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения требований.

Ответчиком в отзыве от 03.08.2018 заявлено о пропуске срока исковой давности для предъявления требований по некачественным работам по ранее указанным договорам. Ответчик указывает на то, что акты Кс-2 подписанными двумя сторонами и предъявленные подписанием в одностороннем порядке, закрыты в 2013,2014г. Исковое заявление поступило в суд 06.12.2017г.

Срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет 1 год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам ст. 196 ГК РФ.

Указанные доводы ответчика судом отклонены, как основанные на неверном толковании норм материального права.

Согласно ст. 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В соответствии со ст. 1 разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" в соответствии со статьей 195 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Исходя из указанной нормы под правом лица, подлежащим защите судом, следует понимать субъективное гражданское право конкретного лица.

Если иное не установлено законом, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо, право которого нарушено, узнало или должно было узнать о совокупности следующих обстоятельств: о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права (пункт 1 статьи 200 ГК РФ).

Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса (ст. 196 ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Заказчик вправе заявить о выявленных после приемки работ недостатках в предусмотренные ст. 724 ГК РФ сроки, а поскольку гарантия качества выполненных работ относится к обязанностям подрядчика, подрядчик обязан предпринять меры по устранению таких недостатков либо доказать отсутствие своей вины в их возникновении и в противном случае несет ответственность в соответствии со ст. 723 ГК РФ и ст. 393 ГК РФ.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (п. 3 ст. 724 ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 724 ГК РФ в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

В соответствии с пунктом 2 статьи 756 ГК РФ предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

Пунктом 2 ст. 755 ГК РФ установлено, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу п. 3 ст. 725 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности, указанного в пункте 1 настоящей статьи, начинается со дня заявления о недостатках.

В соответствии с п. 1 ст. 725 ГК РФ срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 настоящего Кодекса.

В силу статьи 196, 200 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Течение исковой давности по требованиям юридического лица начинается со дня, когда лицо, обладающее правом самостоятельно или совместно с иными лицами действовать от имени юридического лица, узнало или должно было узнать о нарушении права юридического лица и о том, кто является надлежащим ответчиком (пункт 1 статьи 200 ГК РФ). Изменение состава органов юридического лица не влияет на определение начала течения срока исковой давности.

В соответствии с пунктом 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 со дня обращения в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права срок исковой давности не течет на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита.

Таким образом, по общим правилам срок исковой давности в отношении работ, выполненных по договорам строительного подряда, составляет пять лет.

В данном случае гарантийный срок качества на выполненные работы сторонами предусмотрен и составляет 5 лет, что полностью соотносится с положениями ст. 724, 756 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым предельный срок для предъявления требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, составляет пять лет.

При этом в согласно п.п. 1, 3 ст. 725, ст. 196, 200 ГК РФ, если установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности начинается со дня заявления о недостатках и составляет в отношении зданий и сооружений три года со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Таким образом, в данном случае истцом не пропущен срок давности. Истец обратился с иском в суд 06.12.2017, то есть в пределах гарантийного срока.

Также в отзывах ответчик ссылается на то, что требования истца направлены на пересмотр решения суда по делу А60-20099/18 по спору между теми же сторонами, все недостатки, поименованные в акте от 30.07.2017 по своему характеру являются видимыми и могли быть обнаружены при приемке работ, либо в ходе проведения двух экспертиз по указанному делу. Предметом исследования суда были те же работы ответчика по тем же договорам подряда, все выявленные недостатки были отражены в выводах эксперта по вопросу № 3, и если бы недостатки имели место быть, они были бы зафиксированы в заключении. Характер недостатков не гарантийный, поскольку все они являются явными, недостатки, если они имеют место быть, относятся к работам иных подрядчиков.

Рассмотрев доводы ответчика, суд пришел к выводу об их отклонении.

Истцом в материалы дела представлена дефектная ведомость с разбивкой по актам КС-2, в которой отражен выявленный недостаток, объем, вид работ, секция на которой работы производились, договор, по которому работы производились, вид работ по договору, Кс-2 по договору с указанием суммы акта и указанием на то, каким образом он подписан – двусторонне или в одностороннем порядке, а также метод устранения недостатков.

В материалы дела представлены акты КС-2 к каждому из договоров, заключенных сторонами:

б/от 05.02.2013 акты КС-2 №1 на сумму 2389882,50; КС-2 №1 на сумму 104610,00; КС-2 № 2 на сумму 753150,00; КС2 №4 на сумму 531085,00; КС-2 №5 на сумму 159325,50; КС-2 №9 на сумму 1327712,50; КС-2 № 4 на сумму 1129725,00; КС-2 № 5 на сумму 753150,00; КС-2 № 6 на сумму 1318012,50; КС-2 № 6 на сумму 225945,00; КС-2 № 7 на сумму 564862,50; КС-2 № 9 на сумму 753150,00; КС-2 №2 на сумму 677835; КС-2 №3 на сумму 265542,50; КС-2 № 5 на сумму 677835,00; КС-2 №6 на сумму 75315; КС-2 №4 на сумму 265542,50; КС-2 № 5 на сумму 265542,50; КС-2 №8 на сумму 53108,50; КС-2 № 4 на сумму 376575,00; КС-2 №5 на сумму 828465,00; КС-2 № 1 на сумму 753150,00; КС-2 № 4 на сумму 796627,50; КС-2 № 7 на сумму 265542,50; КС-2 №4 на сумму 376575,00; КС-2 № 5 на сумму 753150; КС-2 № 6 на сумму 376575,00; КС-2 № 2 на сумму 753150,00; КС-2 №3 на сумму 663856,25; КС-2 № 4 на сумму 1327771,25; КС-2 № 5 на сумму 132771,25; КС-2 №5 на сумму 753150,00; КС-2 № 6 на сумму 376575,00; КС-2 № 7 на сумму 188287,50; КС-2 №1 на сумму 265542,50; КС-2 №3 на сумму 376575,00; КС-2 № 1 на сумму 753150,00; КС-2 № 2 на сумму 796627,50; КС-2 №2 на сумму 796627,50; КС-2 № 3 на сумму 1129725,00; КС-2 № 3 на сумму 1129725; КС-2 № 4 на сумму 243137,50; КС-2 № 4 на сумму 753150,00; КС-2 №5 на сумму 1506300; КС-2 №6 на сумму 376575,00; КС-2 №7 на сумму 376575,00; КС-2 № 2 на сумму 376575,00; КС-2 № 3 на сумму 265542,50; КС-2 № 4 на сумму 753150,00; КС-2 №5 на сумму 376575,00; КС-2 №7 на сумму 9414337,50.

- по договор №2 от 26.04.2013 акты КС-2 № 2 на сумму 3296160,00; КС-2 № 8 на сумму 366240,00; КС-2 № 8 на сумму 549360,00; КС-2 № 9 на сумму 549360,00; КС-2 № 10 на сумму 1464960,00; КС-2 № 7 на сумму 2197440,00.

- по договор №3 от 26.04.2013 акты КС-2 №2 на сумму 2247840,00; КС-2 № 5 на сумму 649376,00; КС-2 № 5 на сумму 999040,00; КС-2 № 7 на сумму 499520,00; КС-2 № 5 на сумму 249760,00; КС-2 №6 на сумму 249760,00; КС-2 № 5 на сумму 299760,00; КС-2 № 10 на сумму 999040,00; КС-2 № 9 на сумму 374640,00.

- по договор №4 от 26.04.2013 акты КС-2 № 2 на сумму 2247840,00; КС-2 № 7 на сумму 649376,00; КС-2 №9 на сумму 249760,00; КС-2 № 5 на сумму 999040,00; КС-2 № 8 на сумму 499520,00; КС-2 №6 на сумму 499520,00; КС-2 № 11 на сумму 999040,00; КС-2 № 10 на сумму 374640,00; КС-2 №9 на сумму 374640; КС-2 №4 на сумму 749280,00.

- по договор №5 от 10.06.2013 акты КС-2 № 2 на сумму 1148896,00; КС-2 № 3 на сумму 249760,00; КС-2 № 3 на сумму 499520,00; КС-2 № 2 на сумму 249760.00; КС-2 № 3 на сумму 124880,00; КС-2 №2 на сумму 999040; КС-2 № 3 на сумму 999040,00; КС-2 № 2 на сумму 499520,00; КС-2 № 3 на сумму 124880,00;КС-2 № 7 на сумму 124880,00; КС-2 № 7 на сумму 124880,00; КС-2 № 1 на сумму 249760,00; КС-2 № 3 на сумму 299712,00; КС-2 № 2 на сумму 624400,00; КС-2 №3 на сумму 249760,00; КС-2 № 5 на сумму 249760,00; КС-2 № 1 на сумму 187320,00; КС-2 № 1 на сумму 187320,00; КС-2 № 1 на сумму 187320,00; КС-2 № 1 на сумму 187320,00; КС-2 №7 на сумму 1248800,00; КС-2 №4 на сумму 249760,00; КС-2 № 1 на сумму 249760,00; КС-2 № 7 на сумму 499520.00.

- по договор №6 от 10.06.2013 акты КС-2 № 2 на сумму 899136,00; КС-2 № 3 на сумму 499520,00; КС-2 № 3 на сумму 499520,00; КС-2 № 4 на сумму 499520,00; КС-2 № 7 на сумму 749280,00; КС-2 № 1 на сумму 187320; КС-2 № 1 на сумму 187320; КС-2 № 1 на сумму 187320; КС-2 № 1 на сумму 187320; КС-2 № 3 на сумму 1998080,00; КС-2 № 2 на сумму 499520,00; КС-2 № 3 на сумму 124880,00; КС-2 № 7 на сумму 124880,00; КС-2 № 2 на сумму 249760,00; КС-2 № з на сумму 124880,00; КС-2 № 7 на сумму 124880,00; КС-2 № 1 на сумму 249760,00; КС-2 № 3 на сумму 249760,00; КС-2 № 4 на сумму 299712,00; КС-2 № 2 на сумму 624400.00; КС-2 № 3 на сумму 249760,00; КС-2 № 5 на сумму 249760,00; КС-2 № 1 на сумму 249760,00; КС-2 № 7 на сумму 499520,00; КС-2 № 7 на сумму 499520,00.

- по договор №7 от 15.08.2013 акты КС-2 № 2 на сумму 2197440,00; КС-2 №13 на сумму 1845849,60; КС-2 № 14 на сумму 205094, 40; КС-2 №14 на сумму 2563680,00; КС-2 №10 на сумму 1464960,00; КС-2 № 13 на сумму 1464960,00; КС-2 №13 на сумму 549360,00; КС-2 № 14 на сумму 549360,00; КС-2 № 12 на сумму 366240.00; КС-2 № 14 на сумму 366240,00; КС-2 №14 на сумму 1171968,00; Кс-2 №12 на сумму 1464960,00; КС-2 № 9 на сумму 549360,00; Кс-2 №11 на 549360.00; КС-2 № и на сумму 732480,00.

- по договор №8 от 15.08.2013 акты КС-2 № 2 на сумму 2247840,00; КС-2 № 12 на сумму 999040,00; КС-2 № 8 на сумму 374640,00; КС-2 № 12 на сумму 374640,00.

- по договор №9 от 15.08.2013 акты КС-2 № 2 на сумму 2247840,00; КС-2 № Ю на сумму 374640,00; КС-2 № 9 на сумму 249760,00; КС-2 № 12 на сумму 249760,00; КС-2 № 12 на сумму 999040,00; Кс-2 №8 на сумму 374640,00; КС-2 №12 на сумму 374640,00.

- по договор №10 от 15.08.2013 акты КС-2 № 2 на сумму 2247840,00; КС-2 № 13 на сумму 749280,00; КС-2 № 14 на сумму 499520,00; КС-2 № 14 на сумму 299712,00; КС-2 № 2 на сумму 499520,00; КС-2 № 10 на сумму 999040,00; КС-2 № 13 на сумму 999040,00; КС-2 №10 на сумму 374640,00; КС-2 № 12 на сумму 249760,00; КС-2 № 14 на сумму 249760,00; КС-2 № 14 на сумму 799232,00; КС-2 № 12 на сумму 999040,00; КСКс-2№3 на сумму 374640,00; КС-2 № 13 на сумму 374640,00; КС-2№14 на сумму 499520,00.

- по договор №11 от 15.08.2013 акты КС-2 № 10 на сумму 999040,00; КС-2 № 10 на сумму 374640,00;

Исходя из акта от 30.03.2017 и представленных в дело актов Кс-2, видно что заявленные истцом недостатки относятся к работам ООО «БАМ-СТРОЙ» /недостатки заактированы по секциям2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 4.14, 4.15, 4.16/.

В соответствии с ч. 2 ст. 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации предметом государственного строительного надзора является, в том числе, проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации.

В ч. 7 ст. 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации указано, что не допускается осуществление иных видов государственного надзора при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства, кроме государственного строительного надзора, предусмотренного Градостроительным кодексом Российской Федерации.

Таким образом, в рамках государственного строительного надзора уполномоченным органом проверяется соответствие выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов.

29.03.2017 Департаментом государственного жилищного строительного надзора Свердловской области (далее Департамент) составлен акт проверки № 29-16-05/150 на основании Приказа от 08.02.2017 . Предметом проверки было соответствие выполняемых работ и применяемых строительных материалов, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, а также выполнение требований ч. 2 и 3 ст. 52 ГрК РФ.

В данном акте отражен объем проверенной документации, а также её соотнесение с визуальным осмотром, по итогам зафиксировано выполнение работ, указано на необходимость представления исполнительной документации и зафиксированы дефекты, которые совпадают с дефектами, выявленными истцом и зафиксированными в акте от 30.03.2017.

По результатам проверки оформлены предписания от 29.03.2017 № 29-16-05/150 (П1) и 29-16-05/150 (П2), в которых указаны сроки устранения выявленных нарушений.

10.07.2017 Департаментом вновь проведена поверка, составлен акт проверки № 29-16-05/489, зафиксированы недостатки и выданы предписания об устранении нарушений при строительстве объекта капитального строительства со сроками устранения ( 29-16-05/489 (П) и )П2)).

19.10.2017 Департаментом по итогам проверки законченного строительством объекта вновь составлен акт проверки № 29-16-05/791, с фиксацией недостатков, застройщику выданы предписания об устранении нарушений.

В ходе последнего судебного заседания представители Департамента, в том числе принимавший непосредственное участие в государственных проверках, пояснили суду, что если в отношении отдельного недостатка не указана секция, значит недостаток имеет место быть повсеместно.

19.02.2018 Департаментов новь выдано предписание об устранении дефектов.

26.02.2018 подготовлен акт Проверки законченного строительством объекта № 29-16-07/59 в отношении секций 4.8-4.16, в котором отражены документы для проведения итоговой проверки, представленные заказчиком-застройщиком, связанные с выполнением работ 2013,2014, 2017,2018 включая исполнительную документацию, в том числе по результатам лабораторных исследований. Указано на проведенный визуальный осмотр секций, и как итог решено: что пятисекционный жилой дом секции 4.3-4.7, десятисекционный жилой дом секции 4.8-4.16 соответствуют требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капстроительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

05.03.2018 ЖСК «Западный» получило заключение о соответствии построенного объекта капстроительства …. В отношении пятисекционного жилого дома секции 4.3-4.7, десятисекционного жилого дома секции 4.8-4.16

07.06.2018 Министерством строительства и развития инфраструктуры Свердловской области выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию в отношении указанных жилых домов.

На основании Приказа Департамента от 25.06.2018 № 2-16-05/473 проведена проверка законченного строительством объекта капитального строительства на предмет соответствия … в отношении семисекционного жилого дома секции 2.1-2.7, семисекционного жилого дома секции 2.8-2.14, семисекционного жилого дома секции 2.20-2.26. проверка проводилась в период с 16 июля по 10 августа 2018г.

16.08.2018 выданы Заключения о соответствии построенного объекта капстроительства в отношении указанных семисекционных домов.

Исходя из представленной в дело первичной документации судом установлено, что к устранению недостатков были привлечены иные подрядчики – ООО «СМУ-4» , ООО «ВАЙПОС».

В качестве доказательств выполнения работ по устранению недостатков в 2017-2018 в материалы дела представлены договоры № 22-10/17 от 22.10.17, б/н от 02.10.2017, Общие журналы работ, Акты о приемке выполненных работ, акты освидетельствования скрытых работ за период с ноябрь 2017 – февраль 2018г., иная исполнительная документация, в частности подтверждающая приобретение материалов.

07.11.2018 в материалы дела Департаментом представлена подлинная исполнительная документация по работам по устранению недостатков силами ООО «СМУ 4» и ООО «ВАЙПОС», кроме того список организаций в то или иное время осуществлявших строительство объектов – 2, 3 и 4 блоков.

В ходе рассмотрения дела судом было проведено две судебные экспертизы.

В рамках первой экспертизы судом были поставлены вопросы: Определить имеются ли на момент проведения экспертизы на объекте – малоэтажный многоквартирный жилой комплекс «Западный», расположенный в квартале улиц Институтская - Барклая – ФИО15 – ФИО16 – Серафимы ФИО17 в Верх-Исетском административном районе недостатки выполненных работ по ранее указанным договорам и актам Кс-2, подписанных истцом и ответчиком, в том числе заактированные в акте обнаруженных недостатков от 30.03.2017, предписаниях №29-16/05/751/П от 19.10.2017, №29-16-05/68/П от 19.02.2018.

2) В случае объективной возможности, указать устранялись ли недостатки, заявленные в акте от 30.03.2017, и предписаниях от 19.10.2017, 19.02.2018. (перечень устраненных недостатков).

3) В случае наличия недостатков на момент проведения экспертизы указать суду, являются ли они следствием нарушения строительных норм и правил, договоров и приложений к ним, проектной документации; либо недостатки носят эксплуатационный характер; либо указать иные возможные причины их образования.

4) Определить объем производственных недостатков и стоимость их устранения в ТЕР.

Проведение экспертизы было поручено экспертам Обществу с ограниченной ответственностью «Эксперт Строй-К».

По результатам экспертизы в дело представлено заключение, в котором комиссия экспертов пришла к выводу о наличии дефектов, о том, что все дефекты являются производственными, определена стоимость устранения недостатков в размере 121493022,00руб.

Вызванные в судебное заседание эксперты не смогли ответить на вопросы суда и сторон, в связи с чем суд поставил на рассмотрение сторон вопрос о назначении повторной экспертизы. Вместе с тем провести повторную экспертизу по тем же самым вопросам не представлялось возможным в силу объективных причин, устранение дефектов сторонними организациями, получения разрешения на ввод объектов в эксплуатацию по некоторым секциям, суд назначил проведение дополнительной экспертизы /камеральной/.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ дополнительная экспертиза назначается при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта при проведении первой экспертизы, т.е. дополнительная экспертиза фактически должна дополнить уже сделанные выводы.

Дополнительная экспертиза была назначена судом в целях получения надлежащего дополнительного доказательства по делу, необходимость в котором возникла после проведения первой экспертизы.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

Проведение экспертизы поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью «Строй-геосеть».

Дополнительная экспертиза была проведена камеральным методом без выхода на объект.

Эксперт пришел к выводу о том, что виды и объемы выполненных строительно-монтажных работ по договорам, заключенным ООО «СКМД» и ООО «СМу4» и ООО «ВАЙПОС», от 02.10.2017 и от 22.10.2017 являются работами по устранению недостатков, заактированных в акте от 30.03.2017, предписаниях Департамента от 19.10.2017 и от 19.02.2018г.

Стоимость устранения недостатков с учетом заактированных объемов работ – 108 861 281,06руб., стоимость работ, которые необходимо выполнить для устранения недостатков, заактированных в акте от 30.03.2017, предписаниях Департамента от 19.10.2017 и от 19.02.2018г. 141070 552,10руб.

Таким образом, доводы ответчика о том, что привлеченные подрядчики не выполняли работы на объекте по устранению недостатков, противоречит материалам дела.

Доказательств того, что недостатки, зафиксированные актом от 30.03.2017 и Предписаниями Департамента выполняли иные подрядчики, а не Общества «СМУ4» и «ВАЙПОС», ответчик в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил.

Как уже было указано судом, ответчиком после проведения двух экспертиз по делу, было сделано заявление о фальсификации всех без исключения письменных доказательств, касающихся устранения дефектов.

Согласно пункту 3 части 1, 2 статьи 161 АПК РФ суд проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения о его исключении из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Истец отказался исключить из дела доказательства, в отношении которых заявлено о фальсификации.

Исследовав совокупность, представленных в дело доказательств, суд отклоняет заявление о фальсификации.

Само по себе несогласие ответчика с представленными письменными доказательствами не может служить основанием для их исключения из дела. Более того, судом принято во внимание, что по результатам выполнения работ по устранению недостатков, вся документация, подтверждающая факт устранения недостатков, была предоставлена в Департамент, проверена им, в том числе на предмет выполнения предписаний, и по результатам проверок выданы Заключения о соответствии построенных объектов …, о чем подробно было указано ранее, часть объектов введены в эксплуатацию.

Суд не усмотрел оснований для проверки заявления о фальсификации путем направления запросов в налоговые органы с целью истребования деклараций, книг покупок и продаж, сведений об открытых счетах в банках, поскольку посчитал это нецелесообразным, а испрашиваемые документы не относящимися к предмету спора. При этом суд исходил из того, что сам по себе факт ненадлежащего оформления бухгалтерской отчетности, не может служить доказательством того, что работы по устранению недостатков не были проведены.

Судом не приняты в качестве относимых и допустимых доказательств по делу нотариально удостоверенные заявления физических лиц, являющихся собственниками квартир в спорных жилых домах. В данных заявлениях физические лица указали на то, что в период с октября 2017 по август 2018 никакие ремонтные работы в домах не производились .

Наличие свидетельства о праве собственности еще не свидетельствует о фактическом проживании того или иного лица в квартире. Более того, суду неизвестно каким образом были получены данные заявления. Ответчик не заявил ходатайства о вызове физических лиц в качестве свидетелей для дачи пояснений суду. Кроме того, представленные ответчиком в дело заявления опровергаются большим количеством представленных письменных доказательств по делу.

В ходе судебного заседания представитель Департамента указал на то, что сам по себе факт проживания в спорных жилых домах граждан, не свидетельствует о невозможности выполнения работ по замене коммуникаций, замене кровли, замене оконных конструкций, входных групп и так далее. Представитель Департамента обратил внимание ООО «БАМ –СТРОЙ» на то, что подрядные организации не могут не знать, что существуют технологии выполнения работ, при которых собственники на время ремонтов жилых домов не покидают свое жилье.

Что касается доводов об аналогичности дефектов в двух делах.

Во-первых, как уже было указано ранее, факт наличия недостатков на момент их актирования 30.03.2017 суд считает доказанным.

Во-вторых, что также было указано ранее, заявленные в названном акте недостатки, нашли свое отражение в Предписаниях.

В-третьих, недостатки заактированы по работам, выполненным ООО «БАМ-СТРОЙ», что подробно изложено истцом в дефектной ведомости и принято судом.

В – четвертых, недостатки не могут быть тождественными. В указанной части суд принял во внимание пояснения от 20.02.2018, данные истцом в письменных пояснениях, а также в отзыве третьего лица ООО «ПК Лес» от 08.10.2018г,которые приобщены в материалах дела.

Суд раньше обращал внимание на то, что исходя из толкования положений ст. 721, 723 ГК РФ, бремя доказывания обстоятельств в настоящем споре подлежит распределению следующим образом: заказчик обязан доказать наличие недостатков в выполненных подрядчиком работах, а подрядчик, заявляющий об отсутствии своей вины в возникновении указанных недостатков, должен доказать, что недостатки возникли в результате нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или по иным причинам, не связанным с производством работ.

У подрядчика была возможность после получения претензии по качеству, выйти на объект и проверить, заактировать объем недостатков, провести экспертизу на предмет их относимости к предмету договора, объема и стоимости их устранения. Данным правом подрядчик не воспользовался.

Выполнение работ относит на ответчика все риски, связанные с последствиями принятия им на себя обязанностей, которые он в полной мере не в силах осуществлять, что возможно является деловым просчетом.

Однако, как следует из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2004 г. N 3-П, суд не проверяет экономическую целесообразность решений, принимаемых профессиональными участниками гражданского оборота, которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса, поскольку в силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

В соответствии с нормами гражданского законодательства с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему, качеству выполненных работ.

По сути, среди представленных доказательств акты выполненных работ, заключение экспертизы по делу № А60-20099/15 противопоставлены акту от 30.03.2017, предписаниям от 19.10.2017, февраля 2018 и последующим предписаниям Департамента.

Суд исходит из совокупности всех установленных обстоятельств, так как при рассмотрении спора суд обязан исследовать по существу все фактические обстоятельства и не вправе, как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, ограничиваться установлением формальных условий применения нормы закона, поскольку иное приводило бы к тому, что право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 Конституции Российской Федерации, оказывалось бы существенно ущемленным (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июня 1995 года N 7-П, от 28 октября 1999 года N 14-П, от 14 июля 2003 года N 12-П, от 12 июля 2007 года N 10-П и др.). Таким образом, формальное правоприменение является неконституционным.

Суд не принимает доводы ответчика о том, что недостатки являются явными.

Согласно п. 3 ст. 307 ГК РФ при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию. По сути это подтверждает действие в отношении обязательственных правоотношений общего принципа добросовестности, закрепленного в ГК РФ 1 марта 2013 г. в рамках п. 3 ст. 1 ГК РФ.

Принцип добросовестности в обязательственных отношениях, подразумевающий в том числе обязанность сотрудничества, информационные или иные обязанности и т.п., закреплен и в международных актах унификации частного права (ст. ст. III.-1:103, III.-1:104 Модельных правил европейского частного права, ст. 1.7 Принципов УНИДРУА).

Добросовестность при исполнении обязательства (включая информирование, содействие, учет прав и интересов друг друга) означает, что поведение стороны обязательства (должника или кредитора) должно соответствовать не только условиям договора и императивным или не исключенным сторонами диспозитивным нормам закона, но и стандарту честной деловой практики. Суд наделен компетенцией сопоставить поведение должника с принципом добросовестности, как он понимается судом, и в случае отклонения поведения стороны от этого оценочного стандарта признать ее нарушителем подразумеваемой обязанности действовать добросовестно и применить к ней те меры, которые право или договор предоставляют контрагенту на случай нарушения договора (право на расторжение, на взыскание убытков и т.п.).

Принцип добросовестности проявляется не только при установлении, исполнении или после прекращения обязательства в качестве источника неких дополнительных обязанностей. Положения п. 3 ст. 1 и п. 1 ст. 10 ГК РФ, указывают на то, что добросовестность служит также и ограничителем осуществления прав. Заведомо недобросовестное осуществление того или иного права, в том числе в рамках обязательственных отношений (обязательственного права, и т.п.), не допускается.

В данном случае, действуя добросовестно, подрядчик не должен был включать в акты Кс-2 объемы фактически невыполненных работ (при рассмотрении настоящего дела ответчик начал ссылаться на то, что недостатки, такие как не выполнение работ /тех или иных/ являются явными).

Вместе с тем, такие работы были не только включены в акты Кс-2, в том числе, подписанные в одностороннем порядке, но и оплачены, что в данном случае не может быть расценено как добросовестное поведение стороны. При этом судом принято во внимание, что все объекты строительства по договорам между истцом и ответчиком, являются социально значимыми объектами, и конечными потребителями работ выступают граждане, которые не получили после оплаты ими денежных средств за квартиры желаемый эквивалент. Если рассматривать поведения заказчика с точки зрения добросовестности, то суд не усмотрел в его действиях по подписанию отчетных документов недобросовестного поведения, поскольку работы фактически принимались строительным контролем, организация осуществлявшая строительный контроль в настоящее время ликвидирована.

Утверждения ответчика о явном характере недостатков отклоняются, как противоречащие установленным судом обстоятельствам.

При этом судом отмечено, что исходя из целей заключенных между сторонами договоров подряда, а также положений статей 721 и 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, бремя доказывания того, что выявленные недостатки не связаны с произведенными подрядчиком работами, лежит на подрядчике.

Из материалов дела усматривается, что длительный период времени спорные секции /несмотря на проживание в домах людей/ не были введены в эксплуатацию.

Как пояснил представитель Департамента, в 2014-2015 заказчик препятствовал выходу на объекты и проведению проверок. Только после проведения Прокурорских проверок, Общество «СКМД» приступило к выполнению работ по устранению дефектов в жилых домах, где уже проживали граждане.

Суд принимает во внимание, что недостатки выявлены на социально значимых объектах, а также то, что подрядчик обязан был бы устранить данные недостатки при надлежащей организации приемки работ заказчиком. Следовательно, у суда отсутствуют основания для признания заявленных в акте дефектов явными.

Если рассматривать доводы ответчика в части явных недостатков – невыполненных объемов работ с точки зрения ст. 710 ГК РФ, то в данном случае она применена быть судом не может.

Исходя из смысла данной правовой нормы, невыполненные подрядчиком работы экономией не являются, так как экономия подрядчика связана с усилиями последнего по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо произошла вследствие изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены.

Исходя из положений ст. 405 названного кодекса, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Истец фактически просит взыскать с ответчика убытки – стоимость устранения недостатков. Тот факт, что в материалы дела не представлены доказательства оплаты работ подрядчикам, которые устраняли дефекты, не относится к предмету спора, и не может служить основанием для отказа в иске.

Как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.02.2013 № 13893/12, по смыслу статьи 393 ГК РФ кредитор должен доказать не только факт причинения ему убытков, но и ненадлежащее исполнение должником обязательства, а также наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) должника и возникшими убытками.

Как указано в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Предъявляя требование о взыскании убытков, вызванных некачественным выполнением работ подрядчиком с учетом положений ст. ст. 15, 393, п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса РФ, ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ истец должен доказать, что работы по договору выполнены ответчиком некачественно (с нарушением СНиП или (и) отступлениями от условий договора, ухудшившими результат работ), все выявленные недостатки являются следствием некачественного выполнения работ (наличие причинно-следственной связи) и не устранены последним в установленный заказчиком срок для устранения недостатков. Также должен быть доказан размер подлежащих возмещению убытков, т.е. необходимых расходов, которые истец понес или должен понести для восстановления нарушенного права (ст. 15 ГК РФ).

Суд полагает, что такие обстоятельства истцом доказаны в достаточной для удовлетворения иска степени. При этом размер убытков, строго говоря, не относится к бремени доказывания истца, поскольку из последней судебной практики следует, что суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, в этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности (Постановление Пленума ВС РФ № 25 ).

Истцом представлен расчет 121 493 022,00руб. (стоимость устранения недостатков, определенная по итогам первой экспертизы) по второй экспертизе стоимость определенная в ТЕР намного выше) – 12 439 174,95руб. (сумма гарантийного удержания, определенная в решении суда по делу № А60-20099/15) = 109053847,05руб.

Данный расчет судом принимается ко взысканию

Согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Исходя из совокупности, изложенных судом обстоятельств, исследованных доказательств, отсутствия принятых и обоснованных возражений ответчика, суд пришел к выводу об удовлетворении иска в части взыскания убытков в сумме 109 053 847,05руб.

Кроме того, истец просит взыскать с ответчика 33152369,50руб. договорную неустойку.

Согласно части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 1 статьи 332 указанного Кодекса кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Согласно разделу 10 договоров, заключенных между истцом и ответчиком, предусмотрена ответственность ООО «БАМ-СТРОЙ» в виде неустойки в размере 0,1% от стоимости просроченных к выполнению работ за каждый день просрочки, но в совокупности не более 30% от стоимости таких работ, за задержку окончания работ на срок свыше 30 календарных дней.

Таким образом, сторонами согласовано условие об ответственности за просрочку выполнения работ (ст. 431 ГК РФ), ответственность за просрочку выполнения работ по устранению недостатков сторонами не согласована.

Требования истца в указанной части удовлетворению не подлежат.

Кроме того, суд обращает внимание истца на то, что в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснено, что разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

Кроме того, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (пункт 1 статьи 394 Кодекса).

Расходы по оплате госпошлины относятся на ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям (ст. 110 АПК РФ). При подаче иска истцу была предоставлена отсрочка по оплате пошлины, в связи с чем пошлина подлежит взысканию в доход федерального бюджета.

Судом распределены расходы на проведение судебных экспертиз, при этом несмотря на частичной удовлетворение требований расходы отнесены на ответчика в полном объеме. При этом суд исходил из того, что требование истца о взыскании убытков удовлетворено судом в полном объеме. Экспертизы проводились исключительно для возможности рассмотреть требование о гарантийных убытках.

С депозитного счета арбитражного суда денежные средства подлежат оплате экспертным организациям.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171,176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Исковые требования удовлетворить частично.

2. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "БАМ-СТРОЙ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МАЛОЭТАЖНОГО ДОМОСТРОЕНИЯ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) 109053847 (сто девять миллионов пятьдесят три тысячи восемьсот сорок семь) рублей 05 копеек убытков.

В остальной части исковых требований отказать.

3. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "БАМ-СТРОЙ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход бюджета Российской Федерации государственную пошлину в размере 153374 (сто пятьдесят три тысячи триста семьдесят четыре) рубля 23 копейки.

4. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МАЛОЭТАЖНОГО ДОМОСТРОЕНИЯ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход бюджета Российской Федерации государственную пошлину в размере 46625 (сорок шесть тысяч шестьсот двадцать пять) рублей 77 копеек.

5. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "БАМ-СТРОЙ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МАЛОЭТАЖНОГО ДОМОСТРОЕНИЯ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) 70000 (семьдесят тысяч) рублей 00 копеек в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы.

6. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "БАМ-СТРОЙ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу ООО «Производственная компания «Лес» (ИНН <***>) 50000 (пятьдесят тысяч) рублей 00 копеек в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы.

7. Произвести оплату по счету №128 от 10.05.2018г Обществу с ограниченной ответственностью «Эксперт Строй-К» в размере 70000 рублей 00 копеек (перечислены Обществом с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МАЛОЭТАЖНОГО ДОМОСТРОЕНИЯ" по чеку – ордеру от 19.03.2018г. и платежному поручению 07.03.2018 №35910) за проведение судебной экспертизы в рамках дела №А60-66542/2017 Арбитражного суда Свердловской области.

8. Произвести оплату по счету №СГ1409/18 от 14.09.2018 Обществу с ограниченной ответственностью «Строй-геосеть» в размере 50000 рублей 00 копеек (перечислены ООО «Производственная компания «Лес» чеком-ордером от 08.08.2018г.) за проведение дополнительной судебной экспертизы в рамках дела №А60-66542/2017 Арбитражного суда Свердловской области.

9. Возвратить ООО «Производственная компания «Лес» с депозитного счета Арбитражного суда Свердловской области излишне уплаченные денежные средства за проведение дополнительной судебной экспертизы по делу в размере 20000рублей, перечисленные по чеку-ордеру от 08.08.2018г.

10. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

11. С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение».

Выдача исполнительных листов производится не позднее пяти дней со дня вступления в законную силу судебного акта.

По заявлению взыскателя дата выдачи исполнительного листа (копии судебного акта) может быть определена (изменена) в соответствующем заявлении, в том числе посредством внесения соответствующей информации через сервис «Горячая линия по вопросам выдачи копий судебных актов и исполнительных листов» на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» либо по телефону Горячей линии <***>.

В случае неполучения взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении.

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение».

Судья Е.А. Мезрина