Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Смоленской области в составе судьи Селивончика А.Г. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сидоренковой Н.М., рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению

Управления муниципального строительства Администрации города Смоленска (ОГРН <***>; ИНН <***>)

к Закрытому акционерному обществу "СМОЛЕНСКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" (ОГРН <***>; ИНН <***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Общество с ограниченной ответственностью «Экология плюс» (ИНН <***>; ОГРН <***>), Областное государственное автономное учреждение «Управление государственной экспертизы по Смоленской области» (ОГРН <***>; ИНН <***>)

о расторжении муниципального контракта и обязании устранить недостатки в выполненной работе,

при участии:

от истца: ФИО1 – представитель, доверенность от 17.09.2012 № 21/546/2;

от ответчика: ФИО2 – генеральный директор; ФИО3 – представитель, доверенность от 20.03.2012 № 45; ФИО4 – представитель, доверенность от 20.03.2012 № 43; ФИО5 – представитель, доверенность от 22.10.2012 № 183

от третьих лиц:

от ООО «Экология плюс»: ФИО6 – представитель, доверенность от 05.09.2012; ФИО7 – представитель, доверенность от 22.10.2012;

от ОГАУ «Управление государственной экспертизы по Смоленской области»: ФИО8 – представитель, доверенность от 12.09.2012,

У С Т А Н О В И Л :

Управление муниципального строительства Администрации города Смоленска (далее по тексту – истец, заявитель, заказчик, УМС Администрации г. Смоленска) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Закрытому акционерному обществу "СМОЛЕНСКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" (далее по тексту – ответчик, подрядчик, ЗАО "СМОЛЕНСКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ") о расторжении муниципального контракта №23/2010 от 08.10.2010 и обязании ответчика устранить недостатки (дефекты) в выполненной работе (т.1 л.д. 7-9, 89-95; т. 4 л.д. 109-112).

Определениями арбитражного суда от 07.11.2011 (т. 1 л.д. 1-4) и от 05.09.2012 (т. 4 л.д. 18-20) к участию в производстве по делу в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Экология плюс» (далее по тексту – проектировщик, ООО «Экология плюс») и Областное государственное автономное учреждение «Управление государственной экспертизы по Смоленской области» (далее по тексту – ОГАУ «Управление государственной экспертизы по Смоленской области»)

Материалами дела установлено, что в соответствии с подписанным между УМС Администрации г. Смоленска и ООО «Экология плюс» муниципальным контрактом №35/09 от 17.12.2009 (т.4 л.д. 120) последним разработан рабочий проект «Капитальный ремонт гидротехнического сооружения на ручье б/н, притоке реки Ясенная в парке «Реадовка» города Смоленска» (т.4 л.д. 117-139).

На основании муниципального контракта №535 от 03.12.2009 (т. 4 л.д. 31-32) ОГУ «Управление государственной экспертизы по Смоленской области» проведена государственная экспертиза проектной документации, получившей положительное заключение №67-1-5-0020-10 от 01.02.2010 (т. 1 л.д. 17-25).

В дальнейшем между истцом и ответчиком в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 №94-ФЗ
«О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Федеральный закон от 21.07.2005 №94-ФЗ) подписан муниципальный контракт №23/2010 от 08.10.2010 (далее по тексту – контракт; т.1 л.д. 10-15), в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик обязуется в соответствии с требованиями документации об аукционе (технического задания) и проектно-сметной документации выполнить работы по капитальному ремонту гидротехнического сооружения на ручье б/н, притоке реки Ясенная в парке «Реадовка» города Смоленска (далее по тексту – объект, гидротехническое сооружение).

Согласно пункту 1.3, в редакции определенной дополнительным соглашением от 10.11.2010 (т.1 л.д. 16), срок выполнения работ определен с момента заключения контракта до 13.12.2010.

В соответствии с пунктами 2.1, 2.2 и 2.6 цена контракта составляет 3 482 000 руб. и включает в себя все налоги, стоимость материалов и транспортные расходы, связанные с его исполнением, является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.

Пунктами 2.3, 2.4 и 2.9 контракта предусмотрено, что оплата работ производится по безналичному расчету после подписания документации по формам КС-2 и КС-3 с отсрочкой платежа в 15 календарных дней, а окончательный расчет осуществляется после сдачи объекта в эксплуатацию.

Срок действия контракта определен в пункте 8.1 с момента подписания и до 10.11.2010, а в части оплаты до полного исполнения денежных обязательств заказчиком.

Во исполнение условий контракта ответчиком в соответствии с актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1 от 13.12.2010 (далее по тексту – первый акт; т. 4 л.д. 148-158) выполнены, а заказчиком приняты без замечаний результаты работ на общую сумму 2 950 762 руб., которые в полном объеме оплачены ответчиком платежными поручениями №676 от 30.12.2010 на сумму 349 000 руб. и №056 от 31.12.2010 на сумму 2 601 762 руб. (т.1 л.д. 35).

В дальнейшем ответчиком составлен и подписан в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ №1 от 13.12.2010 на сумму 3 482 000 руб. (далее по тексту – второй акт; т. 4 л.д. 140-146), включающую стоимость работ, приведенную в первом акте, который представил заказчику для оплаты, однако последний отказался от оплаты дополнительного объема работ, в связи с чем, ЗАО "СМОЛЕНСКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском к УМС Администрации г. Смоленска о взыскании задолженности по контракту в сумме 531 238 руб. (3482000-2950762).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 06.05.2011 по делу № А62-450/2011, составленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2011 и постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 01.12.2011, в удовлетворении исковых требований ЗАО "СМОЛЕНСКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" отказано в полном объеме (т. 1 л.д. 31-42, 44-45; 128-132).

10.08.2011 истец направил ответчику претензию исх. 21/630/2, в которой указал на допущенные нарушения и недостатки при выполнении работ и потребовал их устранения до 20.08.2011, предложив в случае отказа расторгнуть муниципальный контракт по соглашению сторон (т. 1 л.д. 51-52).

18.08.2011 ответчик вручил истцу ответ на претензию (т.1 л.д. 75), в котором указал, что полагает ее необоснованной, документально не подтвержденной и не подлежащей исполнению по основаниям, приведенным в письме от 14.07.2011 исх. 157 (т. 1 л.д. 134), указав, что проектом не предусмотрено устройство плиточных тротуаров.

22.08.2011 УМС Администрации г. Смоленска издан приказ №10, в соответствии с которым в указанном учреждении создана комиссия по обследованию объекта незавершенного строительством гидротехнического сооружения на ручье б/н притоке реки Ясенная в парке «Реадовка» г. Смоленска (т. 1 л.д. 48). В соответствии с составленном комиссией актом от 26.08.2011 (т. 1 л.д. 49-50) установлены отдельные недостатки на объекте выполнения работ и ответчику необходимо восстановить выполненное и размытое крепление откоса плотины ж/б плитами по утрамбованному песчаному основанию; заполнить цементным раствором швы между плитками на площади 864 м2; выполнить облицовку откоса плотины ж/б плитами по утрамбованному песчаному основанию с заделкой швов между плитами цементным раствором на площади 761 м2; обработать стены водобойного колодца битумно-полимерной мастикой «Славянка» на площади 57,5 м2; из железобетонных монолитных откосов рисбермы, в местах устройства деформационных швов, извлечь прокладки из досок 18 м.п.; выполнить два деформационных шва с прокладкой просмоленных канатов диаметром 60-80 мм с последующей заливкой битумной мастикой 12 м.п.; восстановить разрушенный слой бетонного днища рисбермы и отводящего канала и выполнить новое на площади 72 м2; выполнить культуртехнические работы спилив поваленное дерево на откос рисбермы.

Ссылаясь на то, что ответчиком не исполнены в полном объеме и надлежащим образом обязательства по контракту, а также существенно нарушены его условия, истец обратился в арбитражный суд за защитой своих прав.

Правовая позиция истца, изложенная в исковом заявлении, с учетом его уточнения, основана на том, что ответчиком ненадлежащим образом выполнены предусмотренные контрактом работы, что существенно нарушило условия контракта, создало основания для его расторжения и влечет необходимость обязать судебным актом подрядчика выполнить работы, указанные заявителем (т.1 л.д. 7-9, 89-95; т. 4 л.д. 109-112).

Возражая против удовлетворения требований истца, ответчик ссылается на то, что работы по контракту, с учетом правовой позиции заказчика, сформировавшейся окончательно в ходе судебного разбирательства, им выполнены в полном объеме и оплачены, ввиду чего контракт прекратил действие вследствие надлежащего исполнения сторонами обязательств, а указанные истцом недостатки и дефекты не являются следствием нарушений, допущенных подрядчиком, и не подлежат устранению в рамках его гарантийных обязательств (т. 1 л.д. 88, т. 2 л.д. 1-2).

Привлеченное к участию в производстве по делу в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Экология плюс» письменный отзыв в суд относительно предмета спора не представило, а изложенная в ходе судебного разбирательства его представителями правовая позиция основана на том, что разработка проекта капитального ремонта гидротехнического сооружения произведена с учетом определенных заказчиком критериев и в соответствии с действующими нормами и правилами.

ОГАУ «Управление государственной экспертизы по Смоленской области» в отзыве на иск сослалось на то, что предметом проведенной государственной экспертизы проектной документации являлась оценка ее соответствия требованиям технических регламентов, а также результатам инженерных изысканий, с учетом соблюдения которых выдано положительное заключение (т. 4 л.д. 94-95).

Оценив доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определив относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, заслушав представителей сторон и третьи лиц, суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 06.05.2011 по делу № А62-450/2011 подписанный сторонами договор квалифицирован по правилам параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, признан согласованным по существенным условиям договора строительного подряда и заключенным. Доказательств, свидетельствующих о наличии оснований для признания контракта недействительным, сторонами суду не представлено.

Истцом заявлено требование об обязании ответчика устранить недостатки в выполненных работах, указанных в акте от 26.08.2011 (т. 1 л.д. 49-50), относительно которого ответчиком заявлены возражения ввиду его необоснованности, поскольку образование вышеуказанных дефектов является следствием недостатков проектной документации при надлежащем выполнении подрядчиком предусмотренных контрактом работ.

В ходе судебного разбирательства 22.10.2012 в представленном суду уточненном заявлении УМС Администрации г. Смоленска просит суд обязать ответчика выполнить для устранения обнаруженных недостатков следующие работы: заполнение швов цементным раствором между плитками на площади 864 м2 (далее по тексту – группа работ №1); заделку 10 вертикальных трещин в стенах водобойного колодца длинной 2 м. (далее по тексту – группа работ №2); обработку стены водобойного колодца битумно-полимерной мастикой «Славянка» на площади 57,5 м2 (далее по тексту – группа работ №3); извлечение из железобетонных монолитных откосов рисбермы в местах устройства деформационных швов прокладки из досок 18 м.п. (далее по тексту – группа работ №4); выполнить два деформационных шва с прокладкой просмоленных канатов диаметром 60-80 мм с последующей заливкой битумной мастикой 12 м.п. (далее по тексту – группа работ №5); устранить брак днища рисбермы и отводящего канала(далее по тексту – группа работ №6); выполнить культуртехнические работы, спилив поваленное дерево на откос рисбермы (далее по тексту – группа работ №7).

Уточнение исковых требования принято судом и в целях выяснения правовой позиции истца относительно необходимости выполнения для исполнения условий контракта работ по облицовке откоса плотины ж/б плитами по утрамбованному песчаному основанию с заделкой швов между плитами цементным раствором на площади 761 м2 последнему предложено изложить суду свои пояснения в этой части. На вопросы суда представитель УМС Администрации г. Смоленска пояснил, что в указанной части истцом изменена правовая позиция относительно данного условия контракта в связи с тем, что выполнение названного объема работ невозможно и для целей исполнения контракта не является необходимым, а контракт в этой части работ признается заказчиком выполненным в полном объеме. Также представитель истца в судебном заседании заявил о том, что настаивает на том, что бы суд не принимал во внимание при разрешении спора указанное обстоятельство, поскольку правовая позиция истца на настоящем этапе судебного разбирательства сводится к тому, что работы, перечисленные в пункте 2 акта от 26.08.2011 в части облицовки откоса плотины ж/б плитами на площади 761 м2 не подлежат выполнению по контракту (аудиопротокол от 22.10.2012; диапазон 13:00-22:34).

Поскольку формулирование исковых требований, а также приведение аргументированных доводов и их обоснование является исключительным правомочием истца, суд принимает уточненные исковые требования к производству и далее доводы УМС Администрации г. Смоленска оценивает исходя из их содержания, указанного в заявлении от 18.10.2012 (т.4 л.д. 109-112)

Требования истца об обязании ответчика выполнить на объекте капитального ремонта группы работ №№1-7 основывают на пунктах 4.3.7-4.3.9 контракта, согласно которым подрядчик гарантирует качество работ в течение 2 лет со дня приемки при правильной эксплуатации, а также несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока и обязан безвозмездно по требованию заказчика устранять их на основании актов, составленных с участием сторон.

Вместе с тем, в качестве документа, на котором заявитель основывает свои требования, им представлен суду акт от 26.08.2011, подписанный только представителями УМС Администрации г. Смоленска и ООО «Экология плюс», с указанием на отказ директора ЗАО "СМОЛЕНСКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" ФИО9, от подписания данного документа, однако доказательств надлежащего письменного извещения ответчика о дате и времени осмотра гидротехнического сооружения на основании приказа от 22.08.2011 №10, суду не представлено, в связи с чем, указанный акт не соответствует требованиям, указанным в пункте 4.3.7 контракта. Представленные истцом факсограммы от 22.08.2011 и от 25.08.2011 (т.1 л.д. 47-48) к числу документов, подтверждающих надлежащее извещение подрядчика, отнесены быть не могут, поскольку условия контракта не предусматривают обмена сторонами информацией посредством факсимильных сообщений, а также на представленных факсограммах отсутствуют сведения о том, на какой абонентский телефонный номер направлялось сообщение, кем и когда он было принято из работников ответчика.

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Вместе с тем, в ходе судебного заседания на основании исследованных доказательств и из пояснений сторон (аудиопротокол от 22.10.2012; диапазон 33:50-35:20) установлено, что смета на работы, подлежащие выполнению по контракту, сторонами не составлялась и заказчиком не утверждалась, а исполнение контракта ЗАО "СМОЛЕНСКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" производилось на основании данных, содержащихся в технических задания №№1-4 документации об аукционе (т. 5 л.д. 1-5).

В соответствии с частью 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. С учетом того, что иск связан с требованием о расторжении контракта, ввиду существенного нарушения его условий подрядчиком, и обязании последнего устранить недостатки и дефекты в выполненных им работах, то исходя из положений статей 450, 453, 743, 754-755 Гражданского кодекса Российской Федерации к обстоятельствам, имеющим значение для правильного рассмотрения дела, относится доказывание истцом факта наличия недостатков и возникновения дефектов на объекте ремонта после завершения работ, а также наличие причинно-следственной связи между допущенными подрядчиком нарушениями и наступившими последствиями.

По ходатайству ответчика (т. 1 л.д. 96) определением суда от 13.12.2011 (т.2 л.д. 18-23) по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено директору Общества с ограниченной ответственностью "Производственно-проектное предприятие "Водпроект" (далее по тексту – ООО "ППП "Водпроект") ФИО10 (далее по тексту – эксперт, ФИО10). Представленное экспертом заключение от 03.04.2012 исх. 16 (т.2 л.д. 86-98) ввиду его несоответствия требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнения сторон (т. 2 л.д. 118, 142-143), не принято судом в качестве надлежащего доказательства, и определением от 27.04.2012 (т.3 л.д. 11-19) ООО "ППП "Водпроект" отказано в выплате вознаграждения за проведение судебной экспертизы.

Ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы (т. 2 л.д. 118-119), которое судом рассмотрено в порядке, установленном статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и признано подлежащим удовлетворению. Определением суда от 27.04.2012 (т. 3 л.д. 24-30; т.4 л.д. 9-10) по делу назначена дополнительная судебная комиссионная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено работникам Закрытого акционерного общества "Независимое агентство строительных экспертиз" (далее по тексту – экспертная организация, ЗАО "Независимое агентство строительных экспертиз") ФИО11, ФИО12 и ФИО13 (далее по тексту – эксперты, соответственно ФИО11, ФИО12 и ФИО13). На исследование экспертов поставлены вопросы о наличии недостатков и дефектов в выполненных подрядчиком по контракту работах, отраженных в акте от 26.08.2011, с указанием их характера, механизма образования, локализация и времени возникновения, а также объема работ, выполнение которых необходимо для их устранения.

Согласно заключению экспертизы от 09.08.2012 (т. 3 л.д. 79-134), приобщенному к материалам дела и исследованному в судебном заседании из указанных в акте УМС Администрации г. Смоленска от 26.08.2011 недостатков и дефектов имеют место только следующие: выполненное крепление откоса плотины ж/б плитами по утрамбованному песчаному основанию частично размыто по причине отсутствия проектного решения по отводу ливневых вод с существующего дорожного полотна и на момент осмотра заполнение швов плитками цементным раствором отсутствует на площади 864 м2; заделка на стенах водобойного колодца 10-ти вертикальных трещин длинной по 2 м. не предусмотрена условиями контракта, а обработка стены битумно-полимерной мастикой «Славянка» смыта водой со стен водобойного колодца на площади 57,5 м2. Обследованный экспертами объект является постояннодействующим гидротехническим сооружением – дамбой с трубчатым донным водовыпуском и устроенной по ее гребню автомобильной дорогой, а вышеуказанные недостатки, согласно выводов экспертизы, возникли по причине отсутствия комплексного подхода к капитальному ремонту гидротехнического сооружения, выражающего в отсутствии проектных решений по организованному отводу воды с дороги, проходящей по гребню плотины в нарушение СНиП 3.07.01-85 "Гидротехнические сооружения речные", СНиП 33-01-2003 "Гидротехнические сооружения. Основные положения" и СНиП 2.05.02-85 "Автомобильные дороги", что привело к разрушению покрытия верхового откоса. При этом экспертами указано, что фактически выполненные подрядчиком работы, исходя из исследованной документации и акта обследования, соответствуют предъявляемым требованиям. Среди невыполненных подрядчиком работ, применительно к рассматриваемым исковым требования, экспертами указывается на отсутствие заделки 10 вертикальных трещин длинной по 2 метра, однако указано, что данный объем работ контрактом и документацией к нему не предусмотрен.

По результатам проведенных исследований эксперты пришли к выводу о том, что на момент проведения судебной экспертизы состояние объекта ремонта не соответствует условиям контракта, что является следствием применения материалов, не соответствующим техническим и качественным характеристикам, указанным в проектной документации, а выявленные повреждения вызваны отсутствием необходимых элементов конструкции сооружения, в том числе по организованному отводу воды с автомобильной дороги, проходящей по гребню гидротехнического сооружения. При этом экспертами указано, что обнаруженные недостатки и дефекты не находятся в рамках гарантийных обязательств подрядчика.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству истца эксперт ФИО11, имеющий ученую степень кандидата технических наук (т.2 л.д. 135), вызван в судебное заседание 12.10.2012, дал необходимые пояснения по результатам проведенных комиссией экспертов исследований, ответил на вопросы участвующих в деле лиц и подтвердили выводы, изложенные в экспертном заключении, указав при этом, что никаких разногласий у комиссии экспертов по формулированию ответов на вопросы суде не возникло. Кроме того, экспертом на предварительно представленные участвующими в деле лицами вопросы подготовлены и представлены суду письменные пояснения, приобщенные к материалам дела (т. 4 л.д. 68-81, 90, 93).

Ответчик полагает выводы экспертного заключения обоснованными и соответствующими фактическим обстоятельствам дела, а истец и ООО «Экология плюс» в письменных пояснениях оспаривают выводы комиссионной экспертизы, ссылаясь на их несоответствие фактическим обстоятельствам дела, а также оспаривают примененную методику экспертного исследования (т. 4 л.д. 1-4, 29-30, 35-40).

Вместе с тем, с учетом доводов ответчика и третьего лица, суд полагает заключение экспертов надлежащим доказательством по следующим основаниям. Заключение эксперта должно соответствовать положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой его составной частью являются оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование. В соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации эксперт предупреждается судом за дачу заведомо ложного заключения, а в соответствии с частью 4 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.

Данные положения закона призваны обеспечить достоверность и объективность заключения эксперта как одного из источников доказательств, с учетом того, что оно создается лицами, обладающими специальными познаниями, уровень профессиональной подготовки которых, применяемые методы исследования и изготовления текста заключения в письменном виде должны исключать возможность искажения результатов экспертных исследований. Никто из привлеченных к производству экспертизы лиц не отказался от дачи заключения и не выразил свое несогласия с выводами другого эксперта, а представленные материалы являлись достаточными для производства экспертизы.

При назначении судебной экспертизы судом максимально учтены интересы участвующих в деле лиц и на эксперта ФИО11 определением от 27.04.2012 возложена процессуальная обязанность заблаговременно надлежащим образом уведомить участников процесса о дате, времени осмотра объекта капитального ремонта и предоставить возможность для дачи пояснений по предмету экспертизы. При этом, участвующим в деле лицам предложено обеспечить собственное представительство при осмотре экспертом гидротехнического сооружения и разъяснено право присутствовать при проведении экспертизы. Согласно прилагающегося к заключению акта от 13.06.2012 (т. 3 л.д. 134) представители УМС Администрации г. Смоленска, ЗАО "СМОЛЕНСКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" и ООО «Экология плюс» присутствовали при проведении экспертом осмотра объекта выполнения работ и производстве соответствующих замеров, а также дали соответствующие пояснения относительно предмета экспертного исследования.

Приводя доводы относительно сомнения в выводах комиссии экспертов, истец ставит под сомнение примененную ими методику обследования объекта строительства и исследования технической документации. Вместе с тем, в соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее по тексту – Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ), который согласно статьи 41 распространяет в соответствующих положениях свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений, эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач. Кроме того, суд отмечает, что при осмотре объекта капитального ремонта экспертами приглашались представители участвующих в деле лиц, которые не заявили никаких возражений относительно полноты обследования и применения соответствующей методики.

Доводы истца относительно того, что поскольку осмотр гидротехнического сооружения выполнял только эксперт ФИО11, то заключение экспертизы является ненадлежащим доказательством судом признаются необоснованными, поскольку на указанного эксперта судом была возложена обязанность произвести осмотр объекта выполнения работ с участием истца, ответчика и третьего лица, для обеспечения реализации процессуальных прав последних, что не ограничивало комиссию экспертов в последующем, при необходимости, повторном осмотре объекта, так как процессуальное законодательство не предусматривает при проведении комиссионной экспертизы обязательное присутствии всех экспертов при осмотре объекта выполнения работ с участием сторон. Кроме того, суд полагает возможным обратить внимание, что все эксперты являются работниками одного экспертного учреждения и вправе при определении методики проведения исследований с учетом применяемых ими специальных познаний распределить объем выполняемой работы, при условии, что такая организация производства экспертизы не повлияет на ее обоснованность, а результаты проведенных исследований могут быть взаимно проверены каждым экспертом при формулировании итоговых выводов, комиссионно изложенных в экспертном заключении.

В части правовой позиции истца относительно того, что отражение в акте, фиксирующем результаты осмотра экспертом объекта выполнения работ, является правом, а не обязанностью участника процесса, суд полагает необходимым указать, что согласно части 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, злоупотребление которыми влечет за собой для этих лиц соответствующие неблагоприятные последствия. Действия представителя истца, который при осмотре от 13.06.2012 экспертом гидротехнического сооружения не сделал никаких в данном документе замечаний относительно того, что соответствующие элементы его конструкции были не осмотрены либо осмотрены, по его мнению, ненадлежащим образом, а в последующем в ходе судебного разбирательства ссылался на данные обстоятельства, оспаривая выводы комиссии экспертов, суд расценивает как злоупотребление процессуальным правом, направленное на затягивание судебного процесса.

Приведение в экспертном заключении отдельных выводов относительно механизма образования, причин и следствий соответствующих дефектов и недостатков, на что ссылается истец, оценивая их как вероятностные, сделаны экспертами на основе изучения технической документации и обследования объекта выполнения работ, с учетом уровня их профессиональных знаний относительно характера взаимодействия различных материалов и результатов воздействий на них, а также опыта экспертной деятельности. Выводы в указанной части могут быть предметом правовой оценки в совокупности с другими доказательствами и с учетом распределения бремени доказывания между участниками процесса.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами, ввиду чего недопустимым данное заключение может быть признано лишь тогда, когда экспертом допущены нарушения, ставящие под обоснованное сомнение его выводы. Вместе с тем, истцом не предоставлено суду доказательств, ставящих под сомнения обоснованность выводов комиссии экспертов и свидетельствующих о нарушении прав участвующих в деле лиц. Кроме того, при производстве экспертизы производилось фотографирование и приобщенные к экспертному заключению фотографии (т. 3 л.д. 24-27) являются демонстрационным материалом, дополнительно отражающим обследованные элементы гидротехнического сооружения.

Таким образом, суд полагает, что представленное и приобщенное к материалам дела экспертное заключение является надлежащим доказательством, а возражения истца обусловлены исключительно несогласием с выводами, изложенными в экспертном заключении.

В судебном заседании 22.10.2012 истцом представлено суду ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы (т.5 л.д. 15-17) с приведением в его обоснование вышеизложенных доводов, а также просьбой предоставить дополнительного времени для выбора экспертного учреждения. Ответчик заявил возражения относительно удовлетворения данного ходатайства, полагая его не обоснованным. Третьи лица вопрос о назначении по делу повторной судебной экспертизы оставили на усмотрение суда.

Ходатайство истца рассмотрено в порядке, установленном статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в его удовлетворении отказано по следующим основаниям (аудиопротокол от 22.10.2012; диапазон 35:35-49:25). В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная судебная экспертиза может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов, однако истцом не доказано наличие указанных обстоятельств, а его правовая позиция обусловлена исключительно несогласием с выводами экспертизы, что не является основанием для ее повторного проведения. Эксперт ФИО11 в судебном заседании, будучи предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, дал необходимые пояснения относительно обстоятельств производства экспертизы, в том числе и участия представителя истца в осмотре гидротехнического сооружения.

Кроме того, суд полагает возможным обратить внимание, что при заявлении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы в соответствии пунктами 3 и 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заинтересованным лицом должны быть представлены суду документально подтвержденные сведения о наименовании экспертного учреждения; фамилии, имени и отчестве эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности, а также документы, позволяющие суду определить срок производства экспертизы и размер вознаграждения эксперта. Однако указанные документы суду не представлены, а предоставление для их надлежащего оформления истцу дополнительного времени, с учетом общего срока судебного разбирательства и правовой позиции ответчика по данному вопросу, суд полагает необоснованным. При этом, суд также учитывает, что ранее истец возражал против проведения по делу экспертизы, полагая, что его доводы подтверждены другими представленными в материалы дела доказательствами.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Вместе с тем, истец представленными в материалы дела доказательствами, не доказал факт некачественного выполнения ответчиком работ по капитальному ремонту гидротехнического сооружения по следующим основаниям.

Согласно частям 2 и 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. При этом, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В этой связи требование истца об обязании ответчика выполнить работы, указанные в уточненном исковом заявлении, суд находит необоснованным в связи со следующими обстоятельствами

В пункте 61 подписанного сторонами при исполнении контракта акта о приемке выполненных работ №1 от 13.12.2010 на сумму 2 950 762 руб. (т. 4 л.д. 148-153-159), а также письма УМС Администрации г. Смоленска от 28.12.2010 исх. 21/1028/2 (т. 1 л.д. 148) указано на выполнение подрядчиком и приемку без замечаний работ по устройству бетонных плитных тротуаров с заполнением швов цементным раствором на площади 864 м2, что свидетельствует о фактическом выполнении подрядчиком группы работ №1 и их приемке истцом.

Наличие либо отсутствие заполнения межплиточных швов цементным раствором является очевидным при проверке объема работ и не может быть отнесено к скрытым недостаткам, на что ссылается истец. С учетом результатов проведенной судебной экспертизы и исходя из пояснений эксперта ФИО11, данных в судебном заседании 12.10.2012, следует, что цементный раствор, которым согласно подписанной сторонами документации по форме КС-2 были заполнены швы между плитами на площади 864 м2, был размыт и разрушен по причине отсутствия проектного решения по отводу ливневых вод с существующего дорожного полотна (аудиопротокол от 12.10.2012; диапазон 08:43-11:45). Данный вывод эксперта также подтверждается актом от 26.08.2011 (т.1 л.д. 49-50), подписанным представителями УМС Администрации г. Смоленска и ООО «Экология плюс», согласно которому выполненное крепление откоса плотины ж/б плитами по утрамбованному песчаному основанию размыто по причине отсутствия проектного решения по отводу ливневых вод с существующего дорожного полотна, а проектной организации предложено разработать проектное решение в данной части, однако указанное требование, как установлено в судебном заседании, не исполнено. В ходе исполнения контракта подрядчиком в соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации неоднократно 02.11.2010 исх. 290, 18.11.2010 исх. 312, 22.11.2010 исх. 313, 25.11.2010 исх. 318, 07.12.2010 исх. 325 (т.1 л.д. 138-142) заказчику предлагалось привести проектные решения в соответствие с техническим состоянием объекта капитального ремонта с учетом рельефа местности и примыкающими сооружениями, однако этого сделано не было, а фактически выполненные подрядчиком работы им были приняты без замечаний.

Требование истца о выполнении ответчиком группы работ №2 суд полагает необоснованным, поскольку согласно выводов экспертного заключения, выполнение указанных работ не предусмотрено контрактом и в техническом задании не указано, а трещины в стенке водобойного колодца, согласно выводов комиссии экспертов, образовались вследствие воздействия на них гидродинамического и гидростатического давлений обходного и проходящего потоков до момента производства подрядчиком работ (т. 3 л.д. 102, 119). Таким образом, истцом не представлено достаточных доказательств того, что необходимость заделки вертикальных трещин в стенах водобойного колодца возникла вследствие допущенных ответчиком нарушений, а выполнение последним ремонтных работ, не согласованных в контракте и не подлежащих оплате, не является обязанностью подрядчика. В пользу правовой позиции ответчика и обоснованности выводов эксперта свидетельствует также содержание акта от 26.08.2011 (т.1 л.д. 49-50), подписанного заказчиком и проектировщиком, в пункте 3 описательной части которого указано, что заявленная к выполнению ответчиком группа работ №2 не предусмотрена в смете, а в резолютивной части этого документа данные работы не указана как подлежащие выполнению для приведения гидротехнического сооружения в надлежащее состояние.

Требование об обязании ответчика произвести обработку стены водобойного колодца битумно-полимерной мастикой «Славянка» на площади 57,5 м2, также не может быть удовлетворено поскольку согласно пункта 40 подписанного сторонами при исполнении контракта акта о приемке выполненных работ №1 от 13.12.2010 на сумму 2 950 762 руб. (т. 4 л.д. 148-152-159) указано на выполнение и приемку без замечаний данного вида работ, а в пункте 4 описательной части акта от 26.08.2011 указано, что указанное покрытие смыто водой. Данный вывод согласуется с результатами судебной экспертизы, в которой указано, что битумно-полимерная мастика «Славянка» предназначена для гидроизоляционных работ по устройству кровли и не должна применяться на гидротехнических сооружениях, поскольку не рассчитана на гидродинамическое воздействие потока воды в сочетании с гидростатическим давлением со стороны обработанной поверхности (т.3 л.д. 104-105). Применение указанного покрытия подрядчиком предусмотрено пунктами 7 и 9 технического задания №2 документации об аукционе (т. 5 л.д. 3), а следовательно, подрядчик не может нести ответственности неверное определение проектировщиком подлежащего применению материала. Выводы в указанной части экспертом ФИО11 подтверждены в судебном заседании (аудиопротокол от 12.10.2012; диапазон 18:50-31:30), а также в представленных суду письменных пояснениях с изложением ответов на вопросы сторон (т. 4 л.д. 68-81)

Наличие недостатков, которые истец полагает необходимым устранить путем выполнения групп работ №4-7, при проведении судебной экспертизы не нашло своего подтверждения, а следовательно правовые основания для удовлетворения данной части исковых требований отсутствуют.

Также, суд полагает необходимым, с учетом заключения экспертизы и пояснений эксперта, данных в судебном заседании, указать, что причиной образования на покрытии верхового откоса промоин и мест проседания покрытия из плит с выносом песка основания на подпорную (опорную) стенку являются сточные воды с поверхности расположенной по верху дамбы автомобильной дороги, необорудованной сооружениями для отвода воды, поперечные потоки которой с полотна дороги попадают на откос дамбы и разгоняясь до критических скоростей выносят материал песчаного основания облицовки верхового откоса дамбы вниз на подпорную стенку, с образованием в местах подобного размыва провалов, ведущих к оседанию плит и имеющегося покрытия (т. 3 л.д. 106; аудиопротокол от 12.10.2012; диапазон 45:30-50:55).

Таким образом, на основании представленных сторонами доказательств суд приходит к выводу о том, что в части недостатков, устранение которых предлагается истцом произвести путем выполнения групп работ №№1-3, отсутствует вина подрядчика, надлежащим образом выполнившего соответствующую часть работ, которая принята заказчиком, а причинами их образования являются неверно примененные при формирования заказчиком технического задания проектные решения. Отказ от исполнения договора подряда при непринятии заказчиком мер для устранения обстоятельств, грозящих годности результатов работ, исходя из содержания части 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, является правом подрядчика, использование которого находится в исключительной компетенции последнего. Вместе с тем, будучи надлежащим образом осведомленным о наличии недостатков в проектной документации, УМС Администрации г. Смоленска согласно акта №1 от 13.12.2010 на сумму 2 950 762 руб. (т. 4 л.д. 148-159) приняло без замечаний выполненные ответчиком работы на объекте, подтвердив своими конклюдентными действиями согласие на выполнение их в соответствии с изначально разработанной проектной документацией и техническим заданием, что исключает ответственность ЗАО "СМОЛЕНСКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" за наступление отрицательного результата.

Суд также не находит оснований для удовлетворения рассматриваемой части исковых требований исходя из положений статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку наличие заявленных истцом недостатков либо не нашло своего подтверждения либо они не находятся в причинно-следственной связи с качеством выполненной подрядчиком работы, а обусловлены иными причинами, за которые он не несет ответственности.

Таким образом, в удовлетворении требования об обязании ответчика устранить недостатки в выполненных по контракту работах суд отказывает ввиду их необоснованности.

Истцом заявлено требование о расторжении муниципального контракта ввиду существенного нарушения его условий ответчиком. В качестве указанного условия истцом указывается на невыполнение либо ненадлежащее выполнение ответчиком работ, указанных в акте от 26.08.2011, с учетом уточнения исковых требований представленными доказательствами, подтверждено соблюдение истцом предусмотренного частью 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации досудебного порядка урегулирования данного требования.

Ответчик, возражая против удовлетворения данного искового требования, указывает на то, что контракт им фактически исполнен и оплачен заказчиком, а следовательно, обязательства сторон в этой части прекратились надлежащим исполнением. В части требования выполнить облицовку откоса плотины ж/б плитами на площади 761 м2, что являлось предметом расхождения в оценке подлежащих оплате работ, рассматривалось в рамках дела №А62-450/2011 и первоначально указывалось при рассмотрении настоящего дела, истец отказался, признав фактическую невозможность выполнения данных работ исходя из имеющейся проектной документации и фактического состояния гидротехнического сооружения.

В соответствии с частью 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при его заключении. Вместе с тем, истцом не предоставлено доказательств указанного нарушения со стороны подрядчика, а факт невыполнения работ по облицовке плиткой фрагментов сооружения на площади 761 м2, исходя из правовой позиции истца, определенно и в категоричной форме выраженной в судебном заседании, суд не принимает во внимание для оценки обоснованности рассматриваемого требования.

Согласно частям 1 и 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. При этом, законом может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору, а договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Из содержания пункта 8.1 контракта следует, что моментом окончания исполнения сторонами своих обязательств является выполнение работ подрядчиком и их оплата заказчиком. Предусмотренные контрактом и имеющие потребительскую ценность для истца работы ответчиком выполнены, приняты без замечаний согласно акта №1 от 13.12.2010 (т. 4 л.д. 148-159) и оплачены в полном объеме 31.12.2010, а в удовлетворении иных требований подрядчика об оплате работ на большую сумму отказано решением Арбитражного суда Смоленской области от 06.05.2011 по делу №А62-450/2011. При этом, поскольку действительная общая воля сторон, исходя из данных в судебном заседании пояснений и представленных доказательств, с учетом цели контракта, не направлена на дальнейшее исполнение каких-либо иных предусмотренных в нем обязательств, не являвшихся предметом судебного разбирательства, то, исходя из положений части 1 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства сторон считаются исполненными, а контракт, в части выполнения и оплаты работ, прекратившим действие.

Таким образом, учитывая, что требование о расторжении может быть заявлено только в отношении действующего договора, а договор, прекративший свое действие, не может быть расторгнут, исковые требования о расторжении контракта удовлетворению не подлежат.

Согласно части 3 статьи 9 и части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, а арбитражный суд сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, оказывает участникам процесса содействие в реализации своих процессуальных прав, создает условия для всестороннего и полного установления фактических обстоятельств дела. Вместе с тем, представленные истцом доказательства в своей совокупности не свидетельствуют о нарушении его прав, а следовательно, не дают оснований для удовлетворений исковых требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

На основании ходатайства ответчика определением суда от 27.04.2012 (т.3 л.д. 24-30; т.4 л.д. 9-10) по делу назначена судебная экспертиза, стоимость которой на основании представленных документов и с учетом мнения сторон определена в размере 40 000 руб. (т.2 л.д. 126), зачисленных ЗАО "СМОЛЕНСКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" платежным поручением №237 от 28.04.2012 (т.3 л.д. 34) на депозитный счет арбитражного суда и подлежащих выплате экспертной организации в соответствии с определением от 05.09.2012 (т. 4 л.д. 15-17). С учетом отказа в удовлетворении исковых требований в полном объеме, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по оплате экспертизы в сумме 40 000 руб.

При обращении в арбитражный суд истец не производил уплаты государственной пошлины. В соответствии с Положением, утвержденным Решением Смоленского городского Совета от 25.01.2008 №770, истец является органом Администрации города Смоленска в сфере строительства. В силу подпункта 1.1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков. Согласно разъяснению, содержащему в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 №117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" данное положение распространяется и на органы, входящие в структуру органов местного самоуправления, в связи с чем, с истца не подлежит взысканию государственная пошлина.

Руководствуясь статьями 167 - 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении исковых требований отказать полностью.

Взыскать с Управления муниципального строительства Администрации города Смоленска (ОГРН <***>; ИНН <***>) в пользу Закрытого акционерного общества "СМОЛЕНСКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" (ОГРН <***>; ИНН <***>) 40 000 руб. в возмещение судебных расходов.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в течение месяца после его принятия в апелляционную инстанцию – Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Тула), в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в кассационную инстанцию – Федеральный арбитражный суд Центрального округа (г. Калуга) при условии, что решение суда было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.

Судья А.Г.Селивончик