Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Томской области в составе судьи А.Н.Гапон рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Закрытого акционерного общества «Восточная Инвестиционная Газовая Компания»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Томскому району Томской области

о признании недействительным решения №32 от 30.06.2010г.

третьи лица: УФНС России по Томской области, ООО «Энергопарк»

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1 – доверенность № 2 от 01.01.2011, паспорт <...>,

от ответчика – ФИО2 - доверенность от 30.12.2010 г., удостоверение УР №643844;

третьи лица:

от УФНС России по Томской области –ФИО3 – доверенность от 12.01.2011 года, удостоверение УР 644912,

от ООО «Энергопарк» - ФИО4 доверенность , паспорт 69 07 198638

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абатуровой М.Н.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Восточная Инвестиционная Газовая Компания» (далее – заявитель, ЗАО «ВИГК», Общество) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Томскому району Томской области (далее – ответчик, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения №32 от 30.06.2010г.

В ходе судебного заседания 10.05.2011 года представитель заявителя пояснила, что Обществом оспаривается решение №32 от 30.06.2010 года за исключением п.4 ч.1 резолютивной части решения о привлечении Общества к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в сумме 87 руб.40 коп (неправомерное неперечисление сумм налога с доходов, полученных в виде материальной выгоды, полученной от экономии на процентах за пользование заемными средствами; по п.4 ч.3 резолютивной части решения в сумме 118 руб.68 коп. (начисление пени НДФЛ (налоговый агент) с доходов, полученных в виде материальной выгоды, полученной от экономии на процентах за пользование заемными средствами; по п.4 ч.4.1 (предложение уплатить недоимку НДФЛ (налоговый агент) с доходов, полученных в виде материальной выгоды, полученной от экономии на процентах за пользование заемными средствами), что подтверждается аудиозаписью судебного заседания от 10.05.2011 года.

Таким образом, с учетом пояснений представителя заявителя от 10.05.2011 года, судом рассматриваются требования ЗАО «ВИГК» в части признания незаконным решения ИФНС России по Томскому району №32 от 30.06.2010 года, в т.ч.

- подпункта 1 пункта 1 - привлечения ЗАО «Восточная Инвестиционная Газовая Компания» к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2007-2008гг. в виде штрафа в размере141 084,15 рублей;

- подпункта 2 пункта 1 - привлечения ЗАО «Восточная Инвестиционная Газовая Компания» к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2007-2008гг. в виде штрафа в размере513,64 рублей;

- подпункта 3 пункта 1 - привлечения ЗАО «Восточная Инвестиционная Газовая Компания» к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога в виде штрафа в размере21 811,00 рублей;

- подпункта 5 пункта 1 - привлечения ЗАО «Восточная Инвестиционная Газовая Компания» к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере3 439 193, 20 рублей;

- пункта 3 -начисление пени по состоянию на 30.06.2010г. , в том числе:

- по налогу на добавленную стоимость в размере - 5 769,08 рублей;

- по налогу на прибыль в размере - 93 641,04 рублей;

- по налогу на доходы физических лиц в размере – 3 667 101,03 рублей;

- по ЕСН, зачисляемому в Федеральный бюджет в размере - 2039,42 рублей;

- по ЕСН, зачисляемому в Фонд социального страхования РФ в размере -7210,71 рублей.

- по пункту 4.1. – в части уплаты недоимки, в т.ч.

- налог на добавленную стоимость за 2007-2008гг. в размере 44975,11 рублей;

- налог на прибыль организаций в размере 705420,73 рублей;

- НДФЛ (налоговый агент) с доходов, облагаемых по налоговой ставке, установленной пунктом 1 ст.224 НК РФ в размере 17 195 966 рублей;

- ЕСН, зачисляемый в федеральный бюджет -7140 рублей;

- ЕСН, зачисляемый в Фонд социального страхования РФ в размере -101 915 рублей.

В судебном заседании 15.06.2011 года на основании положений ст. 163 Арбитражного процессуального Кодекса РФ объявлялся перерыв до 22.06.2011 года.

Как следует из заявления ЗАО «ВИГК», а также представленных в ходе судебного разбирательства дополнительных пояснениях ( от 17.11.2010 года, от 10.12.2010 года, 10.05.2011 года, 13.05.2011 года, 24.05.2011 года), доводы заявителя мотивированы следующими обстоятельствами.

Общество не согласно с выводами налогового органа в части доначисления НДС и налога на прибыль в связи со следующим:

- в проверяемом периоде ООО «Кристалл» оказало ЗАО «ВИГК» услуги по маркетинговому исследованию, факт оказания услуг подтверждается актом №000032 от 15.01.2007г.; на основании платежного поручения №260 от 15.01.2007г. ЗАО «ВИГК» произвело ООО «Кристалл» оплату в размере 100 000 рублей.

По мнению налогового органа, изложенного в Решение №32 от 30.06.2010г., ЗАО «ВИГК» занизило налоговую базу по налогу на прибыль в связи с тем, что ООО «Кристалл» зарегистрировано на «подставное лицо», в качестве доказательств налоговым органом использованы объяснения руководителя ФИО5, результаты почерковедческой экспертизы. ЗАО «ВИГК» считает, что данных доказательств недостаточно для решения вопроса о занижении налоговой базы по налогу на прибыль налогоплательщиком, показания должностных лиц (руководителей) не являются достаточным доказательством для решения вопроса о недобросовестности налогоплательщика.

- налоговый орган в решении №32 указал, что налогоплательщик в нарушении п.1 г.252 НК РФ, п.5 ст.270 НК РФ отнес на расходы суммы затрат на реконструкцию здания (<...>) в размере 2 853 007, 00 рублей.

ЗАО «ВИГК» считает данные выводы налогового органа необоснованными по следующим основаниям. 09.07.2007г. между ЗАО «ВИГК» и ООО «Энергопарк» был подписан договор аренды по условиям которого, ООО «Энергопарк» передало во временное владение и пользование двухэтажное нежилое здание, по условиям договора ЗАО «ВИГК» несет расходы по проведению капитального, текущего ремонта имущества (пункт 2.2.2. договора).

Характер работ проводимых Обществом на арендованном здании возможно определить на основании дефектных ведомостей от 23.01.2008 года. Следовательно, расходы на текущий, капитальный ремонт арендованного имущества включаются в состав прочих расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу;

- ЗАО «ВИГК» не согласно с доводами налогового органа относительно НДФЛ, т.к. отсутствие либо наличие недоимки по НДФЛ должно определяться на основании первичных документов, подтверждающих обстоятельства, с возникновением которых ст.226 НК РФ связывает возникновение обязанности по перечислению НДФЛ в разрезе каждого физического лица с указанием дат выплат заработной платы, представленными документами не подтверждается правомерность определения суммы НДФЛ, подлежащего перечислению в бюджет;

- по ЕСН ЗАО «ВИГК» не согласно с доводами налогового органа о занижении налоговой базы для исчисления суммы ЕСН, т.к. вознаграждения, выплаченные физическим лицам были произведены обществом по договорам гражданско-правового характера (договорам подряда) , ИФНС не представлены доказательства того, что указанные договоры подряда подразумевают выполнение работ (оказание услуг) в рамках трудовых договоров, отсутствуют табеля рабочего времени. Соответственно указанные выплаты правомерно не включались в налоговую базу ФСС РФ;

- ИФНС России по Томскому району нарушены положения п.7 ст.95 НК РФ: налогоплательщик не ознакомлен с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы от 18.06.2010 года, протокол №10 об ознакомлении подписан неуполномоченным лицом в связи с чем ЗАО «ВИГК» было лишено возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст.95 НК РФ; также извещение о рассмотрении материалов дополнительных мероприятий налогового контроля получено неуполномоченным лицом.

Представители ответчика возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, дополнительно представленных пояснениях, в частности указали, что основаниями для отказа в предоставлении налогового вычета по НДС и принятии расходов по налогу на прибыль в части ООО «Кристалл» стали нарушения налогового законодательства, в т.ч. п.1 ст.169, п.1 ст.172, а так же положения ст. 252 НК РФ, п. 1, 2 ст. 9 Федерального Закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»;

- в отношении обоснованности и правильности определения расходов, уменьшающих сумму доходов, по налогу на прибыль организаций в 2008г., в частности затраты по реконструкции здания (<...>), в размере 2 853 007,00 руб., реализованного 25.04.2007г. ООО «Энергопарк» на основании договора купли-продажи от 08.12.2006г. указали, что в соответствии с договором аренды № 8/07 от 09.07.2007г. ООО «Энергопарк» (арендодатель) передало во временное владение и пользование ЗАО «ВИГК» (арендатору) двухэтажное здание, общей площадью 384,4 кв.м., расположенное по адресу: <...>, кадастровый номер: у 70:21:0:0:8976., из представленных налогоплательщиком документов следует, что произведенные затраты указаны как реконструкция имущества, в ходе проведения проверки ЗАО «ВИГК» не подтверждено, что был произведен ремонт основных средств;

- в решении установлено, что налогоплательщиком не исчислен и не уплачен ЕСН в размере 101915 руб., данные выводы сделаны налоговым органом на основании анализа договоров гражданско-правового характера (договоров подряда) у которых имеются признаки трудового договора;

- относительно НДФЛ представители инспекции указали, из анализа представленных на проверку документов ЗАО «ВИГК» за период с 28.09.2007 г. по 19.01.2010 г. следует, что Обществом удержан, но не полностью перечислен в соответствующий бюджет налог на доходы физических лиц, данный факт подтвержден документально, возражений по сумме налогоплательщиком не представлено;

- относительно нарушения процедуры привлечения к налоговой ответственности указали, что в рамках вынесения решения и при рассмотрении материалов налоговой проверки присутствовал представитель общества ФИО6, все ненормативно-правовые акты, выносимые в рамках выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля были вручены либо лично директору либо его заместителю ФИО7, действующему на основании доверенности от 01.01.2007 года №72.

Представитель УФНС России по Томской области считают требования заявителя не подлежащими удовлетворению по основаниям, изложенным в письменном отзыве на заявление.

Представитель ООО «Энергопарк» поддерживает позицию заявителя по основаниям, изложенным в представленных 14.06.2011 года письменных пояснениях по делу.

Более подробно доводы лиц, участвующих в деле, изложены в заявлении, отзывах на заявление, письменных пояснениях. Суд считает установленными следующие обстоятельства.

ЗАО «ВИГК» зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией Министерства налогов и сборов России по г. Томску 28.12.2002г. за ОГРН <***>, ИНН <***>.

На основании решения заместителя начальника ИФНС России по Томскому району от 19.01.2010 года №6 проведена выездная налоговая проверка ЗАО «ВИГК» с одновременной проверкой филиалов и обособленных подразделений по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, водного налога, ЕНВД, ЕСН, а также по страховым взносам за период с 01 января 2007 г. по 31 декабря 2008 г.; налога на доходы физических лиц за период с 28 сентября 2007 г. по 19 января 2010 года.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт №24 от 18.05.2010 года (т.5 л.д.67-113).

30.06.2010 года заместитель начальника ИФНС России по Томскому району Томской области рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 18.05.2010 №24 ЗАО «ВИГК», иные материалы налоговой проверки, а также представленные налогоплательщиком возражения по акту проверки, в присутствии представителя ЗАО «ВИГК» ФИО6 вынес решение №32 о привлечении ЗАО «ВИГК» к ответственности за совершение налогового правонарушения. (т.1, л.д.26-50).

Не согласившись с решением ИФНС России по Томскому району №32 от 30.06.2010 года ЗАО «ВИГК» обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Томской области.

Решением УФНС России по Томской области №343 от 10.09.2010 (т.1 л.д.51-58) решение ИФНС России по г.Томску №32 от 30.06.2010 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба ЗАО «ВИГК» без удовлетворения, решение ИФНС России по Томскому району №32 от 30.06.2010 года утверждено (п.2 резолютивной части решения УФНС).

Полагая, что решение ИФНС России по Томскому району от 30.06.2010 №32 нарушает законные права и интересы ЗАО «ВИГК» обратилось в арбитражный суд Томской области с заявлением о признании частично недействительным решения №32 от 30.06.2010г. (с учетом пояснений от 10.05.2011 года).

Проанализировав доводы заявления и отзыва на него, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд считает, что заявленные ЗАО «ВИГК» требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

По налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль по контрагенту ООО «Кристалл».

Как следует из решения налогового органа, налогоплательщиком неправомерно заявлены налоговые вычеты по счет-фактуре №00000032 от 15.01.2007 в сумме 15254 руб.24 коп., выставленной ООО «Кристалл» за выполненные маркетинговые и социологические исследования.

На основании указанной счет-фактуры ЗАО «ВИГК» применен налоговый вычет по НДС.

Применение вычетов по налогу на добавленную стоимость предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по налогу на добавленную стоимость, или для перепродажи; их оприходование (ст. ст. 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ.

При соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость и отнесение затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае отсутствия реальных хозяйственных операций по приобретению товара (работ, услуг), отсутствия деловой цели при совершении этих операций.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 НК РФ, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о представлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

С учетом изложенного, принимая решение об отказе в принятии налоговых вычетов по НДС, налоговый орган обязан не только доказать факт наличия в документах, представленных налогоплательщиком недостоверных сведений, но и подтвердить бесспорно отсутствие реального осуществления хозяйственных операций между налогоплательщиком и его контрагентом.

Неправомерность включения ЗАО «ВИГК» в состав налоговых вычетов суммы НДС обосновывается налоговым органом несоответствием счет-фактуры, выставленной от имени ООО «Кристалл», требованиям, установленным п. 6 ст. 169 НК РФ, поскольку они подписаны от имени организации неуполномоченным лицом, следовательно, содержат недостоверную информацию.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 № 329-О разъяснил, что истолкование ст. 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Действующее законодательство не предусматривает возложение на налогоплательщика неблагоприятных последствий действий контрагентов, право на налоговый вычет не поставлено в зависимость от результатов хозяйственной деятельности поставщиков товаров (работ, услуг) при осуществлении ими хозяйственных операций и от исполнения ими своих налоговых обязательств.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых ненормативных актов, возложена на орган, принявший решение. Вывод о недобросовестности налогоплательщика должен быть основан на объективной информации, бесспорно подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной хозяйственной цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Исследовав и оценив в совокупности в соответствии со ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, арбитражный суд приходит к выводу о том, что Инспекцией не представлено доказательств, бесспорно подтверждающих вышеуказанные выводы относительно организации ООО «Кристалл», а также то, что действия ЗАО «ВИГК» по отношению к указанному контрагенту не имели экономического обоснования и были направлены исключительно на искусственное создание условий для получения необоснованной налоговой выгоды и поэтому являются недобросовестными. При этом арбитражный суд исходит из следующего.

Согласно сведениям, представленным ИФНС по Ленинскому району г.Новосибирска, ООО «Кристалл» состоит на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г.Новосибирска с 09.03.2006 года, ИНН <***>/ КПП 540401001, юридический адрес – 630120. <...>.

15.01.2007 года ООО «Кристалл» ЗАО «ВИГК» выставлена счет-фактура №00000032 за маркетинговое исследовании «Анализ экономической ситуации в Томском районе: проблемы платежеспособности населения»; социологическое исследование «Отношение населения Томского района к реформе коммунального хозяйства» на сумму 100000 руб., в т.ч. НДС в размере 15254 руб.24 коп. на основании которой ЗАО «ВИГК» применены налоговые вычеты по НДС, к счет-фактуре приложен акт №000032 от 15.01.2007 года из которого следует, что ООО «Кристалл» оказаны ЗАО «ВИГК» услуги по маркетинговому и социологическому исследованию, акт и счет-фактуры со стороны ООО «Кристалл» подписаны руководителем ООО «Кристалл» ФИО5, данная операция отражена ЗАО «ВИГК» по карточке счета 60 (контрагенты: Кристалл за 2007 г.), а также в книге покупок за 2007 г..

При исследовании указанных документов, выставленных от имени ООО «Кристалл», арбитражным судом установлено, что в соответствующих графах счет-фактуры №00000032 от 15.01.2007 года руководителем и главным бухгалтером указан ФИО5

Таким образом, из представленных документов следует, что необходимые реквизиты и сведения, предусмотренные статьей 169 НК РФ, в представленных счетах-фактурах, выставленных ООО «Кристалл» заявителю, имеются.

Оплата приобретенной продукции (услуг) ЗАО «ВИГК» произведена по расчетному счету №<***> в Томском филиале АКБ «МБРР» 15.01.2007 года.

Из материалов дела следует, что Инспекцией в ходе проверки факт государственной регистрации ООО «Кристалл» установлен.

Регистрация контрагентов в качестве юридических лиц и постановка их на налоговый учет означают для налогоплательщика признание их прав на заключение сделок, несение определенных законом прав и обязанностей.

Таким образом, у заявителя отсутствовали основания для сомнений в реальности существования и правоспособности ООО «Кристалл».

Законодательно установленная обязанность лично встречаться с руководителями контрагентов с целью выяснения их личности и полномочий отсутствует.

То обстоятельство, что согласно проведенной экспертизе (заключение эксперта №37 от 28.06.2010 года) подписи от имени ФИО5 в графе «Руководитель организации» копии счета-фактуры №00000032 от 15.01.2007 года (продавец) ООО «Кристалл» покупатель ЗАО «ВИГК»; графе «Исполнитель» в копии акта №000032 от 15.01.2007 года (исполнитель ООО «Кристалл», заказчик: ЗАО «ВИГК» выполнены одним лицом; подписи и рукописные записи в графе «Заявитель» в копии 3-1 страницы заявления о государственной регистрации юридического лица (ООО «Кристалл») при создании; в копиях объяснения ФИО5 от 26.02.2007 г., заявления ФИО5 ю от 28.06.2007 г. выполнены другим лицом, установлено только в ходе выездной налоговой проверки и не влечет упразднение обязанности налогового органа подтвердить соответствующими доказательствами все обстоятельства, положенные в основу оспариваемого решения. Установление исполнения подписей в документах иными лицами произведено в ходе выполнения экспертизы лицом, обладающим специальными познаниями, и не могло быть установлено заявителем при получении документов от контрагента.

При этом, экспертное заключение является согласно пункту 1 статьи 89 АПК РФ иным доказательством по делу, и оценивается в совокупности с иными доказательствами, имеющимися в материалах дела в порядке статьи 71 АПК РФ.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 № 18162/09, вывод о недостоверности документов, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, в частности, указанных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Определяющими для вывода о намерении заявителя получить необоснованную налоговую выгоду являются обстоятельства, свидетельствующие о не совершении хозяйственных операций, и о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать об указании контрагентами недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицами, не являющимися руководителями контрагентов, или о том, что в качестве контрагентов по договорам были указаны лица, не осуществляющие реальной предпринимательской деятельности и не декларирующие свои налоговые обязанности по сделкам, оформленным от их имени (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.06.2010 № 17684/09).

Ссылки Инспекции на отсутствие ООО «Кристалл» по месту нахождения, представление отчетности за 2006 год, не представление документов по требованию налогового органа, не могут быть приняты арбитражным судом в качестве основания для признания неправомерности использования ЗАО «ВИГК» налоговых вычетов, так как указанные обстоятельства характеризуют не заявителя, а его контрагент3а, в то время как исходя из положений постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О, делая вывод о необоснованной налоговой выгоде, налоговый орган обязан доказать недобросовестность при совершении конкретной хозяйственной операции именно в действиях заявителя.

Кроме того, факт не нахождения ООО «Кристалл» по юридическому адресу в период финансово-хозяйственного взаимодействия данного контрагента с заявителем Инспекцией не установлен. Из ответа Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска исх. № 10-20/02023 от 11.02.2010 года (т. 6 л.д.5) следует, что последняя отчетность представлена в 2006 году, отчетность «не нулевая», организация применяла общеустановленную систему налогообложения, сведения о наличии имущества, основных средствах отсутствуют, камеральными проверками фактов применения схем уклонения от налогообложения не выявлено, выездные налоговые проверки не проводились, согласно данным справочника «Дубль ГИС» ООО «Кристалл» по адресу –<...> не находится. К ответу приложена распечатка из электронного справочника ДубльГИС за декабрь 2009 года.

Суд считает, что представление распечатки из электронного справочника ДубльГИС за декабрь 2009 года не может свидетельствовать об отсутствии ООО «Кристалл» по указанному адресу. Кроме того, распечатка сделана по состоянию на декабрь 2009 года, тогда как взаимоотношения между ООО «Кристалл» и ЗАО «ВИГК» возникли в январе 2007 года. Собственники либо арендаторы помещений, расположенных по адресу, <...> не опрашивались, осмотр помещений не производился.

Доводы ответчика об отсутствии у ООО «Кристалл» основных средств не могут быть признаны состоятельными, поскольку отсутствие основных средств не препятствует организации заключению сделок, исполнение которых возможно путем заключения гражданско-правовых договоров с иными лицами. Доказательств, исключающих указанную возможность, Инспекцией в материалы дела не представлено. Кроме того, отсутствие на балансе ООО «Кристалл» основных средств, с учетом специфики оказанных услуг, не является признаком недобросовестности, отсутствия деловой активности или фиктивности сделок, не отнесено законом к числу условий, влияющих на право налогоплательщика принять к вычету НДС.

К ссылкам налогового органа на опрос ФИО5 от 28.06.2007 года, где он пояснил, что не является руководителем и учредителем ООО «Кристалл», весной 2006 г. терял паспорт, который в июне 2006 г. был возвращен ему лично, а также какие-либо финансово-хозяйственные документы от данной организации он не подписывал, суд относится критически, т.к. в материалах дела имеется объяснение ФИО5 от 26.02.2007 года, из которого следует, что ФИО5 отношения к ООО «Кристалл» не имеет. Вместе с тем, исходя из дальнейшего пояснения, следует, что в феврале 2006 года ФИО5 заходил к нотариусу, где он отдал свой паспорт, через 30 мин. он подписал документы не читая, после чего получил деньги. После этого он несколько раз с мужчиной ездил к нотариусу и он (ФИО5) подписывал бумаги (3 раза). Таким образом, из пояснений ФИО5 невозможно сделать однозначный вывод о его причастности либо не причастности к регистрации и деятельности ООО «Кристалл».

Таким образом, налоговым органом не представлены доказательства того, что применительно к сделке с ООО «Кристалл» у ЗАО «ВИГК» отсутствовала разумная экономическая цель; хозяйственные операции ЗАО «ВИГК» учитывались в соответствии с условиями сделки, реальность исполнения которой подтверждена первичными документами. Расчеты были произведены через расчетный счет. Ответчиком не представлено достоверных доказательств того, что перечисленные заявителем на расчетный счет денежные средства были в последующем возвращены ЗАО «ВИГК».

Вывод Инспекции об отсутствии реальных операций носит предположительный характер, не основанный на материалах дела. Инспекцией не представлены доказательства того, что работа (услуги) по спорной счет-фактуре, акту не оказывались, реальность проведения хозяйственных операций между ЗАО «ВИГК» и его контрагентом ООО «Кристалл» налоговым органом документально не опровергнута.

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таких доказательств Инспекция в материалы дела не представила, на их наличие в ходе рассмотрения дела не ссылалась.

Необоснованная налоговая выгода не может возникнуть вследствие действий только одного участника сделки, она требует согласованных действий двух или более субъектов. Доводы налогового органа о недобросовестности ЗАО «ВИГК» и получении им необоснованной налоговой выгоды не могут быть приняты арбитражным судом, поскольку Инспекцией не представлены доказательства, свидетельствующие о наличии у ЗАО «ВИГК» при получении товаров (услуг) от ООО «Кристалл» умысла, направленного на неправомерное получение налоговой выгоды, не установлена взаимозависимость или аффилированность Общества по отношению к его контрагенту либо его к нему, не доказано совершение заявителем и его контрагентом согласованных умышленных действий, лишенных экономического содержания и направленных на искусственное, без реальной хозяйственной цели, создание условий для уменьшения налогообложения.

При недоказанности согласованных действий налогоплательщика и его контрагента, направленных исключительно на искусственное создание оснований для возмещения налога, приводимые Инспекцией доводы в отношении контрагента ЗАО «ВИГК» не являются подтверждением недобросовестности самого заявителя.

Инспекция не представила доказательств, что ЗАО «ВИГК» действовало без должной осмотрительности. Напротив, по мнению арбитражного суда, ЗАО «ВИГК» действовало добросовестно, поскольку сделка была заключена с ООО «Кристалл», которое в спорном периоде было зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц, состояло на налоговом учете и до настоящего времени является действующим юридическим лицом. Факт государственной регистрации юридического лица публично подтверждает реальность существования и правоспособность участника гражданского оборота. У заявителя отсутствовали основания для сомнений в реальности существования ООО «Кристалл». Законодательно установленная обязанность лично встречаться с руководителями контрагентов с целью выяснения их личности и полномочий, или личного подписания документов руководителем в присутствии контрагента, отсутствует.

При этом подписание документов неустановленным лицом не влечет безусловную недействительность сделок, не исключает реальность их исполнения, и, как указывалось выше, не может рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик налога на прибыль уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Согласно п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, поскольку Инспекция не опровергла представленных ЗАО «ВИГК» доказательств, свидетельствующих о реальности совершенных с ООО «Кристалл» хозяйственных операций по возмездному приобретению товара (услуг), не доказала, что указанные операции в действительности не совершались, что ЗАО «ВИГК», ООО «Кристалл» согласованно и умышленно действовали в целях искусственного, без реальной хозяйственной цели, создания условий для уменьшения налогообложения, суд считает, что представленные Обществом документы в обоснование понесенных расходов соответствуют требованиям ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, а спорные расходы документально подтверждены и экономически обоснованы, в связи с чем Общество доказало право на применение налоговых вычетов по НДС и включение затрат в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль по взаимоотношениям с ООО «Кристалл».

Заявляя требования об оспаривании решения налогового органа в части НДС в размере 29720 руб.87 коп. ЗАО «ВИГК» не представило правовых и фактических оснований признания недействительным решения ИФНС в указанной части ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства, также отсутствует подтверждающие документы (счета-фактуры) в связи с чем требования заявителя применительно к сумме 29720 руб.87 коп. удовлетворению не подлежат.

Рассмотрев доводы в отношении обоснованности и правильности определения расходов, уменьшающих сумму доходов по налогу на прибыль организаций в 2008 голу по затратам по реконструкции здания по адресу – <...> а в размере 2853007 руб. судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, между ЗАО «ВИГК» и ООО «Энергопарк» заключен договор аренды № 8/07 от 09.07.2007г. согласно которому ООО «Энергопарк» (арендодатель) передает во временное владение и пользование ЗАО «ВИГК» (арендатору) двухэтажное здание, общей площадью 384,4 кв.м., расположенное по адресу: <...>, кадастровый номер: у 70:21:0:0:8976. Согласно п.1.1 договора арендованное имущество будет использовано арендатором в своих производственных целях и для получения коммерческих результатов в соответствии с конструктивными и эксплуатационными данными имущества. Исходя из п.2.3.1 договора ЗАО «ВИГК» приняло на себя обязательства производить неотделимые улучшения и отделимые улучшения арендованного имущества, в т.ч. реконструкцию, модернизацию и т.д. за свой счет.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 1 статьи 260 Кодекса определено, что расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Эти положения применяются также в отношении расходов арендатора амортизируемых основных средств, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено (пункт 2 статьи 260 Кодекса).

Таким образом, глава 25 НК РФ предоставляет право налогоплательщику - арендатору учесть понесенные им на ремонт расходы в целях исчисления налога на прибыль, если указанные расходы соответствуют критериям, установленным ст.252 НК РФ, и в силу договора не подлежат возмещению арендодателем.

Согласно пункту 2 статьи 257 Кодекса первоначальная стоимость амортизируемого имущества изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

Согласно пункту 1.2 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного письмом Министерства финансов Российской Федерации от 30.12.1993 N 160, капитальное строительство может осуществляться в форме нового строительства, а также реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий.

В соответствии с пунктом 2 статьи 257 Кодекса к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

Понятие текущего и капитального ремонта содержится в ведомственных строительных нормах ВСН 58-88 (р) "Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения", утвержденных приказом Госкомархитектуры Российской Федерации при Госстрое СССР от 23.11.1988 (далее - Нормы).

В приведенных Нормах определено, что ремонт здания - комплекс строительных работ и организационно-технических мероприятий по устранению физического и морального износа, не связанных с изменением основных технико-экономических показателей здания.

Капитальный ремонт здания - ремонт здания с целью восстановления его ресурса с заменой при необходимости конструктивных элементов и систем инженерного оборудования, а также улучшения эксплуатационных показателей.

Подобное определение капитального ремонта приведено в пункте 3.8 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), приведенной в приложении к постановлению Госстроя России от 05.03. 2004 N 15/1.

В пункте 5.1 Норм определено, что капитальный ремонт должен включать устранение неисправностей всех изношенных элементов, восстановление или замену (кроме полной замены каменных и бетонных фундаментов, несущих стен и каркасов) их на более долговечные и экономичные, улучшающие эксплуатационные показатели ремонтируемых зданий. При этом может осуществляться экономически целесообразная модернизация здания или объекта: улучшение планировки, увеличение количества и качества услуг, оснащение недостающими видами инженерного оборудования, благоустройство окружающей территории.

В соответствии со статьей 616 Гражданского кодекса Российской Федерации арендодатель обязан производить за свой счет капитальный ремонт переданного в аренду имущества, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором аренды.

Вместе с тем, из договора аренды, заключенного с ООО «Энергопарк» следует, что ЗАО «ВИГК» приняло на себя обязательства производитьнеотделимые улучшения и отделимые улучшения арендованного имущества, в т.ч. реконструкцию, модернизацию и т.д. за свой счет. Из пояснений представителей общества, данных в судебном заседании следует, что Обществом произведенные расходы были ошибочно отнесены на реконструкцию, тогда как фактически ЗАО «ВИГК» осуществлялись ремонтные работы в арендованном помещении.

Заявителем в материалы дела представлена дефектная ведомость от 23.01.2008 года по офисному зданию по ул.Дальне-Ключевской, 18 а из которой следует, что требуется провести следующие виды работ, в т.ч. коридоры: ремонт штукатурками стен; сплошное выравнивание потолков; выравнивание полов. Кабинеты: ремонт штукатурки стен местами, облицовка стен ГВЛ, шпаклевание, покраска, сплошное выравнивание штукатурки потолка, облицовка потолков ГВЛ. Полы: устройство полов из ДСП, ДВП, с покраской масляными красками. Санузлы: стены -ремонт штукатурки местами; потолки -сплошное выравнивание, полы - устройство бетонных полов. Санитарно-техническое оборудование и коммуникации: установить краны Маевского. Электромонтажное оборудование и коммуникации: замена электропроводки, установка светильников, установка автоматов, выключателей, переключателей, розеток, контакторов, светорегуляторов. (т.9, л.д. 19-20).

Факт выполнения произведенных работ ЗАО «ВИГК» налоговым органом не оспаривается, работы были проведены собственными силами ЗАО «ВИГК» в связи с чем Общество уменьшило налогооблагаемую прибыль при исчислении налога на прибыль организаций на указанные расходы.

Материалы, используемые ЗАО «ВИГК» при ремонте здания, были списаны на основании требований – накладных (типовая межотраслевая форма №М-11) – (т.8, л.д. 42-55).

Таким образом, анализ выполненных работ, условия заключенного договора аренды, а также отсутствие доказательства их возмещения со стороны арендодателя позволяют сделать вывод о том, что ЗАО «ВИГК» были произведены ремонтные работы, а не реконструкция арендуемого помещения.

Инспекцией не представлено доказательств того, что указанные работы носят характер достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения основных средств и повлекли переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей, и осуществлялись по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

При изложенных обстоятельствах, ЗАО «ВИГК» правомерно учло расходы на проведение ремонта при формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций, в связи с чем решение ИФНС России по Томскому району в данной части подлежит признанию недействительным.

По единому социальному налогу.

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что Инспекцией ЗАО «ВИГК» доначислен единый социальный налог (налоговый агент/работодатель), зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 7140 руб., единый социальный налог (налоговый агент/ работодатель), зачисляемый в Фонд социального страхования РФ. Выводы налогового органа основаны на том, что договоры подряда, заключаемые обществом с физическими лицами, фактически являются трудовыми договорами и между сторонами имели место трудовые отношения. Из пояснений представителей налогоплательщика следует, что налоговый орган неправомерно доначислил единый социальный налог, переквалифицировав заключенные договора подряда в трудовые договоры.

Судом установлено, что в силу пункта 1 части 1 статьи 235 НК РФ заявитель является плательщиком единого социального налога.

Из решения налогового органа следует, что в нарушение п.1 ст.23, п.3 ст. 243 НК РФналогоплательщиком не исчислен и не уплачен единый социальный налог, подлежащий уплате в Фонд социального страхования в сумме 101 915 руб.:за 2007 год-74 614 руб., за 2008 год - 27 301руб.

В нарушение п.1ст.237НКРФустановлено занижение налоговой базы для исчисления суммы единого социального налога, подлежащего зачислению в фонд социального страхования по головной организации в 2007 г. в сумме 2 572 895,89 руб., в 2008 году в сумме 941 413,84 руб., не исчислен единый социальный налог, в части суммы налога, подлежащего уплате в Фонд социального страхования с сумм вознаграждений, полученных работниками по договорам гражданско-правового характера, фактически регулирующим трудовые отношения между работниками и работодателем.

Как следует из материалов дела, ЗАО «ВИГК» в 2007, 2008 г. систематически заключались договоры подряда с физическими лицами на выполнение разного рода работ.

Из представленных в материалы дела заявителем и налоговой инспекцией в качестве примера договоров подряда, заключенных с ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 следует, что договора заключены на оказание следующих видов работ: охраны объекта, работа на токарном станке, осуществление контроля за ПБО, обслуживание оборудования очистных сооружений, , обслуживание, текущий ремонт, содержание сети водоснабжения, обслуживание электрооборудования, ремонт и обслуживание тепловых пунктов. Из договоров следует, что они заключались со всеми физическими лицами на месяц. Результаты выполненных работ подрядчиками - физическими лицами, в соответствии с условиями договоров, принимались заказчиком по актам приема-сдачи выполненных работ, размер вознаграждения согласно которых соответствовал оговоренной в договоре сумме. Выплаты, производимые Обществом данным лицам, единым социальным налогом в части, подлежащей уплате в Фонд социального страхования, не облагались, также в актах выполненных работ указано количество отработанного времени (например – 23 дня, 184 часа) за октябрь 2008 года, что соответствует 8-часовому рабочему дню и количеству рабочих дней в октябре 2008 года.

Из анализа взаимоотношений с физическим лицом ФИО17 следует, что в 2008 году с гражданкой ФИО17 были заключены договоры подряда № 24 от 01.01.2008г, № 163 от 01.02.2008г., № 270 от 03.03.2008г., № 529 от 01.04.2008г., № 720 от 15.09.2008г., № 816 от 01.10.2008г., № 902 от 01.11.2008г., № 1021 от 01.12.2008г., имеющие регулярный характер, то есть перезаключающиеся ежемесячно.

Из анализа указанных договоров, актов, платежных ведомостей установлено: место осуществления деятельности - «с. Тахтамышево, Котельная школы», что соответствует обязательному условию определения рабочего места, свойственному трудовым отношениям.

Согласно п. 1.1. Договоров установлена обязанность по выполнению работы - «эксплуатация и обслуживание котла, приготовление твердого топлива» или «загрузка угля в котельной, выгрузка угля в школе п. Тахтамышево», фактически являющаяся трудовой функцией. Кроме того, из данного предмета договоров следует, что важным для общества является сам процесс эксплуатации и обслуживания котельной в школе п. Тахтамышева, то есть бесперебойная работа котельной, а не конечный результат, который в данном случае не может быть конкретно определен. То есть, в предмете договора фактически определена трудовая функция работника, что является существенным условием трудового договора согласно статьям 56,57 Трудового Кодекса РФ.

Срок работ указан с 01.01.2008г. по 31.01.2008г., с 01.02.2008г. по 29.02.2008г., с 03.03.2008г. по 31.03.2008г., 01.04.2008г. по 15.05.2008г., с 15.09.2008г. по 30.09.2008г., с 01.10.2008г. по 31.10.2008г., с 01.11.2008г. по 30.11.2008г., с 01.12.2008г. по 31.12.2009г., что соответствует исчислению рабочего времени в календарных днях, а так же, отопительному сезону.

Кроме того, одним из признаков, свидетельствующих о сложившихся трудовых отношениях, является неоднократное заключение договоров с одними и теми же лицами в течение длительного периода. Согласно п. 1.1. Договоров Исполнитель принимает на себя обязательство выполнить следующие работы, то есть работа подлежит исполнению лично, что соответствует трудовой функции согласно ст. 56 ТК РФ. Согласно п. 1.2. Договоров работа должна отвечать следующим требованиям: акту выполненных работ. В актах выполненных в графе «Наименование работ» указано «эксплуатация и обслуживание котла, приготовление твердого топлива» или «загрузка угля в котельной, выгрузка угля в школе п. Тахтамышево», что полностью повторяет предмет договора. Никаких качественных и количественных характеристик, позволяющих установить соответствие качества и объем выполненных работ договорным, в актах не указано. В то же время, в актах содержатся сведения о количестве отработанных дней, ночей, часов, праздничных дней, что свидетельствует об учете рабочего времени и повременном характере осуществляемой работы, свойственном именно для трудовых отношений.

Согласно п. 1.3. Договоров Заказчик обеспечивает Исполнителя всем необходимым для выполнения работы, предусмотренной договорами, то есть Исполнителя обязуется обеспечить надлежащие условия для выполнения работы, что так же говорит о трудовом характере взаимоотношений ФИО17 и ЗАО «ВИГК». Согласно данным актов о приемке работ, указанные работы выполнены по трудовым договорам (контрактам), по данным бухгалтерского учета суммы, выплаченные по указанным договорам подряда, были отражены обществом на счете 70 "Расчеты с персоналом по оплате труда", что так же свидетельствует о трудовом характере взаимоотношений, сложившихся между Исполнителем и Заказчиком.

Согласно данным бухгалтерского учета выплачиваемые суммы указаны в платежных ведомостях, а не перечислены на расчетный счет в банке или оформлены иными документами, характерными для гражданско-правового характера отношений, что так же свидетельствует о выплате заработной платы. Кроме того, в платежных ведомостях ФИО17 присвоен табельный номер № 1162, что свидетельствует о включении данного работника в штат организации и осуществлении им трудовой функции. Согласно п. 3.1. Договоров стороны несут материальную ответственность за невыполнение или не надлежащее выполнение возложенных на них обязательств, что свидетельствует о наличии трудовых отношений, в которых предусмотрена материальная ответственность исполнителя, предусмотренная главой 38 ТК РФ. При гражданско-правовых отношениях может быть предусмотрена неустойка или возмещение убытков, но не материальная ответственность.

Договорами также установлена ежемесячная оплата, что характерно только для оплаты за труд по трудовому договору (статья 15, 56 ТК РФ), а по договорам подряда - оплата производится после выполнения всего объема работ (оплачивается конечный результат, как правило, единожды, статья 711 ГКРФ).

Аналогичные сведения содержатся в документах относительно иных лиц, указанных в расчете ЕСН за 2007г., за 2008г. ( в материалах дела имеются пакеты документов за 2008г. в отношении ФИО17, ФИО16, ФИО15, ФИО18).

Признавая правомерным доначисление ЕСН, арбитражный суд исходит из того, что налоговым органом доказано наличие между обществом и физическими лицами трудовых отношений, в связи с чем имеются основания для исчисления и уплаты ЗАО «ВИГК» единого социального налога, направляемого в Фонд социального страхования Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 3 статьи 238 НК РФ в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации), помимо выплат, указанных в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, не включаются также любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским договорам.

Статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) установлен принцип свободы заключения договора.

Исходя из положений статьи 431 ГК РФ буквальное значение условий договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Таким образом, из диспозиции указанной нормы следует, что предметом подряда являются выполнение работ и конкретный результат по окончании этих работ, достигнутый к определенному сроку.

В силу норм статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в соответствии со статьями 57 – 62 названного Кодекса. В соответствии со статьей 56 ТК РФ под трудовым договором понимается соглашение между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Из представленных в дело договоров, заключенных заявителем с физическими лицами, аналогичных по форме и содержанию, усматривается, что предметом договоров являлась выполняемая физическими лицами различных специальностей работа на различные сроки без указания на конкретном объекте.

Суд приходит к выводу о том, что работы имеют длящийся характер, фактически физическими лицами, нанятыми ЗАО «ВИГК» выполнялись обязанности по трудовым договорам. Подтверждением тому, что заявитель, выплачиваемые физическим лицам денежные средства учитывал в качестве средств на выдачу заработной платы, являются и имеющиеся в материалах дела платежные ведомости по субсчету 70.0. (т.7, лд.д.145-150, т.8, л.д.1-7), субсчета для выплаты вознаграждений по договорам подряда заявителем не открывались.

Таким образом, изучив материалы дела, оценив предмет и содержание условий договоров, заключенных между заявителем и физическими лицами, арбитражный суд приходит к выводу о том, что указанные договоры по своей природе являются трудовыми договорами, и правомерно отнесены налоговым органом к таковым, следовательно, выплаты по ним следует включить в налоговую базу для исчисления ЕСН, в том числе в части, зачисляемой в Фонд социального страхования.

Следовательно, оснований для удовлетворения требований ЗАО «ВИГК» у суда в данной части не имеется.

По налогу на доходы физических лиц.

Исходя из требований ЗАО «ВИГК» относительно оспаривания решения налогового органа в части НДФЛ доводы заявителя основываются на следующем.

Представители заявителя в своих пояснениях указали, что согласно ст.ст. 65, 200 АПК РФ обязанность доказывания, обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Сделав выводы о наличии задолженности по НДФЛ у ЗАО «ВИГК» налоговый орган обязан представить допустимые доказательства, на основании которых им был сделан соответствующий вывод.

Представители заявителя указали, что в определении от 25.04.2011г. Арбитражный суд Томской области предложил ЗАО «ВИГК» предоставить контррасчет оспариваемой суммы по НДФЛ.

В соответствии со статьей 2 АПК РФ одной из задач в арбитражном судопроизводстве является соблюдение законности всеми участниками арбитражного процесса, в том числе судом.

Реализация принципа законности осуществляется судом не только при применении норм материального права, но и при применении норм процессуального права.

ЗАО «ВИГК» считает, что предложение суда предоставить контррасчет по оспариваемой сумме в части НДФЛ нарушает положения статьей 65, 200 АПК РФ, согласно которым обязанность доказывания соответствия действительности, законности и правомерности принятого Решения №32 от 30.06.2010г. должна быть возложена именно на налоговый орган.

Возложение же бремени доказывания законности оспариваемого решения на налогоплательщика, изначально находившегося при проведении налогового контроля в подчиненно - властных отношениях сводит на нет всю процедуру восстановления и защиты прав и законных интересов налогоплательщика в арбитражном суде.

Согласно п.1 ст.53 АПК РФ при рассмотрении споров о признании недействительными актов государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов обязанность доказывания обстоятельств, послуживших для принятия указанных актов, возлагается на орган, принявший акт. Это значит, что даже если налогоплательщик не докажет правильность исчисления им налогов и незаконность оспариваемого им решения, оно все равно должно быть отменено, если налоговый орган не подтвердит его законность.

В соответствии со ст.ст.198, 199 АПК РФ ЗАО «ВИГК» должен доказать, что оспариваемое решение №32 от 30.06.2010г. нарушает его права и законные интересы в предпринимательской деятельности, а также какие нормы материального права были нарушены со стороны налогового органа.

ЗАО «ВИГК» указывает, что ИФНС России по Томскому району не представило первичные бухгалтерские документы, подтверждающие задолженность по НДФЛ. Кроме того, оспариваемое Решение №32 от 30.Об.2010г. не содержит фактических обстоятельств налогового спора, а также событие правонарушение относительно НДФЛ, следовательно, оно не отвечает требованиям пункта 8 статьи 101 Налогового Кодекса РФ.

Отсутствие указания на характер и обстоятельства вменяемых налогоплательщику нарушений, ссылок на первичные бухгалтерские документы и иные сведения, на основании которых основаны выводы налогового органа, лишает возможности обеспечить надлежащую проверку решения налогового органа на предмет его законности и обоснованности.

Содержание оспариваемого решения №32 от 30.06.2010г. не отвечает требованиям пункта 8 статьи 101 Налогового Кодекса РФ, так как в нем отсутствуют необходимые сведения и ссылки на первичные документы, подтверждающие наличие обстоятельств, свидетельствующих о неуплате налога, в частности, НДФЛ.

Рассмотрев доводы заявителя в указанной части, исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

В оспариваемом решении №32 от 30.06.2010 года относительно НДФЛ установлены следующие обстоятельства.

В нарушение пп.1 п.3 ст.24, п.6 ст.226 НК РФ ЗАО «ВИГК» за период с 28.09.2007 г. по 19.01.2010 г. удержан, но не полностью перечисленв соответствующий бюджет, налог на доходы физических лиц

- по ставке 13% всего в сумме 17 195 966,0 руб.:

- в бюджет г. Томска (ОКАТО 69401000000) - 6 321 146руб. (прилож. №11 к акту)

- в бюджет Молчановскогорайона (ОКАТО 69240825000) - 774 553руб. (прилож. № 12 к акту)

- в бюджет Молчановского района с. Нарга (ОКАТО 69240827000) - 278 516 руб. (прилож. №13 к акту)

- в бюджет Парабельскогорайона (ОКАТО 69244845000) -3 293 508руб. (прилож. № 14 к акту)

- в бюджет Томского района - 6 528 243 руб. (прилож. № 15 к акту)

- в бюджет г. Кедрового - 0,00руб. (прилож. № 16 к акту)

- по ставке 35% в бюджет Томского района в сумме 437,0 руб. (прилож. № 17 к акту)

Данный вывод как следует из решения основан налоговым органом на анализе представленных на проверку документов ЗАО «ВИГК»: платежных ведомостей по начислению заработной платы, расчетных ведомостей по начислению заработной платы, оборотов по счетам 70 "Расчеты по оплате труда" , 68.1 « Расчеты по налогам и сборам» за период с 28.09.2007г. по 19.01.2010г.

Согласно п. 1.7 Акта от 18.05.2010г. № 24 выездная налоговая проверка проведена выборочным методом проверки представленных документов по месту нахождения налогоплательщика: приказов, регистров бухгалтерского и налогового учета, книг покупок и продаж, выданных и полученных счетов-фактур, журналов полученных и выставленных счетов-фактур, товарных накладных, авансовых отчетов, банковских и кассовых документов, актов списания товаров, актов взаимозачетов, договоров поставок, кредитных договоров, налоговых карточек, расчетных ведомостей по заработной плате, трудовых договоров, договоров гражданско - правового характера, ведомостей (лицевые счета) по начислению заработной платы, сводов начислений и удержаний заработной платы, кадровых и производственных приказов, правоустанавливающих документов на имущество, объектов водопользования и других документов, связанных с исчислением и уплатой налогов.

В судебном заседании инспектором, проводившим проверку даны пояснения, что анализ индивидуальных данных по каждому работнику налогоплательщика проводится еще в рамках предпроверочного анализа, то есть при подготовке инспектора к проверке, на основании данных, представляемых налогоплательщиком ежегодно по форме N 2-НДФЛ "Справка о доходах физического лица за год».

Справки представляются налоговыми агентами по каждому физическому лицу, получившему доходы от данного налогового агента, отдельно по каждой ставке налога согласно приказа ФНС РФ от 13.10.2006 N САЭ-3-04/706@ "Об утверждении формы сведений о доходах физических лиц" (вместе с "Рекомендациями по заполнению сведений о доходах физических лиц по форме N 2-НДФЛ "Справка о доходах физического лица за 200_ год") (Зарегистрировано в Минюсте РФ 17.11.2006 N 8507).

Таким образом, в рамках предпроверочного анализа инспектором проводится анализ справок (сведений) о доходах физических лиц, с целью определения правильности удержания НДФЛ, предоставления стандартных и имущественных налоговых вычетов. Производится выборка тех справок, по которым необходимо посмотреть первичные документы.

Затем, после начала проверки, в проверяемой организации вначале просматривается в программе по годам, что облагается НДФЛ, правильность заложенных в программу данных. Затем проверяем вычет на детей, достигших 18-ти лет.

Далее, проверяются и анализируются индивидуальные карточки учета, перечисления в банк для зачисления на карточки работников (которые одновременно сверяются с данными выписок банка), платежные ведомости на выдачу заработной платы, данные которых сверяются с данными расчетных ведомостей, которые, в свою очередь, сравниваются со сводами начислений и удержаний и с главной книгой.

В итоге, выводится общая сумма начислений помесячно, сумма выплат, неподлежащих налогообложению, сверяется налогооблагаемая сумма, а затем сумма удержанного НДФЛ за месяц.

Таким образом, были получены суммы НДФЛ, подлежащего перечислению, в порядкест.
226 НК РФпо датам выплаты заработной платы, то есть «не позднее дня фактического получения
в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со
счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках», указанные в решении.

Оценивая оспариваемое решение в соответствии с доводами сторон в обоснование заявленных требований и возражений суд исходит из следующего.

В силу п.1 ст. 24 Налогового кодекса РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

В силу п.п. 1 и 2 п.3 ст. 24 Налогового кодекса РФ на налоговых агентов возложены обязанности правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства, а также письменно сообщать в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и о сумме задолженности налогоплательщика в течение одного месяца со дня, когда налоговому агенту стало известно о таких обстоятельствах.

Пунктом 1 ст. 207 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налогоплательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В силу п.1 ст. 226 Налогового кодекса РФ российские организации от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 названной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Налогового кодекса РФ с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей. Исчисление сумм и уплата налога производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Налогового кодекса РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога (п.2 ст. 226).

Пунктом 4 ст. 226 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

В соответствии с п. 2 ст. 223 Налогового кодекса РФ при получении дохода в виде оплаты труда датой фактического получения налогоплательщиком такого дохода признается последний день месяца, за который ему был начислен доход за выполненные трудовые обязанности в соответствии с трудовым договором (контрактом).

Пунктом 6 ст. 226 Налогового кодекса РФ установлена обязанность налогового агента перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Системное толкование положений ст.ст. 223 и 226 Налогового кодекса РФ позволяет установить, что по общему правилу при выплате дохода в денежной форме налоговый агент обязан перечислить НДФЛ не позднее дня получения денежных средств на выплату этого дохода в банке. Однако, при выплате дохода в виде оплаты труда соответствующая обязанность у налогового агента возникает в последний день месяца, за который произведено начисление этого дохода.

Как усматривается из содержания оспариваемого решения выводы налогового органа о несвоевременном перечислении фактически исчисленного и удержанного у налогоплательщиков НДФЛ основаны на данных сводов начислений и удержаний ЗАО «ВИГК» по Томскому району за январь-декабрь 2007. 2008, 2009гг. , КРСБ ЗАО «ВИГК» за период со 02.02.2007г. по 09.03.2010г. по НДФЛ, сводов начислений и удержаний ЗАО «ВИГК» по г. Томску (ОКАТО 69401000000) за январь-декабрь 2007. 2008. 2009гг., КРСБ ЗАО «ВИГК» за период со 28.07.2007г. по 02.1 1.2009г. по НДФЛ, представленные ИФНС России по г. Томску в ответ на запрос от 02.11.2009г. № 05-37/13914@ , сводов начислений и удержаний ЗАО «ВИГК» по Молчановскому району (ОКАТО 69240825000) за январь-декабрь 2009гг., сводовы начислений и удержаний ЗАО «ВИГК» по Молчановскому району п. Нapra (ОКАТО 69240827000) за октябрь, ноябрь, декабрь 2009гг., информация, полученной из МРИ № 3 по Томской области в ответ на запрос от 02.11.2009г. № 05-37/13915@, об отсутствии данных в КРСБ ЗАО «ВИГК» по НДФЛ за период с 01.01.2009г. по 02.11.2009г., оборотах по счету 68.1 ЗАО «ВИГК» за 2007-2009гг., анализе счета 70 ЗАО «ВИГК» за 2007-2009гг., данных платежных ведомостей и расходных кассовых ордеров, подтверждающих выплаты, произведенные в сентябре - декабре 2007г. , платежных ведомостей и расходных кассовых ордеров, подтверждающих выплаты, произведенные в январе - декабре 2008г. , платежных ведомостей и расходных кассовых ордеров, подтверждающих выплаты, произведенные в январе-декабре 2009г., платежных ведомостей и расходных кассовых ордеров, подтверждающих выплаты, произведенные в январе 2010 г., сводов начислений и удержаний ЗАО «ВИГК» Парабельского района (ОКАТО 6924484500(1) за январь-декабрь 2007, 2008, 2009гг., оборотах по счету 68.1 ЗАО «ВИГК» (Парабель) за 2007-2009гг., анализе счета 70 " ЗАО «ВИГК» (Парабель) за 2007-2009гг., оборотах по счету 70 ЗАО «ВИГК» (Парабель) за 2007-2009гг., КРСБ ЗАО «ВИГК» (Парабель) за 2007-2009п . по НДФЛ, представленных МРИ № 6 по Томской области в ответ па запрос от 02.03.2010г. № 05-37/02659@., журналом проводок сч. 70. 50.1 и платежными ведомостями, расходными кассовыми ордерами, подтверждающими выплаты, произведенные в 2008г., журналами проводок сч. 70. 50.1 и платежными ведомостями, расходными кассовыми ордерами, подтверждающими выплаты, произведенные в 2009г., выпиской движения денежных средств ЗАО ВИГК ИНН <***> по расчетному счету <***> за период с 01.01.2007г. по 20.10.2009г., представленной оперативным офисом «Томский» ОАО «Альфа-Банк» от 03.11.2009г. № 159-07/47/1, выпиской движения денежных средств ЗАО ВИГК ИНН <***> по расчетному счету <***> за период с 01.01.2007г. по 20.10.2009г., представленной Томским филиалом АКБ «МБРР» (ОАО) от 30.10.2009г. № 22Т-01/35-8506, выпиской движения денежных средств ЗАО ВИГК ИНН <***> по расчетному счету <***> за период с 01.01.2007г. по 20.10.2009г., представленной Томским филиалом АКБ «МБРР» (ОАО) от 30.10.2009г. № 22Т-01/35-8506.

Ссылки на указанные документы прямо указаны в тексте оспариваемого решения, что не позволяет принять в качестве обоснованного довод общества о нарушении налоговым органом положений п.8 ст. 101 Налогового кодекса РФ, а также позволяет установить, что при проверке правильности исчисления, удержания и перечисления обществом, как налоговым агентом, сумм НДФЛ у налогоплательщика, выводы налогового органа основаны на совокупных данных регистров бухгалтерского и налогового учета, первичных учетных документов, а также документов налогового учета, сведения в которых отражены самим обществом. При этом, в ходе проведения проверки налоговый орган не установил каких-либо обстоятельств, связанных с нарушением своевременности предоставления сведений о доходах физических лиц, нарушения порядка определения доходов, установив в результате анализа представленных на проверку документов нарушения только в части полноты и своевременности перечисления фактически исчисленного и удержанного у налогоплательщиков НДФЛ. Данное обстоятельство позволяет принять как обоснованный довод налогового органа о том, что в отсутствие обнаруженных фактов неправильного либо неполного исчисления налога у него отсутствовала обязанность по перерасчету НДФЛ в разрезе каждого налогоплательщика.

В ходе рассмотрения дела общество не оспаривало того обстоятельства, что в соответствии с оспариваемым решением налоговый орган определил суммы удержанного у налогоплательщиков НДФЛ на основании данных, определенных самим налогоплательщиком, то есть исходя из отражения этих данных обществом в его собственных документах.

Указанные первичные бухгалтерские документы по ходатайству представителей заявителя были представлены налоговым органом в ходе рассмотрения дела в арбитражном суде, а в последствие приобщены к материалам дела.

Доводы представителей заявителя относительно того, что указанные документы не заверены надлежащим образом не принимаются судом, т.к. копии указанных документов заверены главным бухгалтером ЗАО «ВИГК » ФИО19, которая в силу своих должностных обязанностей правомочна на заверение бухгалтерских документов. Кроме того, данные документы представлены в налоговый орган самим обществом.

Оспаривая произведенный налоговым органом расчет суммы неперечисленного НДФЛ, общество, в свою очередь, не представило контррасчета этого налога с отражением документально подтвержденных обстоятельств, свидетельствующих о невозможности, либо отсутствии правовых основания для удержания и перечисления налога в бюджет, то есть не опровергло каким-либо достоверными доказательствами доводы налогового органа о неперечислении обществом, как налоговым агентом, суммы НДФЛ, фактически исчисленной и удержанной у налогоплательщиков и определенной по данным, формирование которых в первичных документах и документах бухгалтерского и налогового учета производилось самим обществом.

В соответствии с ч.1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого решения возложена на этот орган. В то же время, вышеуказанные положения арбитражного процессуального законодательства не освобождают заявителя представлять доказательства заявленных оснований недействительности такого решения, опровергающие доводы налогового органа относительно правомерности доначисления налога.

Представленные налоговым органом доказательства, положенные в основу оспариваемого решения, не позволяют установить факт необоснованного доначисления налога и начисления соответствующих пеней за его несвоевременную уплату, исчисления штрафов, поскольку не позволяют установить наличие каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о несоответствии оспариваемого решения положениям гл. 23 Налогового кодекса РФ, устанавливающим порядок исчисления, удержания и перечисления налоговым агентом сумм НДФЛ в бюджет. Достоверность данных доказательств обществом в ходе рассмотрения дела не опровергнута.

С учетом вышеизложенного суд не находит оснований для удовлетворения заявленных ЗАО «ВИГК» требований в указанной части.

Рассмотрев доводы заявителя относительно нарушения налоговым органом процедуры проведения налоговой проверки судом установлено следующее.

Как следует из пояснений представителей заявителя, налоговым органом допущены нарушения в части нарушений ст. 95 НК РФ согласно которой налоговый орган обязан ознакомить проверяемого налогоплательщика с началом производства экспертизы, разъяснить его права, о чем составить соответствующий протокол. По мнению заявителя, ИФНС России по Томскому району нарушило положения пункта 7 статьи 95 НК РФ, а именно, не ознакомило налогоплательщика с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы от 18.06.2010г., т.к. протокол №10 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав от 24.06.2010г. подписан неуполномоченным со стороны налогоплательщика лицом - ФИО7, анализ положений доверенности №72 от 01.01.2010г. не уполномочивает ФИО7 представлять интересы ЗАО «ВИГК» в налоговых отношениях, наличие у ФИО7 доверенности от 01.01.2010г. №72 не дает оснований для вывода о том, что он является уполномоченным представителем ЗАО «ВИГК» в налоговых отношениях. В данной доверенности также не указано должностное положение ФИО7, доводы ИФНС России по Томскому району о том, что налоговым органом в ходе проверки извещался уполномоченный представитель налогоплательщика (ЗАО «ВИГК») является несостоятельным и противоречащим, имеющимся в деле доказательствам, а также нормам налогового законодательства (ст.ст. 27,29 НК РФ). В результате незаконных действий налогового органа ЗАО «ВИГК» было лишено возможности воспользоваться правами. предусмотренными статьей 95 Налогового Кодекса РФ. в том числе, заявлять отвод эксперту, присутствовать при производстве экспертизы и т.д.

Извещение о рассмотрении материалов дополнительных мероприятий налогового контроля по акту выездной налоговой проверки №24 от 18.05.2010г. от 25.06.2010г. получено неуполномоченным лицом налогоплательщика - ФИО7, что в соответствии с положениями подпункта 14 статьи 101 Налогового Кодекса РФ является существенным нарушением условий процедуры рассмотрения материалов проверки и является основанием для отмены решения ИФНС России по Томскому району.

Применительно к указанным доводам представителей заявителя судом установлены следующие обстоятельства.

Процедура проведения выездной налоговой проверки описана в решении налогового органа на стр.12-13 оспариваемого решения (т.1, л.д.37-38), в том числе:

18.05.2010г. составлен акт выездной налоговой проверки № 24. врученный директору ЗАО «ВИГК» ФИО20 лично 24.05.2010г. Вместе с актом вручено извещение о рассмотрении материалов проверки по акту № 24 от 18.05.2010г., назначенное на 18.06.2010г. на 11.00 часов.

04.06.2010г. в инспекцию обществом представлены возражения по акту ВНП.

18.06.2010г. состоялось рассмотрение материалов по акту № 24 от 18.05.2010г. и возражений налогоплательщика при участи представителя общества ФИО6 по доверенности от 16.04.2010г. По результатам рассмотрения вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 4.

В решении №4 от 18.06.2010 года о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля определены следующие мероприятия, в т.ч. истребование у ООО «Энергопарк» документов, проведение почерковедческой экспертизы подписи руководите5ля ООО «Кристалл «ФИО5

В рамках указанного решения 24.06.2010г. ООО «Энергопарк» представлены документы в полном объеме, в порядке ст.95 НК РФ назначена почерковедческая экспертиза подписи руководителя ООО «Кристалл» ФИО5 (постановление № 10 от 18.06.2010г.).

Из материалов дела следует, что решение о проведении мероприятий дополнительного налогового контроля, постановление о назначении экспертизы, извещение от 25.06.2010 года №05-37/07945 вручено заместителю директора ЗАО «ВИГК» ФИО7

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО7, пояснил, что является первым заместителем директора ЗАО «ВИГК», осуществляет свои полномочия в т.ч. и в рамках доверенности №72, факт подписания представленных судом ему на обозрение документов не отрицал, указал, что данная подпись действительно его, пояснил, что документы на подпись ему передаются через секретаря.

В судебном заседании представители ответчика указали, что указанные документы передавались на подпись через главного бухгалтера общества ФИО19, которая лично уносила их на подпись и возвращала представителю Инспекции, лично вручить указанные акты не представлялось возможным.

Вызванная в качестве свидетеля для дачи показаний по обстоятельствам проверки и вручении документов главный бухгалтер ЗАО «ВИГК» ФИО19 от пояснений отказалась, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.

Из материалов дела следует, что заместитель руководителя ЗАО «ВИГК» ФИО7 (доверенность № 72 от 01.01.2010г.) ознакомившись с постановлением о проведении почерковедческой экспертизы №10 от 18.06.2010г. (протокол об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав № 10 от 24.06.2010г.) и воспользовавшись правом, предоставленным п.7 ст. 95 НК РФ, 24.06.2010г. заявил ходатайство о поручении проведения экспертизы Экспертно-Правовому Центру «Регион 70» и просил поставить перед экспертом следующие вопросы: установить факт монтажа электрографических копий; установить способ изготовления копий документов.

24.06.2010г. в адрес ООО «Томский Экспертно-Правовой Центр «Регион 70» направлено письмо № 05-37/07924 о представлении информации по срокам и стоимости проведения почерковедческой экспертизы, а также установления факта монтажа и способа изготовления копий документов.

25.06.2010г. получен ответ (исх. № 1342 от 25.06.2010г.) согласно которому установлено, что проведение почерковедческой экспертизы в данном центре возможно. Срок проведения экспертизы 2 дня с момента осмотра и предоставления всех необходимых документов.

Исходя из дополнения в постановление от 18.06.2010г. № 10 о назначении почерковедческой от 25.06.2010 года, ходатайство налогоплательщика рассмотрено и удовлетворено в части постановки перед экспертом вопросов, дополнения в постановление №10, ответ из ООО «Томский Экспертно-Правовой Центр «Регион 70» вручено Обществу 25.06.2010г. Таким образом, исходя из представленных доказательств следует, что в рамках назначения экспертизы налогоплательщик воспользовался правами, предусмотренными ч. 7 ст.95 НК РФ и реализовал их в связи чем доводы ЗАО «ВИГК» в указанной части отклоняются судом. В ходе рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля представитель налогоплательщика был ознакомлен с полученными документами от ООО «Энергопарк» ИНН: <***>, ответом на запрос из ООО «Томский Экспертно-Правовой центр «Регион 70», Заключением эксперта от 28.06.2010г. № 37.

Относительно доверенности ФИО7 №72 от 01.01.2010 года суд считает необходимым отметить следующее.

Согласно п.1 ст. 29 НК РФ уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах.

Согласно п.3 ст. 29 НК РФ уполномоченный представитель налогоплательщика-организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации (п. 5 ст. 185 ГК РФ).

Из анализа данных норм следует, что доверенность должна содержать право лица представлять интересы в отношениях с третьими лицами (в том числе, налоговыми органами, таможенными органами, и иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах), а также содержать подпись руководителя юридического лица и его печать.

Доверенность, выданная ФИО7 01.01.2010г. № 72 и действующая по 31.12.2010г. содержит полный объем полномочий на представление интересов общества: действовать от имени общества, в т.ч. представлять его интересы и совершать сделки, заключать договоры, открывать в банках счета, распоряжаться имуществом и финансовыми средствами общества, подписывать финансовые документы, издавать приказы о назначении на должность работников общества, утверждать должностные инструкции, штатное расписание, программы финансово-хозяйственной деятельности общества, издавать приказы относительно производственно-хозяйственной деятельности общества, осуществлять оперативное руководство общества. Для выполнения указанных полномочий ФИО7 предоставлено «право выполнять все действия», связанные с данными полномочиями, и подписывать все необходимые документы».

Кроме того, права и обязанности первого заместителя директора аналогичны правам и обязанностям директора Общества, перечисленным в Уставе и ст. 69 Федерального Закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах".

Так, согласно абз. 3 п. 2 ст. 69 Федерального Закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества.

Согласно п. 8.1. Устава ЗАО «ВИГК», утвержденного 08.04.2009г. протоколом № 17. единоличным исполнительным органом управления является Директор. В соответствии с п. 8.2. Устава Директор без доверенности действует от имени общества, в том числе, представляет его интересы.

Так же, согласно п. 8.4. Устава к компетенции Директора относится: оперативное руководство работой Общества в соответствии с его программами и планами; распоряжение имуществом Общества в пределах, установленных Законом об акционерных обществах; без доверенности действовать от имени Общества, представлять его во всех учреждениях-предприятиях и организациях как в Российской Федерации, как и за границей; совершать всякого рода сделки и иные юридические действия, выдавать доверенности, открывать в банках расчетные и другие счета Общества; утверждать Правила внутреннего трудового распорядка и обеспечивать их соблюдение; утверждать должностные инструкции сотрудников Общества: - принимать на работу и увольнять работников общества, применять к работникам меры поощрения и налагать на них взыскания соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка Общества; утверждать программы финансово-хозяйственной деятельности Общества; утверждать штатное расписание; утверждать планы и мероприятия по обучению персонала Общества; совершать иные действия, вытекающие из Закона об акционерных обществах, настоящего Устава, решений Общего собрания и контракта.

В соответствии с п. 1.4. должностной инструкции ФИО7 от 01.01.2008г. (т.8 л.д. 40-41) первый заместитель директора руководствуется в своей деятельности, в том числе Уставом предприятия.

Согласно раздела III. должностной инструкции ФИО7 от 01.01.2008г., первый заместитель директора имеет право: действовать от имени предприятия, в том числе представлять его интересы в отношениях с юридическими и физическими лицами, совершать сделки, заключать договоры, открывать в банках расчетные и иные счета; распоряжаться имуществом и финансовыми средствами компании.

Из раздела II. должностной инструкции ФИО7 от 01.01.2008г. следует, что на первого заместителя директора возлагаются следующие функции: организовывать работу на предприятии но кругу вопросов, входящих в его
функциональные обязанности; издавать приказы о назначении на должность работников предприятия, об их переводе и увольнении; утверждать должностные инструкции сотрудников предприятия; утверждать штатное расписание предприятия; принимать участие в проведении инвентаризации предприятия; рассматривать жалобы от населения, принимать по ним решения; открывать в банках расчетные и иные счета, распоряжаться имуществом и финансовыми; средствами предприятия; соблюдать и контролировать соблюдение работниками трудовой и производственной дисциплины, правил и норм охраны труда; обеспечивать доведение до сведения работников и исполнение ими распоряжений и
приказов директора предприятия.

Таким образом, из анализа всего вышеизложенного следует, что права и обязанности первого заместителя директора практически идентичны правам и обязанностям директора Общества, перечисленным в Уставе и ст. 69 Федерального Закона от 26.12.1995 N 208-03 "Об акционерных обществах", в связи с чем ФИО7 обладал полномочиями получать документы за директора ЗАО «ВИГК», в том числе, извещение о рассмотрении материалов проверки (от 25.06.2010г. № 05-37/07945), знакомиться с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы от 18.06.2010, подписывать протокол об ознакомлении и совершать иные действия от имени ЗАО «ВИГК».

Доводы представителей заявителя о том, что доверенность на ФИО7 не содержит полномочий на осуществление действий с налоговыми органами суд считает несостоятельными, т.к Налоговый кодекс РФ не устанавливает в качестве обязательного требования наличие в доверенности прямого указания на перечень лиц, с которыми уполномоченный представитель налогоплательщика-организации может взаимодействовать, ст. 29 НК РФ содержит отсылочную норму к ГКРФ в части выдачи доверенности.

Таким образом нарушение процедуры проверки судом не установлено, кроме того из материалов дела не следует правового обоснования каким образом предполагаемые нарушения налоговым органом процедуры проверки повлияли на права заявителя с учетом того, что уполномоченный представитель заявитель принимал участие во всех мероприятиях налогового контроля (при рассмотрении акта материалов проверки и возражений, а также результатов дополнительных мероприятий налогового контроля (18.06.2010г., 30.06.2010г., были реализованы права налогоплательщика и при назначении почерковедческой экспертизы).

Поскольку решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Томскому району от 30.06.2010г. №32 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения частично не соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации оно подлежит признанию недействительным в части предложения уплатить ЗАО «ВИГК» недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2007-2008 год в сумме 15254 руб.24 коп. (подпункт 1 пункта 4.1. резолютивной части решения); в части предложения ЗАО «ВИГК» уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 705060 руб.73 коп. (подпункт 2 пункта 4.1. резолютивной части решения); в части начисления ЗАО «ВИГК» пеней, приходящихся на сумму налога на добавленную стоимость в размере 15254 руб.24 коп. (подпункт 1 пункта 3 резолютивной части решения); в части начисления ЗАО «ВИГК» пеней, приходящихся на сумму налога на прибыль в размере 705060 руб.73 коп (подпункт 2 пункта 3 резолютивной части решения); в части привлечения ЗАО «ВИГК» к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2007-2008 гг. в результате занижения налоговой базы в части суммы, приходящейся на размер недоимки 705060 руб.73 (п.1 резолютивной части решения).

Обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов ЗАО «ВИГК» возлагаются судом на ИФНС России по Томскому районуу.

В остальной части заявленных требований оснований для их удовлетворения арбитражным судом не установлено.

Согласно ст.168 Арбитражного процессуального Кодекса РФ, при принятии решения суд разрешает, в том числе и вопросы по распределению судебных расходов.

В соответствии с п. 1.1 ч. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса РФ от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

Между тем, законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от возмещения судебных расходов. В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов (ч. 1 ст. 110 АПК РФ).

В пункте 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" (в редакции Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 N 139 "О внесении изменений в информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" и от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации") также разъяснено, что законодательством не предусмотрены возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от возмещения судебных расходов.

В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Таким образом, понесенные заявителем расходы на уплату государственной пошлины за подачу заявления в размере 2 000 руб., а также за заявление об обеспечительных мерах в размере 2 000 руб., признанное судом обоснованным определением суда от 24.09.2010 г. взыскиваются с Инспекции, как со стороны по делу.

Государственная пошлина в размере 2000 руб., уплаченная в большем размере по платежному поручению №2220 от 17.09.2010 года подлежит возврату ЗАО «ВИГК» из федерального бюджета.

В соответствии с п.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 197 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы России по Томскому району от 30.06.2010г. №32 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенное на соответствие требованиям Налогового кодекса Российской Федерации признать недействительным:

- в части предложения уплатить ЗАО «Восточная Инвестиционная Газовая Компания» недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2007-2008 год в сумме 15254 руб.24 коп. (подпункт 1 пункта 4.1. резолютивной части решения);

- в части предложения ЗАО «Восточная Инвестиционная Газовая Компания» уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 705060 руб.73 коп. (подпункт 2 пункта 4.1. резолютивной части решения);

- в части начисления ЗАО «Восточная Инвестиционная Газовая Компания» пеней, приходящихся на сумму налога на добавленную стоимость в размере 15254 руб.24 коп. (подпункт 1 пункта 3 резолютивной части решения);

- в части начисления ЗАО «Восточная Инвестиционная Газовая Компания» пеней, приходящихся на сумму налога на прибыль в размере 705060 руб.73 коп (подпункт 2 пункта 3 резолютивной части решения);

- в части привлечения ЗАО «Восточная Инвестиционная Газовая Компания» к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2007-2008 гг. в результате занижения налоговой базы в части суммы, приходящейся на размер недоимки 705060 руб.73 (п.1 резолютивной части решения).

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы России по Томскому району устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ЗАО «Восточная Инвестиционная Газовая Компания».

В остальной части в удовлетворении заявленных требований ЗАО «Восточная Инвестиционная Газовая Компания» отказать.

Взыскать с ИФНС России по Томскому району в пользу ЗАО «Восточная Инвестиционная Газовая Компания» судебные расходы в размере 4 000 рублей.

Возвратить ЗАО «Восточная Инвестиционная Газовая Компания» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 руб. уплаченную в большем размере по платежному поручению №2220 от 17.09.2010 года.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца со дня принятия.

Судья А.Н.Гапон