Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Куприной Н.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Исеновой И.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску

индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***> ОГРНИП <***>)

к ООО Промышленно-коммерческая фирма «АГАТ» (ИНН <***> ОГРН <***>)

о взыскании денежных средств по договору подряда от 06.08.2013 в размере 450 303,04 рублей,

по встречному иску

ООО Промышленно-коммерческая фирма «АГАТ» (ИНН <***> ОГРН <***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ИНН <***> ОГРНИП <***>)

о взыскании стоимости устранения недостатков работ, неустойки по договору подряда от 06.08.2013 и дополнительному соглашению, аванса по дополнительному соглашению в сумме 734 855,63 рублей,

при участии в заседании представителей:

от истца: ФИО2, на основании ордера № 014843 от 22.01.2015;

от ответчика: ФИО3, по доверенности № 17 от 13.05.2014; ФИО4, директор, на основании решения № 3 от 14.09.2009;

эксперты: ФИО5, ФИО6, личности удостоверены паспортами; установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к ООО Промышленно-коммерческая фирма «АГАТ» о взыскании денежных средств по договору подряда от 06.08.2013 в размере 418 000,19 рублей, в том числе 311 000 рублей основного долга по договору, 11 556,07 рублей неустойки по договору, 95 000 рублей основного долга по дополнительному соглашению, 444,12 рублей неустойки по дополнительному соглашению.

Определением суда от 12.05.2014 к производству принят встречный иск о взыскании с индивидуального предпринимателя ФИО1 54 702,02 рублей стоимости устранения недостатков по договору, 119 000 рублей неустойки за задержку устранения недостатков, 16 200 рублей неустойки по устранению дефектов, 105 000 рублей аванса по дополнительному соглашению, 93 450 рублей неустойки по дополнительному соглашению (том 2 л.д. 26-28).

Определениями Арбитражного суда Тюменской области от 15.08.2014 по делу была назначена строительно-техническая экспертиза, производство по делу приостановлено (том 3 л.д. 105-109).

Определением суда от 22.10.2014 срок проведения экспертизы был продлен (том 5 л.д. 40).

27.10.2014 в Арбитражный суд Тюменской области от ООО Экспертно-технический центр негосударственных и судебных экспертиз «Современные технологии качества» поступило заключение экспертизы (том 4 л.д. 1-78).

Определением от 27.11.2014 производство по делу возобновлено (том 5 л.д. 46).

Стороны неоднократно заявляли об увеличении первоначальных и встречных исковых требований, заявления об увеличении в соответствии с ч. 1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации были приняты судом.

Таким образом, судом рассматривается:

- требование истца в размере 450 303,04 рублей, с учетом последнего увеличения, в том числе 311 000 рублей основного долга по договору, 36 308,79 рублей неустойки по договору, 95 000 рублей основного долга по дополнительному соглашению, 7 994,25 рублей неустойки по дополнительному соглашению (том 5 л.д. 43-44);

- встречное требование в размере 734 855,63 рублей, с учетом последнего увеличения, в том числе 141 427,41 рублей стоимости устранения недостатков по договору, 368 000 рублей неустойки за задержку устранения недостатков, 42 428,22 рублей неустойки по устранению дефектов, 105 000 рублей аванса по дополнительному соглашению, 70 000 рублей неустойки по дополнительному соглашению (том 5 л.д. 47-49).

В судебном заседании эксперты ответили на вопросы сторон.

Представитель истца поддержал исковые требования в полном объеме с учетом увеличения, возражает против удовлетворения встречного иска.

Представители ответчика возражают против удовлетворения иска, поддержали встречные требования в полном объеме с учетом последнего увеличения.

Исследовав обстоятельства дела, оценив представленные доказательства, заслушав пояснения представителей сторон, экспертов, суд считает, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению, встречный иск не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06.08.2013 между ООО Промышленно-коммерческая фирма «АГАТ» (заказчик) и индивидуальным предпринимателем ФИО1 (исполнитель) заключен договор подряда № б/н, согласно которому, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по благоустройству территории по адресу: 186 км автодороги «Байкал», ГБУ ТО «Представительский комплекс Правительства Тюменской области», а заказчик обязался своевременно принять и оплатить работу (том 1 л.д. 10-13).

Перечень работ согласован сторонами в приложении № 1 к договору (том 1 л.д. 14-17).

Срок выполнения работ установлен п. 3.1 договора в течение 70 рабочих дней с момента подписания договора.

Стоимость работ согласно п. 2.1 договора составляет 1 130 000 рублей.

22.08.2013 сторонами было подписано дополнительное соглашение № 1 к договору, которым стороны дополнили перечень подлежащих выполнению работ указанными в приложении к соглашению на сумму 350 000 рублей (том 1 л.д. 23-25).

30.09.2013 сторонами без замечаний подписаны акт № 1 на выполнение работ-услуг на сумму 1 130 000 рублей, справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 30.09.2013 (том 1 л.д. 18-22).

С сопроводительным письмом б/н, б/д с отметкой ответчика о получении 18.12.2013 истец передал ответчику акт приемки выполненных работ № 1 от 27.10.2013, справку о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 27.10.2013 на сумму 200 000 рублей, акт от 27.10.2013, исполнительную документацию (том 1 л.д. 30-32, 41).

По не оспоренному ответчиком утверждению истца, которое также подтверждается выпиской банка по лицевому счету (том 1 л.д. 33-39), ответчиком произведена оплата работ в сумме 819 000 рублей по договору, а также перечислен аванс по дополнительному соглашению в размере 105 000 рублей.

30.12.2013 истец передал ответчику претензию б/н, б/д, в которой просил оплатить задолженность в размере 437 050 рублей до 10.01.2014 (том 1 л.д. 42-43).

Поскольку в добровольном порядке выполненные истцом работы не были оплачены ответчиком в полном объеме, истец обратился с иском в суд.

Ответчик с иском не согласился, в отзыве (том 1 л.д. 54-55) ссылался на то, что работы были выполнены истцом с недостатками, в связи с чем ответчиком истцу было направлено претензионное письмо № 112 от 21.11.2013 (том 1 л.д. 56), однако недостатки не были устранены. Также ответчик ссылается на то, что 12.11.2013 был оформлен акт выявленных замечаний (том 1 л.д. 64), в котором зафиксированы недостатки выполненных работ, в связи с чем, ответчик считает подписанный истцом в одностороннем порядке акт выполненных работ недействительным.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений.

В соответствии со статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статьям 309, 310, 312, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, надлежащему лицу, в установленный срок, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно п. 2.3 договора, окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком после подписания сторонами акта приема-передачи конструкции в эксплуатацию, на основании счета-фактуры, при условии, что работы выполнены качественно, согласно СНиПа, СанПиНа, ПЭУ, НПБ и ГОСТа. Оплата производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя в течение 10 банковских дней.

Форма акта приема-передачи конструкции в эксплуатацию сторонами в договоре не согласована, в связи с чем, учитывая, что 30.09.2013 сторонами без замечаний подписан акт выполненных работ на сумму 1 130 000 рублей, то есть на выполнение работ по договору в полном объеме (том 1 л.д. 18-21), суд считает, что данным актом подтверждается факт приемки ответчиком от истца работ по договору в полном объеме и отсутствие претензий по объему и качеству выполненных работ при их приемке.

Кроме того, с 09.08.2013 по 18.11.2013, то есть как до, так и после приемки работ по договору, ответчиком была произведена частичная оплата выполненных истцом работ.

Таким образом, у ответчика, принявшего выполненные истцом работы без замечаний, в силу условий договора, ст. 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации возникла обязанность по их оплате в полном объеме в установленный договором срок. Ответчиком доказательства оплаты работ по договору в полном объеме в срок не представлены.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Ответчик представил суду претензию от 21.11.2013, в которой указал на намерение расторгнуть договор без оплаты при неисполнении истцом требований:

1 - поднять дорожку из плитняка, подходящую к ротонде;

2 - заменить расклеившийся лоток, подходящий к мельничному колесу, на лоток из цельного дерева;

3 - накрыть колпаками для защиты и сохранения в зимний период высаженные туи, ели и декоративные кустарники;

4 - установить щит управления уличного исполнения в соответствии с требованиями ГОСТ 51321, 51778-2001;

5 - передать полный пакет исполнительной документации на смонтированные электрические и водопроводные сети.

Согласно правилам, установленным статьями 748, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснениями пункта 12 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права предъявить возражения по объему и стоимости работ.

В силу ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Материалами дела подтверждается, что выполненные истцом работы по договору в полном объеме были приняты ответчиком без замечаний относительно объема и качества работ. Из представленных в материалы дела доказательств не усматривается, что отраженные в претензии от 21.11.2013 недостатки, в частности по пунктам 1, 4, носили скрытый характер и не могли быть обнаружены при обычном способе приемки работ.

Ответчиком в порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств того, что истец по договору принял на себя обязательства по уходу за растениями после передачи заказчику результата работ, соответственно, требование, указанное в п. 3 претензии, не основано на условиях договора.

Согласно статье 705 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором подряда: риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик.

Сторонами в договоре иное не было предусмотрено, соответственно, после приемки работ от подрядчика риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы перешел к заказчику.

Более того, поскольку договором на истца не возложены обязанности по уходу за растениями после сдачи заказчику результата работ, в том числе по сохранению их в зимний период, ответчиком не представлены доказательства надлежащего ухода за растениями после приемки работ, соответственно, не доказано, что истцом работы были выполнены ненадлежащим образом.

Замечания ответчика, касающиеся необходимости замены расклеившегося лотка, подходящего к мельничному колесу, на лоток из цельного дерева (п. 2 претензионного письма), суд считает необоснованными, поскольку из п. 29 приложения № 1 к договору следует, что в обязанности подрядчика входило устройство лотка, при этом указана единица измерения «100 м2 обшивки стен (за вычетом проемов)» и количество «0,006». Акт выполненных работ № 1 от 30.09.2013 содержит аналогичное указание вида и объемов работ, а также единицы измерения объемов в п. 29 (том 1 л.д. 19).

Из представленных в материалы дела доказательств не следует, что подрядчик обязан был установить лоток из цельного дерева. Кроме того, между сторонами возник спор относительно того, кем был предоставлен материал для выполнения данного вида работ. Из приложения № 1 к договору и акта выполненных работ № 1 от 30.09.2013 не представляется возможным установить, включена ли в стоимость работ по устройству лотка стоимость материала – самого лотка. Истец утверждает, что им был установлен лоток, имеющийся на объекте. Представители ответчика, напротив, утверждают, что лоток был приобретен истцом.

Из представленного ответчиком заключения по техническому обследованию электрического щита и деревянного лотка, проведенного ООО «Адепт-проект», ФИО7, давшим подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, следует, что деревянный лоток выполнен из доски толщиной 20 мм, соединение досок встык клееное, материал хвойных пород (сосна), назначение – для подачи воды (том 1 л.д. 107-130). В результате обследования лотка выявлено появление трещин вдоль стыка досок (отслоение) размером 2,0х250 мм, в качестве причины дефекта указано на перепады температур, водно-морозную деструкцию, а также на то, что клееный материал доски не предназначен для эксплуатации в условиях перепадов температур.

В качестве доказательства приобретения истцом лотка ответчиком представлена копия товарной накладной № 1266 от 07.12.2013 (том 3 л.д. 27). Истец отрицает факт приобретения лотка у ООО «ЛесПромТрог» по данной накладной. Также ответчиком представлено письмо ООО «ЛесПромТрог» б/н, б/д, в котором ООО «ЛесПромТрог» подтверждает, что в сентябре 2013 г. ИП ФИО1 был отгружен товар в виде колеса мельницы и лотка (лиственница), изготовленным ООО «ЛесПромТрог» по индивидуальному заказу ИП ФИО1 (том 3 л.д. 34).

Поскольку представленные ответчиком копии указанных накладной и письма содержат противоречивую информацию, накладная не содержит ни подписи, ни печати истца, суд критически относится к представленным ответчиком доказательствам и считает, что названной накладной не подтверждается факт передачи ООО «ЛесПромТрог» истцу указанного товара. Также суд учитывает, что накладная датирована 07.12.2013, однако уже 21.11.2013 ответчик в претензионном письме заявил требования о замене лотка, в письме указывается на приобретение истцом лотка из лиственницы, а в заключении по техническому обследованию электрического щита и деревянного лотка, проведенного ООО «Адепт-проект», обозначено, что деревянный лоток выполнен из доски, материала хвойных пород (сосны).

Указанные противоречия в представленных ответчиком доказательствах вызывают сомнение и не позволяют установить факт выполнения истцом работ по устройству лотка из своего материала, а также факт некачественного выполнения данных работ.

Также суд обращает внимание на то, что заключение по техническому обследованию электрического щита и деревянного лотка, расположенного на территории объекта (том 1 л.д. 107-130) содержит указание на его выполнение 30.04.2014, то есть в период рассмотрения спора в суде, однако о назначении данной экспертизы ответчик суду не заявлял. Кроме того, ответчиком не представлено доказательств извещения истца о данном осмотре.

Также суд считает необходимым обратить внимание на то, что из представленного ответчиком локального сметного расчета к договору на согласованную сторонами стоимость с расшифровкой видов работ и расценок на них, утвержденного ответчиком, следует, что в состав работ по устройству лотка (п. 30) включены, в том числе, пила дисковая, гвозди строительные, толевые, пергамин кровельный, доски обрезные хвойных пород, обшивка наружная и внутренняя из древесины (том 2 л.д. 133-146). Таким образом, данным доказательством также не подтверждается, что истец обязан был установить лоток из цельного дерева. Доказательства того, что истцом работы выполнены с отступлением от договора, ответчиком не представлено.

Согласно п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Указанная норма не освобождает заказчика от оплаты выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ.

Принимая во внимание изложенное, суд считает, что ответчик необоснованно уклонился от полной оплаты работ по договору, принятых им по акту от 30.09.2013 без замечаний.

Таким образом, суд считает обоснованным требование истца о взыскании долга в сумме 311 000 рублей.

Из материалов дела следует, что истец выполнил часть работ по дополнительному соглашению, в подтверждение чего представил акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 № 1 от 27.10.2013 на сумму 200 000 рублей, а также доказательства передачи ответчику указанных акта и справки с сопроводительным письмом, полученным ответчиком 18.12.2013 (том 1 л.д. 30-32, 41).

Ответчик в письме № 125 от 30.12.2013 сообщил, что оплата за часть выполненных работ по выдуманным ценам в представленных КС-2, КС-3 не предусмотрена (том 1 л.д. 44).

В отзыве ответчик ссылается также на наличие замечаний к выполненным работам, отраженным в акте от 12.11.2013. Из данного акта следует, что сотрудниками ответчика произведен осмотр выполненных истцом работ, выявлены недостатки:

1. Фундамент под ротонду выполнен с нарушением технологии, перепады по уровню местами доходят до 4 см;

2. Контур фундамента не круглый;

3. Расстояние между установленными металлическими колоннами не равные, не симметричные, выставлены не по уровню, расхождения между колоннами до 5 см;

4. Колонны огрунтованы, но не окрашены эмалью ПФ-115;

5. При устройстве железобетонного кольца верхней части ротонды должен использоваться бетон тяжелый, щебень фракции 20 мм, класс В15 (М200), фактически была использована цементная смесь, приготовленная вручную, что не соответствует условиям договора и сметы;

6. Железобетонное кольцо верхней части ротонды не закреплено к металлическим колоннам;

7. Металлический каркас сферического свода не закреплен на железобетонном верхнем поясе ротонды (том 1 л.д. 64).

В данном акте сделан вывод, что работы выполнены с видимыми нарушениями, некачественно, что не соответствует условиям договора, требуются работы по устранению дефектов.

В подтверждение направления истцу данного акта ответчик представил почтовую квитанцию, опись вложения в письмо с почтовым штемпелем от 08.04.2014 (том 2 л.д. 16, 29-30).

В претензии № 120 от 16.12.2013 ответчик указал, что по дополнительному соглашению № 1 к договору истцу был перечислен аванс в размере 105 000 рублей, на дату составления претензии работы не выполнены, ответчик поставил истца в известность о расторжении дополнительного соглашения № 1 от 22.08.2013 и потребовал вернуть аванс (том 1 л.д. 61). Данная претензия была направлена истцу 17.12.2013 с описью вложения в ценное письмо (том 1 л.д. 62).

Из текста дополнительного соглашения № 1 от 22.08.2013 (том 1 л.д. 23) следует, что стороны дополнили перечень работ, указанных в приложении № 1 к договору дополнительными работами на сумму 350 000 рублей

В силу ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

При этом подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование – расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Истец представил письмо от 04.10.2013 с отметкой ответчика о получении 21.10.2013, в котором сообщил, что работы по дополнительному соглашению были начаты, при их производстве было выявлено, что состав работ и качество применяемых материалов не соответствуют ранее оговоренной цене, как на материалы, так и на производство работ, цена является сильно заниженной, в связи с чем, истец предложил ответчику пересмотреть стоимость работ и материалов, оформить договорные обязательства, так как дальнейшее производство работ в убыток невозможно (том 1 л.д. 26).

Ответчик в письме № 92 от 29.10.2013 указал, что истец не выполняет работы несколько дней, не выходит на объект, поэтому ответчик предупредил истца о расторжении договора в одностороннем порядке без оплаты, если истец не приступит к работам в течение 2 дней (том 1 л.д. 29).

Из письма ответчика № 125 от 30.12.2013 следует, что ответчик не отказывался от услуг истца, а письмом от 29.10.2013 предупреждал, что в случае невыхода на объект, вынужден будет расторгнуть договор (том 1 л.д. 44).

В претензионном письме № 112 от 21.11.2013 ответчик также ставил истца в известность о намерении расторгнуть договор (том 1 л.д. 56).

Вместе с тем, из претензии ответчика № 120 от 16.12.2013 следует прямо выраженный отказ ответчика от дополнительного соглашения № 1 и требование возвратить аванс, выплаченный по дополнительному соглашению (том 1 л.д. 61).

Согласно ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Таким образом, поскольку претензия ответчика от 16.12.2013 была направлена по почте 17.12.2013, истец вручил ответчику сопроводительное письмо с актом выполненных работ и справкой 18.12.2013, материалами дела не подтверждается факт получения истцом одностороннего отказа ответчика от дополнительного соглашения до сдачи ответчику работ по нему, суд считает, что с учетом названной переписки заключенный сторонами договор действовал, так как ответчик не выражал намерение отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке. Сообщение об одностороннем отказе от дополнительного соглашения было сделано после сдачи истцом части работ по нему. Однако отказ от дополнительного соглашения не влечет прекращения договора, по которому ранее истцом были сданы, а ответчиком приняты выполненные работы.

Вместе с тем, с учетом письма истца о занижении стоимости работ по дополнительному соглашению, а также представленных писем ответчика, суд считает, что сторонами не были согласованы изменения стоимости работ по нему.

Поскольку истцом представлены подписанные им в одностороннем порядке акт выполненных работ, справка формы КС-2, КС-3, доказательства сдачи работ ответчику, суд выясняет обоснованность мотивов отказа ответчика от приемки данных работ и их оплаты.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Согласно пункта 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Определением суда от 15.08.2014 по делу была назначена строительно-техническая экспертиза, которым перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

- установить, имели ли место в работах, выполненных индивидуальным предпринимателем ФИО1 по договору от 06.08.2013 на подрядные работы недостатки, отраженные в претензионном письме № 112 от 21.11.2013, направленном ООО Промышленно-коммерческая фирма «АГАТ» индивидуальному предпринимателю ФИО1 по договору от 06.08.2013, и в акте выявленных замечаний от 12.11.2013;

- установить, были ли фактически устранены указанные в претензионном письме № 112 от 21.11.2013 и акте выявленных замечаний от 12.11.2013 недостатки силами ООО ПКФ «АГАТ» с учетом акта выполненных работ формы КС-2 № 1 от 10.06.2014 на сумму 54 702 рубля;

- в случае устранения указанных недостатков, определить стоимость работ, выполненных по устранению выявленных недостатков;

- в случае неустранения недостатков, установить виды, объемы и стоимость работ, необходимых для устранения недостатков (при наличии в выполненных работах иных недостатков, не отраженных в претензионном письме № 112 от 21.11.2013 и акте выявленных замечаний от 12.11.2013, установить виды, объемы и стоимость работ, необходимых для устранения этих недостатков отдельно);

- определить, являются ли работы по выравниванию дорожки из плитняка, подходящей к ротонде с двух сторон, до уровня пола ротонды следствием ненадлежащего выполнения индивидуальным предпринимателем ФИО1 работ по договору, нарушения им технологии производства работ, либо действующих в Российской Федерации строительных норм и правил, с учетом того, что изначально были выполнены работы по устройству дорожки, потом ротонды;

- в случае возможности определения качества лотка, установить является ли выявленный дефект в деревянном лотке существенным, устранимым, установить стоимость устранения дефекта;

- установить, соответствуют ли виды, объемы работ, указанные ООО Промышленно- коммерческая фирма «АГАТ» в локальных сметных расчетах, и их стоимость тем работам, которые необходимо было произвести для устранения недостатков выполненных индивидуальным предпринимателем ФИО1 работ по договору, в случае несоответствия откорректировать расчет с учетом необходимости отдельного определения видов работ, необходимых для устранения недостатков, отраженных в претензионном письме № 112 от 21.11.2013 и акте выявленных замечаний от 12.11.2013, и по замечаниям, не указанным в претензии и акте).

Из экспертного заключения, проведенного ООО Экспертно-технический центр негосударственных и судебных экспертиз «Современные технологии качества» (том 4 л.д. 1-78) следует, что установление факта нарушений, отраженных в акте выявленных замечаний от 12.11.2013, экспертам не представилось возможным в виду того, что работы являются скрытыми и поверх них произведены последующие работы по устройству ротонды.

Ответчиком возражения по представленному экспертному заключению не заявлены, о проведении повторной, либо дополнительной экспертизы ответчик не заявил. Кроме того, поскольку в акте от 12.11.2013, представленном ответчиком, сделан вывод, что работы выполнены с видимыми нарушениями, в результате визуального осмотра, ответчиком не заявлялось об устранении этих недостатков, не подтверждение в результате экспертизы наличия указанных в акте недостатков свидетельствует о необоснованности замечаний ответчика.

При указанных обстоятельствах, учитывая, что при составлении акта выявленных замечаний от 12.11.2013 истец не присутствовал, ответчиком не представлено относимых, допустимых доказательств, подтверждающих некачественное выполнение истцом работ, доказательств направления истцу мотивированного отказа от приемки работ ответчиком суду не представлено, суд считает, что ответчиком в порядке ст. 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказана обоснованность мотивов отказа от приемки работ, выполненных истцом по дополнительному соглашению, соответственно, доводы ответчика о недействительности одностороннего акта несостоятельны.

Вместе с тем, принимая во внимание то, что к дополнительному соглашению № 1 сторонами было согласовано приложение № 1, в котором указаны виды и объемы работ без указания расценок, в соответствии с которыми сторонами была определена стоимость работ в размере 350 000 рублей, а также возражения ответчика о том, что истцом в акте выполненных работ на сумму 200 000 рублей завышена стоимость работ, судом определением от 05.05.2014 было предложено сторонам составить сметный расчет стоимости работ по дополнительному соглашению с учетом согласованной цены работ, истцу - представить расчет стоимости спорных работ с учетом фактически выполненных видов и объемов работ и фактически примененных материалов с учетом согласованной цены работ.

Ответчиком представлена в материалы дела смета на дополнительные работы на сумму 350 000 рублей (том 2 л.д. 76-85), а также составленный с учетом расценок, примененных в названной смете, акт выполненных работ по дополнительному соглашению № 1 от 21.05.2014 на сумму 102 016 рублей (том 2 л.д. 86-90). Факт отражения ответчиком в данном акте всех видов и объемов работ, сданных истцом ответчику по дополнительному соглашению по акту № 1 от 27.10.2013, правильность применения расценок истцом не оспаривались и не опровергнуты. Иной расчет стоимости спорных работ с учетом фактически выполненных видов и объемов работ и фактически примененных материалов с учетом согласованной цены работ в дополнительном соглашении истцом не представлены.

Правом заявить суду ходатайство о назначении экспертизы для определения стоимости выполненных работ, отраженных в акте № 1 от 27.10.2013, с учетом согласованной сторонами цены на дополнительные работы на сумму 350 000 рублей, истец не воспользовался.

В силу п. 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Ответчиком не представлено доказательств выполнения истцом работ с существенными и неустранимыми недостатками, исключающими возможность использования результата работ.

Учитывая изложенное, суд считает, что представленными в материалы дела доказательствами в совокупности подтверждается факт выполнения истцом работ по дополнительному соглашению на сумму 102 016 рублей. Поскольку ответчиком не доказан факт ненадлежащего выполнения истцом работ по дополнительному соглашению на указанную сумму, суд считает, что у ответчика в силу договора, на основании ст. 709, 711, 743, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации возникла обязанность по их оплате.

Таким образом, требования истца о взыскании основного долга с учетом произведенной ответчиком частичной оплаты обоснованы частично и подлежат частичному удовлетворению в размере 308 016 рублей ((1 130 000 + 102 016) – (339 000 + 80 000 + 200 000 + 100 000 + 100 000 + 105 000).

Истец также заявил требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 44 303,04 рублей за период с 11.10.2013 по 27.11.2014, согласно расчету в заявлении об увеличении исковых требований (том 5 л.д. 43-44).

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В свою очередь, часть 1 статья 330 ГК РФ устанавливает, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 7.7 договора, за задержку оплаты выполненных работ исполнитель вправе потребовать от заказчика уплаты неустойки в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки от стоимости неоплаченных работ.

Материалами дела подтверждается факт допущенного ответчиком нарушения срока оплаты выполненных истцом работ по договору, установленного п. 2.3 договора, следовательно, требование истца о взыскании неустойки правомерно.

Вместе с тем, проверив расчет истца, суд считает его неверным, поскольку при исчислении неустойки за заявленный период истцом не учтен платеж в размере 105 000 рублей. Поскольку дополнительным соглашением к договору № 1 от 22.08.2013 сторонами не согласовывались отличные от договора условия по оплате согласованных дополнительных работ, суд считает необходимым руководствоваться условиями договора, п. 2.2 которого предусмотрена выплата аванса в размере 30% от цены договора, что с учетом согласованной сторонами стоимости дополнительных работ составляет 105 000 рублей (30% от 350 000 рублей).

Кроме того, поскольку судом установлен факт выполнения истцом дополнительных работ на сумму 102 016 рублей, суд считает обоснованным начисление неустойки в размере 36 055,42 рублей:

- за период с 11.10.2013 по 18.11.2013 в размере 4 375,97 рублей (408 016 рублей х 8,25% х 39 дней : 300);

- за период с 19.11.2013 по 27.11.2014 в размере 31 679,45 рублей (308 016 рублей х 8,25% х 374 дня : 300).

Учитывая изложенное, исковые требования подлежат частичному удовлетворению.

Ответчик обратился в суд со встречным иском, просит взыскать 734 855,63 рублей, с учетом последнего увеличения, в том числе 141 427,41 рублей стоимость устранения недостатков по договору, 368 000 рублей неустойки за задержку устранения недостатков, 42 428,22 рублей неустойки по устранению дефектов, 105 000 рублей аванса по дополнительному соглашению, 70 000 рублей неустойки по дополнительному соглашению (том 5 л.д. 47-49).

Встречные требования со ссылками на ст. 15, 309, 330, 401, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации мотивированы тем, что ответчиком по встречному иску в соответствии с п. 7.4 договора не устранены недостатки выполненных работ, экспертным заключением установлена стоимость работ по устранению недостатков работ, выполненных ответчиком по встречному иску, в размере 141 427,41 рублей.

Кроме того, истец по встречному иску указывает, что по дополнительному соглашению к договору ответчик по встречному иску, получивший аванс, работы не выполнил, требование о возврате аванса не исполнено.

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно п. 7.4 договора, в случае обнаружения недостатков или брака в выполненных работах исполнитель устраняет их за свой счет в сроки, установленные заказчиком.

Пунктом 7.5 договора предусмотрено, что за задержку устранения дефектов против сроков, предусмотренных актом сторон, исполнитель уплачивает заказчику неустойку в размере 1 000 рублей за каждый день просрочки.

В том случае, если исполнитель не устранил дефекты в установленные актом сроки, заказчик вправе поручить устранение дефектов третьим лицом, либо устранить дефекты своими силами за счет исполнителя. Кроме того, взыскать с него неустойку в размере 30% стоимости работ по устранению дефектов и потребовать от исполнителя возмещение понесенных расходов и других убытков.

Во встречном иске и заявлении об увеличении исковых требований истец по встречному иску ссылается на наличие недостатков выполненных работ, отраженных в претензионном письме № 112 от 21.11.2013, и на нарушение ответчиком по встречному иску срока устранения недостатков, указанных в данном письме: в 4-хдневный срок.

Суд считает указанные доводы истца по встречному иску несостоятельными, поскольку экспертным заключением подтверждается, что работы по выравниванию дорожки из плитняка, подходящей к ротонде, не являются следствием ненадлежащего выполнения работ подрядчиком, нарушения им технологи производства работ, либо действующих в РФ строительных норм и правил, в договоре отсутствует данное условие, отсутствует проект производства работ, нормативными документами не устанавливается предельный показатель изменения уровня между уличными сооружениями типа «ротонда» и подходящими к ним дорожками и тротуарами (том 4 л.д. 9-10, 36, 41-42, 46).

Кроме того, вывод о том, что данное замечание не является недостатком работ, отражено в пояснениях экспертов (том 5 л.д. 63).

Как уже было установлено судом, замечания ответчика, касающиеся необходимости замены расклеившегося лотка, подходящего к мельничному колесу, на лоток из цельного дерева (п. 2 претензионного письма), по уходу за растениями после сдачи заказчику результата работ (п. 3 претензионного письма), не обоснованы по вышеизложенным основаниям.

Кроме того, при проведении назначенной судом экспертизы, как указано в заключении (том 4 л.д. 10), лоток экспертам предоставлен не был, в связи с чем, установление качества лотка и стоимости устранения дефекта не представляется возможным, экспертами приведено описание, согласно заключению по техническому обследованию электрического щита и деревянного лотка, расположенного на территории объекта (том 4 л.д. 36, 42, 47).

Учитывая отсутствие лотка при проведении экспертизы, отсутствие доказательств, подтверждающих некачественное выполнение ответчиком по встречному иску работ по устройству лотка, а также возможности сделать вывод, какие именно работы были необходимы для устранения недостатков при их наличии, возможен ли был ремонт лотка, либо недостатки были неустранимыми и лоток подлежал замене, суд считает, что истец не доказал факт выполнения ответчиком по встречному иску работ с недостатками.

Представленные суду фотографии не являются достаточными доказательствами, поскольку не позволяют установить наличие недостатков, причины их возникновения, а также объем работ, необходимых для их устранения и их стоимость.

Замечание, указанное в п. 4 претензионного письма – установить щит управления уличного исполнения в соответствии с требованиями ГОСТов, суд также считает несостоятельным, поскольку факт установки ответчиком по встречному иску щита управления подтвержден подписанным сторонами без замечаний актом приемки выполненных работ № 1 от 30.09.2013, данные работы не относятся к скрытым, которые не могли быть обнаружены истцом по встречному иску при обычном способе приемки.

Кроме того, на наличие скрытых дефектов в установленном ответчиком по встречному иску щите управления истцом в претензионном письме не указано.

Из представленного истцом по встречному иску заключения по техническому обследованию (том 1 л.д. 107-130) усматривается, что обследование проводилось 30.04.2014, установлено наличие коррозии, сделан вывод о том, что электрический щит ЩУРн-1/9зо-1 36 УХЛ31 не предназначен для эксплуатации в открытом пространстве (улицы).

Согласно заключению экспертизы, проведенной на основании определения суда, экспертами оценено заключение по техническому обследованию электрического щита и деревянного лотка, расположенного на территории объекта (том 4 л.д. 5-6, 37,42-43).

Собственные выводы о ненадлежащем выполнении ответчиком работ по договору, несоответствия установленного щита условиям договора, наличия недостатков щита эксперты в заключении не сделали. При этом указано, что щит не заменен и на момент проведения экспертизы находился в эксплуатации, сделан вывод о необходимости замены щита на щит, соответствующий условиям эксплуатации (том 4 л.д. 8-9).

При этом в пояснениях эксперты сослались на ГОСТ Р МЭК 61439-1-2012 в обоснование вывода о необходимости замены щита (том 5 л.д. 78). При этом относительно ГОСТов, указанных в рассматриваемом претензионном письме истца по встречному иску: ГОСТ 51321, 51778-2001, в экспертном заключении какие-либо выводы отсутствуют. Кроме того, при проведении экспертизы экспертами не был установлен факт несоответствия имеющегося на объекте спорного щита условиям договора, отступление подрядчиком от договора при выполнении работ по установке блока управления шкафного исполнения.

Какая-либо дополнительная, в том числе проектная документация, экспертами не запрашивалась.

Истцом по встречному иску не представлено доказательств отступления ответчиком от условий договора, требований строительных норм и правил, которыми ответчик по встречному иску обязан был руководствоваться при проведении работ.

Кроме того, учитывая представленные в материалы дела доказательства в совокупности, пояснения представители сторон и экспертов, выводы экспертов о необходимости замены щита управления вызывают у суда сомнения, поскольку на представленной суду фотографии замененного лотка с мельничным колесом (том 3 л.д. 2) расположенный там же щит управления закрыт декоративной крышкой в цвет камней, на которых установлен лоток. Из представленного ответчиком по встречному иску акта обследования комплекса водоем с ручьем и мельницей (том 5 л.д. 92) следует, что у электрощита отсутствует декоративный элемент, закрывающий электрощит с наружной части блока управления, играющий как декоративную, так и герметично защищающий от внешней среды электрощиток.

В судебном заседании эксперты не смогли дать пояснения, имелся ли указанный декоративный элемент, могло ли его отсутствие послужить причиной возможного попадания влаги в щит управления.

Таким образом, в отсутствие зафиксированных результатов осмотра спорного щита экспертами, отсутствия в заключении экспертизы указания на несоответствие выполненного подрядчиком щита условиям договора, отступлений от условий договора, нарушения подрядчиком строительных норм и правил, а также описания выявленных при проведении экспертизы дефектов установленного на объекте щита, суд считает, что истцом по встречному иску не представлено доказательств ненадлежащего выполнения ответчиком работ, обоснованности рассматриваемого замечания.

Также суд обращает внимание на то, что заключение по техническому обследованию электрического щита и деревянного лотка, расположенного на территории объекта (том 1 л.д. 107-130) содержит указание на основание обследования: муниципальный контракт № 003/14, на присутствие представителей заказчика, подрядчика в заключении не указано. Из данного заключения следует, что условия договора, заключенного сторонами, при проведении обследования не оценивались, перед специалистом, проводившим обследование, не ставилась цель определить соответствие выполненных работ условиям договора, строительным нормам и правилам. Таким образом, суд считает невозможным достоверно установить то, что сделанные выводы и данные в указанном заключении рекомендации, связаны с ненадлежащим, некачественным выполнением работ по договору именно ответчиком по встречному иску.

Из заключения экспертизы, проведенной на основании определения суда, с учетом самостоятельных выводов экспертов этого также не следует. По этим же причинам суд не принимает во внимание выводы экспертов, касающиеся лотка, сделанные исключительно на основании указанного заключения.

Истец по встречному иску с заключением экспертизы, проведенной по делу, согласился, о проведении дополнительной, повторной экспертизы не заявил, не смотря на то, что судом сторонам предлагалось рассмотреть вопрос о проведении дополнительной или повторной экспертизы. Истец по встречному иску данным правом не воспользовался.

Согласно ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

На основании статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из содержания статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что размер понесенных убытков должен быть точно определен и документально подтвержден. Иное противоречило бы компенсационной природе закрепленного законодательно принципа возмещения убытков, который преследует цель восстановить то материальное состояние лица, которое бы у него существовало, если бы причинение ему этих убытков не наступило.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлена обязанность сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Необходимым условием любой (в том числе и гражданско-правовой) юридической ответственности является наличие факта нарушения со стороны ответчика, вины причинителя вреда, понесенных истцом убытков, а также причинно-следственной связи между деянием лица (действием или бездействием) и наступившими вредными последствиями.

Указанные обстоятельства в совокупности образуют состав правонарушения, являющийся основанием для применения ответственности в виде взыскания убытков. Отсутствие хотя бы одного из названных условий исключает ответственность лица по требованию о возмещении убытков.

Однако истцом по встречному иску не представлено доказательств, свидетельствующих о ненадлежащем выполнении ответчиком работ, подтверждающих наличие недостатков, отраженных в претензионном письме от 21.11.2013, причинно-следственную связь между ненадлежащим исполнением ответчиком по встречному иску своих обязательств и убытками истца, факт причинения убытков и их размер, в связи с чем, встречные исковые требования о взыскании убытков не могут быть признаны судом обоснованными и не подлежат удовлетворению.

Принимая во внимание изложенное, учитывая, что доказывание наличия и размера понесенных убытков является неотъемлемым условием для наступления ответственности ответчика по искам о возмещении убытков, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований истца по встречному иску о взыскании убытков.

Согласно п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Истец по встречному иску не представил доказательства того, что отказался от исполнения договора, в связи с неустранением ответчиком недостатков, либо того, что они являются существенными и неустранимыми.

Представленные истцом по встречному иску доказательства самостоятельного устранения недостатков работ (локальные сметные расчеты на сумму 54 702,20 рублей, 60 060,22 рублей, акт выполненных работ № 1 от 10.06.2014 на сумму 54 702,20 рублей, подписанный истцом по встречному иску, дефектные ведомости, акты устраненных замечаний, на списание материалов, накладные, расчеты затрат, кассовые чеки) судом не принимаются, поскольку являются документами, составленными истцом (акты, накладные, дефектные ведомости), не имеют отношения к рассматриваемому спору (накладные и кассовые чеки), иных документов, подтверждающих факт выполнения работ по устранению недостатков не представлено (том 2 л.д. 54-55, 101-103, 116-129, том 3 л.д. 4-28, 33-46, том 5 л.д. 1-34).

Требования о замене мельничного колеса в претензионном письме от 21.11.2013, на которое истец по встречному иску ссылается, и акте выявленных недостатков от 12.11.2013, не предъявлялись. Кроме того, истцом по встречному иску не доказана стоимость работ по ремонту мельничного колеса, поскольку, как пояснили эксперты в судебном заседании, необходимость в выполнении работ по обработке одновременно антисептиком и лаком яхтенным отсутствовала.

Учитывая изложенное, суд считает требование истца по встречному иску о взыскании расходов на устранение недостатков выполненных работ необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Поскольку истцом по встречному иску не доказана обоснованность замечаний, изложенных в претензионном письме № 112 от 21.11.2013, требования истца о взыскании неустойки в размере 368 000 рублей за задержку устранения недостатков по указанному письму, неустойки в размере 42 428,22 рублей – 30% от стоимости работ по устранению дефектов, которая не доказана, не состоятельны и не подлежат удовлетворению.

Поскольку ответчиком по встречному иску представлены доказательства выполнения работ по договору, а также дополнительных работ, согласованных сторонами, на общую сумму 1 232 016 рублей, истцом по встречному иску не представлено доказательств оплаты выполненных работ в полном объеме, напротив, судом установлено наличие задолженности в размере 308 016 рублей, договор, заключенный сторонами, не расторгнут, следовательно, обязательства по нему не прекратились, у истца по встречному иску отсутствуют правовые основания для требования возврата денежных средств.

Истец по встречному иску также заявил требование о взыскании неустойки в размере 70 000 рублей на основании п. 7.1 договора, согласно которому, в случае невыхода исполнителя на объект в течение 3 дней исполнитель уплачивает заказчику весь полученный аванс, а также неустойку в размере 1% в день от суммы аванса за пользование чужими денежными средствами заказчика.

Истец по встречному иску в обоснование данного требования ссылается на письмо от 16.12.2013, в котором он потребовал возврата аванса, в связи с тем, что работы не выполнены (том 1 л.д. 61).

В материалы дела также представлена претензия истца по встречному иску от 29.10.2014, в которой истец указал, что ответчик по встречному иску несколько дней не выполняет работы по договору (том 1 л.д. 29).

Однако данное письмо было составлено после получения от ответчика по встречному иску сообщения о невозможности выполнения работ, в связи с сильным занижением цены (21.10.2013) (том 1 л.д. 26).

В силу п. 1 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно ст. 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Учитывая изложенное, обнаруженное ответчиком при проведении дополнительных работ значительное занижение их стоимости в дополнительном соглашении, суд считает, что ответчик по встречному иску вправе был приостановить выполнение работ, сообщив об этом заказчику.

Таким образом, суд считает необоснованным указание истца по встречному иску после получения сообщения подрядчика о занижении стоимости работ и невозможности их выполнения, а также просьбы пересмотреть стоимость работ, на невыход на объект и невыполнение работ. Более того, истцом по встречному иску не заявлено о том, что сообщение подрядчика о занижении стоимости дополнительных работ и о невозможности их выполнения по согласованной цене, необоснованно. Кроме того, из представленного истцом по встречному иску локального сметного расчета на устройство ротонды следует, что стоимость данных работ составляет 711 898 рублей (том 2 л.д. 66-74), то есть превышает более, чем в 2 раза стоимость работ по дополнительному соглашению.

Принимая во внимание изложенное, суд считает необоснованным начисление неустойки в размере 70 000 рублей на основании п. 7.1 договора.

Таким образом, суд считает встречные требования необоснованными и неподлежащими удовлетворению.

Согласно частям 1, 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Таким образом, расходы по оплате государственной пошлины по первоначальному иску в связи с его частичным удовлетворением подлежат отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Часть недоплаченной истцом государственной пошлины в размере 646,06 рублей подлежит взысканию с ответчика в доходы федерального бюджета. Госпошлина в сумме 8 527,64 рублей пропорционально удовлетворенным требованиям за минусом недоплаченной истцом суммы подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

В связи с отказом в удовлетворении встречного иска, госпошлина относится на истца по встречному иску, следовательно, недоплаченная истцом по встречному иску госпошлина в размере 6 930,07 рублей подлежит взысканию в доходы бюджета. Судебные издержки истца по встречному иску, связанные с оплатой услуг представителя, в связи с отказом в удовлетворении встречных требований, взысканию с ответчика по встречному иску не подлежат.

Ответчиком, истцом по встречному иску были произведены расходы на оплату экспертизы в размере 35 000 рублей.

Поскольку заключение экспертизы имеет значение для рассмотрения как первоначального, так и встречного иска, данные расходы подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям с учетом результатов рассмотрения дела как по первоначальному, так и по встречному искам.

Таким образом, с истца в пользу ответчика по смыслу абзаца 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию расходы, пропорциональные сумме неудовлетворенных первоначальных требований, что составляет 23,59% от 200% (100% первоначальные исковые требования + 100% встречные исковые требования), соответственно, с истца в пользу ответчика подлежат взысканию расходы на экспертизу в сумме 4 128,25 рублей (35 000 х 23,59% : 200%).

Согласно части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения.

При полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Применительно к положениям указанной нормы, путем зачета с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы в размере 4 399,39 рублей (8 527,64 рублей государственной пошлины – 4 128,25 рублей расходов на экспертизу).

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ООО Промышленно-коммерческая фирма «АГАТ» (ИНН <***> ОГРН <***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***> ОГРНИП <***>) 344 071 рубль 42 копейки, в том числе 308 016 рублей основного долга, 36 055 рублей 42 копейки неустойки, а также 4 399 рублей 39 копеек судебных расходов.

В остальной части иска отказать.

Встречный иск оставить без удовлетворения.

Взыскать с ООО Промышленно-коммерческая фирма «АГАТ» (ИНН <***> ОГРН <***>) в доходы федерального бюджета 7 576 рублей 13 копеек государственной пошлины.

Выдать исполнительные листы после вступления решения в законную силу.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Восьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня изготовления решения в полном объеме. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья

Куприна Н.А.