Решение № А70-13958/17 от 06.02.2019 АС Тюменской области

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

13 февраля 2019 года

Резолютивная часть решения оглашена 06 февраля 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 13 февраля 2019 года

            Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Соловьева К.Л., рассмотрев исковое заявление Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (ОГРН <***>, ИНН <***>) к акционерному обществу «Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о понуждении к исполнению обязательства в натуре,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2, по доверенности от 09.01.2019 №3,

от ответчика: ФИО3, по доверенности от 09.01.2019 №02/02, ФИО4, по доверенности от 09.01.2019, №02/1 (после перерыва),

установил:

Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (далее – истец, департамент) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к акционерному обществу «Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие» (далее – ответчик, АО «ТОДЭП») о понуждении к исполнению обязанности в натуре - устранению недостатков (дефектов), выразившихся в образовании колеи по ул. Профсоюзная, протяженностью 50 метров от ул. Республики.

 Исковые требования со ссылками на статьи 12, 309, 721-724, 754-756 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком своих гарантийных обязательств по муниципальному контракту от 16.06.2014 № 04000.14.042.

Ответчик в отзыве на исковое заявление против заявленных требований возражает, указывает на то, что работы выполнены в соответствии с условиями контракта.

В судебном заседании 30.01.2019 судом был объявлен перерыв до 06.02.2019, информация о котором размещена в карточке дела № А70-13958/2017 в сервисе «Картотека арбитражных дел» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте: http://kad.arbitr.ru/.

После перерыва, судебное заседание продолжено 06.02.2019 в назначенное время,      с участием представителей истца и ответчика.

В судебном заседании представитель сторон подтвердили правовые позиции, приведенные в иске и отзыве на него.

Исследовав материалы дела, заслушав участвующих в деле лиц, оценив представленные доказательства, суд считает, исковые требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 16 июня 2014 года между департаментом (заказчик) и АО «ТОДЭП» (подрядчик) по результатам проведения конкурентных процедур, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заключен муниципальный контракт № 04000.14.04.042 (далее - контракт) на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог способом фрезерования с устройством асфальтобетона по ул. Профсоюзная (ул. Республики-ул. 50 лет Октября).

В соответствии с п. 3.2., окончательная цена контракта составляет 170090290 рублей.

Согласно п. 4.1., срок выполнения работ: заявки подаются с момента заключения контракта по 31.08.2014.

Работы должны быть выполнены в течение 45 календарных дней с момента истечения 2 рабочих дней со дня получения подрядчиком заявки от  заказчика.

В соответствии с п.п. 11.1.-11.6., качество выполненных работ должно соответствовать:

- требованиям технических условий, технических регламентов, строительных норм и правил Российской Федерации, государственных стандартов Российской Федерации в соответствии с перечнем нормативно-технической документации, в  части, относящейся к выполняемым работам (приложение 2);

- расчетом начальной (максимальной) цены контракта (приложение 5);

- правилам благоустройства территории города Тюмени, утвержденным решением Тюменской городской Думы от 26.06.2008 №81 и иным действующим нормативным актам РФ. Выполнение работ должно быть закончено в установленные сроки, включая подготовку актов выполненных работ.

Качество выполнения работ требует:

- выполнения технических условий производства работ;

- соблюдения необходимой технической последовательности при выполнении взаимосвязанных работ;

- правильной организации контроля качества, строгого технического контроля за ходом проведения работ.

Гарантийный срок на выполнение работы устанавливается:

- по нижнему слою покрытия 5 лет;

- по верхнему слою покрытия 4 года;

- по смотровым колодцам, дождеприемным колодцам – 4 года;

- по дорожной разметке термопластиком 6 месяцев;

- по дорожной разметке краской 3 месяца.

Гарантийный срок начинает исчисляться с даты подписания подрядчиком и заказчиком акта выполненных работ.

Устранение недостатков (дефектов) по выполненным работам производится за счет собственных средств подрядчика в период гарантийного срока в течение 10 рабочих дней с момента предъявления заказчиком письменной претензии с указанием соответствующих недостатков (дефектов). При этом гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков (дефектов).

Как следует из материалов дела, ответчиком были выполнены работы по ремонту автомобильной дороги способом фрезерования с устройством асфальтобетона по ул. Профсоюзная (ул. Республики-ул. 50 лет Октября), что подтверждается двусторонним актом о приемке выполненных работ от 30.07.2014 №1.

19 июня 2017 года департаментом дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени и уполномоченным лицом по контракту – МКУ «Дирекция автомобильных дорог и мостов города Тюмени» в ходе проведения промеров автомобильной дороги (измерение параметров и глубины колеи) по ул. Профсоюзная (от ул. Республики до ул. 50 лет Октября), установлено наличие дефектов (образование колеи) глубиной 35,5 мм, протяженностью 50 метров от ул. Республики по средней полосе (правая колея), о чем составлен акт обследования проезжей части ул. Профсоюзная в городе Тюмени на наличие недостатков (дефектов) асфальтобетонного покрытия и дефектная ведомость состояния дорожной одежды.

В связи с обнаруженными недостатками (дефектами), департамент со ссылкой на п. 11.6 контракта направил в адрес ответчика письмо от 04.07.2017 с уведомлением о необходимости устранения дефектов дорожного покрытия в срок до 14.07.2017.

Письмом от 12.07.2017 АО «ТОДЭП» сообщило, что требование по устранению колейности в рамках гарантийных обязательств не может быть выполнено, поскольку причиной образования колеи являются превышение нормативной нагрузки и расчетной интенсивности движения, абразивный износ покрытия шипованной резиной автотранспорта.

Не согласившись с указанным доводом, ссылаясь на то, что имеются основания для возложения на АО «ТОДЭП» обязанности по устранению выявленных дефектов, департамент обратился в суд  с настоящим иском.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в ГК РФ.

Как следует из материалов дела, между сторонами возникли отношения, регулируемые нормами главы 37 ГК РФ, применительно к договору строительного подряда.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должны в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (часть 1 статьи 722 ГК РФ).

Согласно ст. 754 ГК РФ, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В силу п. 1 ст. 755 ГК РФ, подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет. Согласно статье 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 настоящей статьи, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Согласно пункту 11.3 контракта гарантийный срок по верхнему слою покрытия составляет 4 года.

В силу п. 2 ст. 755 ГК РФ, подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на ненадлежащее исполнение ответчиком своих гарантийных обязательств по контракту.

Возражая, ответчик указал на то, что требование истца по устранению колейности в рамках гарантийных обязательств не может быть выполнено, поскольку причиной образования колеи являются превышение нормативной нагрузки и расчетной интенсивности движения, абразивный износ покрытия шипованной резиной автотранспорта.

Таким образом, между сторонами возник спор относительно качества выполненных работ.

В соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С учетом изложенного, ООО «ТОДЭП» заявило ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы по делу в целях установления качества выполненных работ.

В качестве экспертной организации ответчиком предложено Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Тюменский индустриальный университет» (3 экспертам со стажем экспертной деятельности от 1 до 22 лет, срок производства экспертизы 25 рабочих дней, стоимость экспертизы 589 189,62 рублей).

Платежным поручением от 14.11.2017 № 10515 ответчик перечислил на депозитный счет суда 589 189,62 рублей.

Истец против заявленного ходатайства не возражал.

При этом представители истца отводов эксперту в порядке, установленном определенном ст.ст. 21, 23 АПК РФ не заявили.

Определением от 23.11.2017 по ходатайству ответчика суд назначил проведение строительно-технической экспертизы.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Установить, соответствует ли условиям муниципального контракта от 16.06.2014 № 04000.14.042, проектной документации, сметной документации, требованиям, предъявляемым СНиП, ГОСТ, ТУ и иным обязательным требованиям, предъявляемым к соответствующим видам работ, действующим в Российской Федерации, объем и качество выполненных акционерным обществом «Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие» работ на улице Профсоюзная в городе Тюмени (от улицы Республики в сторону улицы 50 лет Октября по средней полосе (правая колея) протяженностью 50 метров)?

2. В случае несоответствия качества выполненных работ, указать какие выявлены недостатки?

3. При наличии недостатков выполненных работ установить: являются ли они скрытыми, существенными и неустранимыми, возможна ли нормальная эксплуатация объекта; определить стоимость работ и материалов, необходимых для устранения выявленных недостатков; установить виды некачественно выполненных работ, их объем и стоимость?

4. Установить, явились ли выявленные недостатки следствием некачественного выполнения работ (несоответствие работ проектной, нормативной документации и строительным нормам и правилам, применение ненадлежащих или некачественных материалов или нарушение подрядчиком технологии производства выполненных работ или невыполнение необходимых работ), либо следствием неправильной эксплуатации объекта, либо неправомерных действий иных лиц, либо других причин?

5. Установить, соответствует ли качество примененных материалов условиям муниципального контракта, сметной документации и нормативно-технической документации, обязательным нормам и правилам?

6. Установить причину и механизм образования колейности на улице Профсоюзная в городе Тюмени (от улицы Республики в сторону улицы 50 лет Октября по средней полосе (правая колея) протяженностью 50 метров)?

Согласно экспертному заключению от 25.01.2019 №119-18, эксперт пришел к следующим выводам:

Ответ на вопрос №1:

Объем и качество работ, выполненных акционерным обществом «Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие» по улице Профсоюзная в городе Тюмени (от улицы Республики в сторону улицы 50 лет Октября по средней полосе (правая колея) протяженностью 50 метров) в целом соответствует условиям муниципального контракта от 16.06.2014 г. №04000.14.042, проектной документации, сметной документации, требованиям, предъявляемым СНиП, ГОСТ, ТУ.

Ответ на вопрос №2:

В ходе комиссионной строительно-технической экспертизы по улице Профсоюзная в городе Тюмени (от улицы Республики в сторону улицы 50 лет Октября по средней полосе (правая колея) протяженностью 50 метров) было выявлено только на одном участке колейность (участок № 3 полоса № 3), превышающая предельно допустимые значения в соответствии с ОДН 218.0.006-2002 на 3 мм.

Обследуемый участок расположен в зоне торможения-старта транспортных средств (перед светофором).

Нарушение технологии производства работ в результате проведенной экспертизы не выявлены.

Ответ на вопрос №3.

В ходе проведения строительно-технической судебной экспертизы были выявлены следующие недостатки:

- Асфальтобетонное покрытие на участке от ул. Республики в сторону ул. 50 лет Октября (левая сторона) на одном участке (участок № 3 полоса № 3) имеет колейность, превышающая предельно допустимые значения в соответствии с ОДН 218.0.006-2002 на 3 мм.

Вышеуказанный недостаток является устранимым при проведении демонтажа некачественно выполненных слоев дорожного покрытия и последующего качественного устройства слоев дорожного покрытия. Ниже в таблице приведены объемы работ, которые необходимо выполнить для устранения некачественных объемов работ.

Виды некачественно выполненных работ, их объем и стоимость

В ходе проведения экспертизы был рассчитан локальный сметный расчет № 1 и установлена стоимость устранения недостатка, возникший в ходе эксплуатации с коэффициентом 7,81 на 4 квартал 2018 года (декабрь 2018 года) составляет в сумме 86 500,00 (восемьдесят шесть тысяч пятьсот) рублей 00 копеек, в том числе НДС -18%.

Ответ на вопрос №4.

Нарушения технологии производства работ в результате проведенной экспертизы невыявлены. Выявленные единичные недостатки не являются следствием некачественного выполнения работ (нет несоответствия работ проектной, нормативной документации и строительным нормам, и правилам, применения ненадлежащих или некачественных материалов, или нарушение подрядчиком технологии производства выполненных работ или невыполнение необходимых работ).

Появление колеи связано с высокой интенсивностью движения на обследуемом участке и истиранием материалов покрытия шипованной резиной колес автомобилей в осенне-зимний период, а также данный участок расположен в зоне торможения-старта машин возле светофора на улице Республики, т.е. причиной являются условия эксплуатации дороги перед светофором.

Ответ на вопрос №5.

Для оценки качества асфальтобетонного покрытия в ходе строительно-технической экспертизы был произведен отбор 1 (одной) точечной пробы путем высверливания цилиндрических 3-х (трех) кернов диаметром 100 мм из верхнего слоя покрытия.

Работы по высверливанию кернов выполнялись рабочими и на оборудовании, предоставленными представителями ДРСУ-1 АО «ТОДЭП». Места отбора точечных проб были указаны экспертами. Керны были отобраны из верхнего слоя покрытия, выполненного из щебеночно-мастичного асфальтобетона ЩМА-15. При визуальном осмотре отобранных образцов признаков недоуплотнения асфальтобетонной смеси не выявлено.

Испытания проб асфальтобетонного покрытия проводились в лаборатории Тюменского индустриального университета. В ходе испытаний у образцов определялись средняя плотность и водонасыщение в соответствии с ГОСТ 12801-98.

Физико-механические показатели асфальтобетона (верхний слой)

Таким образом, качество примененных материалов соответствует условиям муниципального контракта от 16.06.2014 г. № 04000.14.042, сметной документации и нормативно-технической документации, обязательным нормам и правилам.

Ответ на вопрос №6

Появление колеи связано с высокой интенсивностью движения на обследуемом участке и истиранием материалов покрытия шипованной резиной колес автомобилей в осенне-зимний период, а также данный участок расположен в зоне торможения-старта машин возле светофора на улице Республики, т.е. причиной являются специфические условия эксплуатации дороги перед светофором.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу п. 5 ст. 71 АПК РФ заключение эксперта по настоящему делу, как и любое другое доказательство, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно ч. 1, 2, 3 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Суд, проверив, относимость, допустимость, достоверность указанного заключения, в свете норм права, установленных ст. 67, 68, 71, 82, 86 АПК РФ, считает, что данное экспертное заключение подтверждает соответствие объема и качества выполненных работ АО «ТОДЭП» условиям контракта, проектной и сметной документации, требованиям СНиП, ГОСТ, ТУ.

Данное заключение в полном объеме соответствует требованиям, предъявляемым ст.ст. 82, 86 АПК РФ, в нем, наряду с иными сведениями, отражены записи о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

По результатам строительно-технической экспертизы установлено, что асфальтобетонное покрытие на участке от улицы Республики в сторону улицы 50 лет Октября (левая сторона) на одном участке (участок №3 полоса №3) имеет колейность, превышающую предельно допустимые значения на 3мм.

Вместе с тем, как отметил эксперт, выявленный недостаток не является следствием некачественного выполнения работ (нет несоответствия работ проектной, нормативной документации и строительным нормам, и правилам, применения ненадлежащих или некачественных материалов, или нарушение подрядчиком технологии производства выполненных работ или невыполнения необходимых работ).

Появление колеи связано с высокой интенсивностью движения на обследуемом участке и истиранием материалов покрытия шипованной резиной колес автомобилей в осенне-зимний  период, а также в связи с тем, что данный участок расположен в зоне торможения-старта машин возле светофора на улице Республики.

Помимо этого, суд отмечает, что согласно условиям контракта, в частности отраженным в приложении № 1 к контракту, перечень нормативно-технической документации, обязательной при выполнении работ, расчет начальной (максимальной) цены контракта, с отражением работ, подлежащих выполнению, материалов применяемых при их производстве, оформляется заказчиком.

В связи с чем, ответчиком работа выполнялась в соответствии с утвержденным заказчиком материалом и перечнем соответствующих работ.

Таким образом, поскольку выявленные недостатки по образованию колеи не являются следствием некачественного выполнения работ ответчиком, не связаны с несоответствием работ проектной, нормативной документации и строительным нормам, и правилам, применением ненадлежащих или некачественных материалов, или нарушением подрядчиком технологии производства выполненных работ или невыполнения необходимых работ, суд приходит к выводу об отсутствии вины АО «ТОДЭП» в выявленных недостатков асфальтобетонного  покрытия, в связи, с чем отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени в пользу акционерного общества «Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие» расходы на оплату экспертизы в размере 589189,62 рублей.

Перечислить денежные средства в размере 589189,62 рублей, поступившие на депозитный счет арбитражного суда Тюменской области на основании платежного поручения № 10515 от 14.11.2017 на расчетный счет Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Тюменский индустриальный университет», ИНН: <***>, КПП: 720301001, согласно банковским реквизитам выставленного счета № № 107 от 25.01.2019 года и представленному паспорту реквизитов от 04.02.2019 года (том 2 л.д. 107-108).

Выдать исполнительный лист после вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия путем подачи жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд через арбитражный суд Тюменской области.