Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Клат Е.В., рассмотрев единолично в открытом судебном заседании дело по иску
ОАО «Геотрон»
к ЗАО «Сибирский строительный центр»
Предмет спора: о взыскании убытков в размере 4 799 709,83 рублей

При ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Смирновым Л.В.

При участии представителей сторон:

От истца: ФИО1 – на основании доверенности от 09.03.2011 года; ФИО2 – на основании доверенности от 09.03.2011 года.

От ответчика: ФИО3 – на основании доверенности от 19.10.2011 года; после перерыва ФИО4 – на основании доверенности от 17.01.2012 года;

установил:
ОАО «Геотрон» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к ЗАО «Сибирский строительный центр» о взыскании убытков, причиненных в результате некачественного выполнения работ на объекте, в размере 4 799 709,83 рублей, стоимости материалов, переданных истцом ответчику по договору и не возращенных, в размере 335 813,76 рублей (том 1 л.д. 3-4).

В ходе производства по делу, истец неоднократно уточнял исковые требования (том 2 л.д. 129, том 5 л.д. 24, том 8 л.д. 10, письмо от 27.12.2011 года, заявление от 19.01.2012 года).

Согласно уточнениям исковых требований, содержащимся в заявлении от 19.01.2012 года, истец просит суд взыскать с ответчика сумму убытков в размере 8 875 090,43 рублей, в том числе сумма убытков, понесенных в связи с ремонтом стяжек полов третьим лицом в размере 5 644 292,02 рублей, сумма убытков, связанных с устранением дополнительно выявленных недостатков выполненных работ по устройству цементной стяжки полов в размере 1 956 336,10 рублей, сумма убытков, связанных с восстановлением и монтажом кабеля в размере 851 148,55 рублей, сумма убытков, в виде стоимости невозвращенных материалов (фанкойлов) в размере 335 813,76 рублей, расходы по оплате экспертизы в размере 87 500 рублей.

В соответствии с п.1. статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Учитывая, что уточнение исковых требований не противоречит закону и не нарушает права других лиц, суд рассматривает дело в рамках уточненного иска.

27.12.2011 года в суд поступило ходатайство ЗАО «Сибирский строительный центр» о назначении дополнительной экспертизы, с целью устранения недостаточной ясности и полноты заключения эксперта, а также ввиду возникновения вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

В ходе судебного заседания, после допроса эксперта, ответчиком заявлено о необходимости уточнения ходатайства о назначении экспертизы.

После уточнения, ответчик просит назначить повторную экспертизу, производство которой просит поручить ООО «Курганстройэкспертиза».

Истец возражает против удовлетворения заявленного ходатайства.

Суд, рассмотрев указанное ходатайство в рамках права, установленного ст. 87, 159 АПК РФ, принимая во внимание рекомендации, изложенные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", считает, что заявленное ходатайство удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Основания для назначения повторной экспертизы делятся на фактические и процессуальные.

К фактическим основаниям относятся необоснованность и ошибочность заключения.

Необоснованность заключения может выражаться в отсутствии в его тексте исследовательской части, ее неполноте, т.е. недостаточности перечисленных признаков для определенного вывода, неточной оценке выявленных признаков, противоречии между исследовательской частью заключения и выводами по результатам исследования.

Ошибочность заключения эксперта означает его несоответствие действительности. Она может базироваться на его противоречии другим материалам дела, несостоятельности примененных экспертом методов исследования, неприменении методов, доступных данной экспертизе на современном уровне ее развития.

К процессуальным основаниям для назначения повторной экспертизы относятся факты нарушения при проведении первичной экспертизы правовых норм, регламентирующих назначение и проведение судебных экспертиз.

Таким образом, для необходимости проведения повторной экспертизы, суд должен установить наличие сомнений в обоснованности заключения или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Суд, проанализировав заключение эксперта, считает, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом, в заключении даны ответы на поставленные вопросы, не допускающие, с учетом доказательств, имеющихся в материалах дела, противоречивых выводов или неоднозначного толкования.

Суд, учитывая отсутствие доказательств наличия оснований для производства повторной экспертизы, считает, что заявленное ходатайство удовлетворению не подлежит.

Кроме того, суд также отмечает следующее, исходя из буквального толкования ст. 87 АПК РФ, в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Определением суда от 19.09.2011 года была назначена повторная строительно-техническая экспертиза, с целью установления качества, выполненных подрядчиком работ, выявления недостатков, причин их возникновения, стоимости работ по устранению недостатков, в случае их выявления.

При этом, при определении кандидатуры эксперта, суд, принимая во внимание отсутствие оснований, предусмотренных ст.21, 23 АПК РФ, а также, учитывая, что предложенные в качестве экспертов кандидатуры отвечали требованиям, установленным АПК РФ, поручил проведение экспертизы ООО «УралСтройЭкспертиза», расположенному по адресу: свердловская область, <...>.

Таким образом, поскольку судом были установлены как компетенция экспертов в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, суд, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения экспертов требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясности в заключении эксперта и неоднозначности толкования ответов экспертов считает, что заявленное ответчиком ходатайство удовлетворению не подлежит.

Кроме того, суд также отмечает тот факт, что основания несогласия с экспертным заключением, должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Представленные ответчиком возражения относительно экспертизы сводятся к личному мнению заявителя ходатайства, без соответствующих доказательств, отвечающих принципам относимости и допустимости, подтверждающих данные возражения.

В судебном заседании истец поддержал заявленные исковые требования. Ответчик с иском в части требований взыскания убытков, связанных с производством работ по монтажу кабеля в размере 54 485 рублей и стоимости кабеля в количестве 1 407 метров, согласен. В остальной части исковых требований возражает.

Исследовав письменные доказательства, заслушав объяснения представителя истца и ответчика, суд считает, что исковые требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15.06.2007 года между ОАО «Геотрон» (далее – застройщик, истец) и ЗАО «Сибирский строительный центр» (далее – генподрядчик, ответчик) подписан договор строительного подряда № 15/06-2007, в соответствии с которым застройщик поручил, а генподрядчик обязался в установленный договором срок своими силами либо привлеченными силами и техническими средствами с использованием своих материалов выполнить комплекс работ по строительству 14-ти этажного офисного здания с техэтажом, общей площадью 19 551 кв.м по проекту «Офисное многоэтажное здание с отдельно стоящим трех этажным паркингом по ул. ФИО8, дом № 1 в г. Тюмени», а застройщик обязался принять надлежащим образом выполненный объект, являющийся результатом работ по договору и оплатить его (том 1 л.д. 22-37).

К указанному договору сторонами подписаны дополнительные соглашения (том 5 л.д. 63-105).

Пунктом 1.2. договора стороны установили обязательства генподрядчика по осуществлению комплекса строительства объекта в сроки установленные планом-графиком выполнения и финансирования работ, календарным планом выполнения работ.

Наименование видов работ, с указанием сроков их выполнения, порядка оплаты, а также перечень видов работ, согласованы сторонами в плане-графике выполнения и финансирования работ (приложения № 1, № 3 к договору).

Пунктом 5.2. договора, стороны согласовали срок окончания выполнения генподрядчиком комплекса работ по строительству объекта.

Согласно пунктам 8.3., 8.4. договора, в случае обнаружения при проверке выполненных работ отступлений от проектной документации и СНиП, ухудшающих результат работы застройщик обязан направить генподрядчику письменное требование об устранении выявленных недостатков.

Генподрядчик обязан устранить по требованию застройщика за свой счет все выявленные недостатки, возникшие в ходе выполнения генподрядчиком работ по договору, в сроки согласованные с застройщиком в письменной форме. После устранения обнаруженных дефектов, генподрядчик обязан немедленно информировать застройщика, технического заказчика об их устранении с просьбой дать разрешение на дальнейшее производство работ.

В течение 3 дней с момента получения письменного уведомления генподрядчика, застройщик, технический заказчик обязан дать письменное заключение об устранении либо неустранении обнаруженных дефектов.

Как следует из материалов дела, 29.03.2010 года комиссией в составе представителей ЗАО «Сибстройцентр» и технического надзора, возможность участия которого в осмотре и приемке выполненных работ, предусмотрена условиями договора, составлен дефектный акт устройства цементной стяжки, в соответствии с которым в результате визуального осмотра выполненных ответчиком работ выявлены недостатки стяжки на 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 этажах здания, а именно вспучивание, образование трещин, нарушение целостности стяжки (том 3 л.д. 27).

Письмом за исх. № 134 от 02.04.2010 года ответчик гарантировал окончание работ по стяжке на объекте, с устранением замечаний и предоставлением исполнительной документации, сертификатов на используемые материалы в срок до 30.04.2010 года (том 3 л.д. 14).

11.06.2010 года истцом, принимая во внимание, что по состоянию на 01.06.2010 года, указанные замечания не были устранены и техническим заказчиком не приняты исправления дефектных работ ни по одному этажу объекта строительства, в адрес ответчика направлено претензионное письмо за исх. № 729, с требованием устранения дефектов по стяжке пола в срок не позднее 20 июня 2010 года (том 3 л.д. 8).

Истец также указал на возможность, в случае не выполнения обязательств по устранению выявленных дефектных работ по стяжке полов в полном объеме и по всем этажам в срок до 20 июня 2010 года, привлечь, с учетом права предусмотренного пунктом 2.1.24. договора, в целях своевременного завершения работ на объекте, третьих лиц, с последующим предъявлением возмещения понесенных расходов по устранению дефектов генподрядчику (том 3 л.д. 8).

07.07.2010 года истец направил ответчику письмо с указанием на то, что работы по стяжке полов 2-12, 14 этажей объекта проверены техническим заказчиком и не приняты по причине наличия существенных дефектов, делающих невозможным дальнейшее выполнение работ по укладке линолеума и в целом использование по назначению.

Истец также указал на необходимость устранения в срок не позднее 15 июля 2010 года дефектов по стяжке полов со 2 по 12, 14 этажи (том 3 л.д. 18).

12.07.2010 года застройщик, считая, что генподрядчиком некачественно выполнено устройство напольных покрытий, допущены существенные дефекты фасада здания, не производятся работы по устранению дефектов по стяжке пола, а выравнивающее покрытие под линолеум начинает трескаться, что приводит к невозможности его использования, направил ответчику письмо с требованием в срок до 13 июля 2010 года представить письменные объяснения относительно невыполнения работ на объекте (том 3 л.д. 25).

14.07.2010 года представителями истца, ответчика и технического надзора составлен дефектный акт, которым установлено, что выравнивающейся слой для укладки линолеума на 13 этаже в осях А-Д, 1-3, отделяется от основной стяжки (том 3 л.д. 26).

Письмом от 18.08.2010 года за исх. № 549, ответчик указал на то, что устранение дефектов по стяжке пола закончено со 2 по 6 этажи и с 11 по 14 этажи, 12, 13, 14 этажи будут предъявлены к сдаче после набора прочности отремонтированных участков через 4-7 дней. Выравнивающее покрытие под линолеумом выполнено без дефектов. Дефекты напольных покрытий из керамического гранита будут устранены в срок до 20.08.2010 года. Существенных дефектов фасада здания нет. Оставшиеся объемы работ выполняются согласно плана производства работ (том 3 л.д. 11-12).

19.08.2010 года истцом, с целью объективного выполнения строительно-монтажных работ на объекте, ответчику направлено письмо с уведомлением о необходимости участия представителя генподрядчика с 20 августа 2010 года в комиссионном составе, с участием представителей застройщика, технического заказчика при приемке и проверке качества выполнения СМР на строящемся объекте (том 3 л.д. 15).

Письмом от 19.08.2010 года за исх. № 557, ответчик уведомил истца, что для участия в комиссии по приемке и проверке качества выполнения строительно-монтажных работ, от ООО «Сибстройцентр» назначены: А.Л, ФИО5, ФИО6 (том 3 л.д. 16).

26.08.2010 года представителями истца, ответчика и технического заказчика составлен акт комиссионного совещания по проверке качества выполнения СМР на строящемся объекте, в соответствии с которым, по результатам осмотра устройства стяжки пола со 2 по 14 этажи, устройства воздуховодов системы вентиляции на 1-14 этажах, теплоизоляции системы холодоснабжения, устройства врезок в пожарный водопровод на 9-14 этажах, устройства витражного остекления здания по всему фасаду, устройства каркасов подвесных потолков на шести этажах (с 1 по 3, с 12 по 14), устройства покрытия из керамогранита на запасной лестнице, установлено, что предъявленные к осмотру работы выполнены некачественно, с существенным нарушением строительных норм и правил к данным видам работ (том 3 л.д. 20-22).

Указанным актом стороны установили по каждому виду работ сроки устранения дефектов (том 3 л.д. 22).

14.09.2010 года застройщиком генподрядчику направлено письмо с указанием на нарушение последним обязательств по устранению недостатков в сроки, установленные актом осмотра от 26.08.2010 года. Кроме того, истец, принимая во внимание указанные обстоятельства, указал на привлечение третьих лиц для устранения недостатков выполненных работ с последующим предъявлением генподрядчику затрат застройщика по устранению недостатков (дефектов) выполненных генподрядчиком работ (том 3 л.д. 24).

Письмом за исх. № 1224 от 29.09.2010 года истец уведомил ответчика, что 30.09.2010 года состоится техническое совещание по контролю исполнения сроков и устранения дефектов, зафиксированных актом комиссионного совещания по проверке качества выполнения СМР от 26 августа 2010 года (том 3 л.д. 17).

30.09.2010 года представителями застройщика, генподрядчика составлен протокол осмотра выполненных работ по устранению дефектов, согласно которому, в результате осмотра установлено, что выполненная ранее цементно-песчаная стяжка со 2-го по 11-й этажи не отремонтирована. До сих пор ведутся работы по вскрытию стяжки, отсутствуют изолирующие вставки между подвесами и воздуховодами, нарушена теплоизоляция воздуховодов, отсутствуют стягивающие хомуты в местах соединения воздуховодов прямоугольного сечения, диаметр теплоизоляции стояков системы холодоснабжения не соответствует диаметру трубы, хомуты крепления не заизолированы, на 12 этаже отсутствуют врезки резьбовых соединений в пожарный водопровод, на хомутах отсутствуют уплотнители, стеклопакеты с механическими повреждениями заменены не в полном объеме, отсутствуют подвесы в местах соединения направляющего профиля каркаса подвесного потолка, расстояние между подвесами не соответствует нормам, на лестничных маршах незадымляемой лестницы керамогранит уложен некачественно.

Указанный протокол осмотра подписан сторонами, с оговоркой со стороны представителей генподрядчика относительно несогласия с формулировкой (том 3 л.д. 10).

Принимая во внимание разногласия между сторонами относительно качества, предъявляемых приемке работ по устройству цементной стяжки офисного здания, объема выполненных работ и стоимости, истец, в самостоятельном порядке заключил с ООО «Газпромнефть-Тюмень» договор с целью проверки качества выполненных работ по устройству цементной стяжки офисного здания многофункционального центра «Нобель» по ул. ФИО8, № 1 в г. Тюмени.

Согласно представленному в материалы дела отчету экспертизы о техническом состоянии конструкций цементной стяжки полов офисного здания многофункционального комплекса «Нобель» по ул. ФИО8, 1 в г. Тюмени от 01.11.2010 года, работы по устройству цементной стяжки полов (1, 4-14 этажи), строящегося объекта «Офисного здания многофункционального центра «Нобель» по ул. ФИО8, № 1 в г. Тюмени» выполнены некачественно и не соответствуют требованиям СНиП и проектной документации. В целом состояние цементной стяжки перекрытий 1, 4-14 этажей признано неудовлетворительным, т.е. требует выполнения работ по устранению недостатков.

Основной причиной появления дефектов является нарушение технологии укладки цементной стяжки. Необходимо дефектные участки (3140 кв.м.) демонтировать, очистить сжатым воздухом, заделать методом иньецирования. В последующем рекомендуется детальное обследование каркаса здания и фундаментов (том 1 л.д. 54-117).

Платежными поручениями № 175 от 27.10.2010 года, № 303 от 12.11.2010 года, № 146 от 25.10.2010 года истец произвел оплату оказанных услуг по производству экспертизы с целью проверки качества выполненных работ по устройству цементной стяжки офисного здания многофункционального центра «Нобель» по ул. ФИО8, № 1 в г. Тюмени, перечислив на счет организации денежные средства в размере 87 560 рублей (том 1 л.д. 118-120).

Письмом за исх. № 853 от 17.11.2010 года ответчик сообщил, что представленный отчет экспертизы о техническом состоянии цементной стяжки полов офисного здания не может являться относимым доказательством некачественного выполнения работ (том 2 л.д. 84-85).

08.12.2010 года, 17.12.2010 года ответчиком в адрес истца были направлены письмо за исх. № 921, 942, содержащие несогласие генподрядчика с результатом проведенной экспертизы устройства цементной стяжки полов на строительном объекте, с уведомлением застройщика о том, что 15.12.2010 года в 09 часов 00 минут будет производиться экспертиза дефектов цементной стяжки полов на предмет выявления причин их возникновения экспертной организацией ГОУ ВПО «Тюменский государственный архитектурно-строительный университет» (том 2 л.д. 86, том 3 л.д. 46).

Письмом за исх. № 927, генподрядчик сообщил, что экспертиза, назначенная на 15.12.2010 года, переносится на 16.12.2010 года, а также указал на необходимость направления представителей застройщика на строительный объект для участия в экспертизе (том 3 л.д. 45).

Застройщик, письмом за исх. № 1566 от 15.12.2010 года, сообщил список представителей для участия в экспертизе, а также указал на участие в экспертизе представителей экспертной организации Бюро независимых экспертиз «Артель», проводивших экспертизу по определению объемов и качества выполненных работ (том 3 л.д. 47, 61-175).

В соответствии с техническим заключением ГОУ ВПО «Тюменский государственный архитектурно-строительный университет» проведенным в период с 05.10.2010 года по 15.10.2010 года, с 01.12.2010 года по 10.12.2010 года, 24.02.2011 года, высокая дефектность цементно-песчаной стяжки пола обусловлена недоработками проектной документации, нарушением температурно-влажностных условий твердеющего цементно-песчаного раствора, качеством применяемых растворов, т.е. проектом по этажам 2-14 рекомендован цементно-песчаный раствор марки М150, без использования добавок, регулирующих расход воды, исключающих расслаиваемость, повышающих прочность и снижающих влажностные деформации; отсутствием компенсационных швов, в проекте предусмотрены только осадочные швы, исполнение которых выполнено с отклонением от проектных решений. Деформационные швы, которые следовало разместить во взаимных перпендикулярных направлениях, отсутствуют (том 2 л.д. 87-121).

Как следует из материалов дела, ответчиком, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ, условий пункта 2.1.24 договора, не представлены в материалы дела доказательства устранения в полном объеме недостатков работ, указанных в актах от 29.03.2010 года, от 14.07.2010 года, от 26.08.2010 года и протоколе осмотра выполненных работ от 30.09.2010 года.

Согласно пункту 2.1.24 договора, генподрядчик обязан исправить по требованию застройщика, технического заказчика за свой счет недостатки, выявленные в процессе приемки работ, которые непосредственным образом связаны с отступлением от технологии производства работ по вине генподрядчика, а также выявленные в течение гарантийного срока эксплуатации объекта, в срок дополнительно согласованный сторонами.

В том случае если генподрядчик не устраняет в согласованный срок дефекты, выявленные застройщиком, техническим заказчиком в ходе приемки работ либо в течение гарантийного срока, застройщик вправе устранить дефекты собственными силами или силами третьих лиц, а подрядчик обязан оплатить в течение 5 календарных дней с даты предъявления соответствующего требования расходы застройщика по устранению дефектов на основании представленных застройщиком счета и калькуляции (том 1 л.д. 25).

Учитывая изложенное, истцом, с учетом выявленных недостатков цементной стяжки полов офисного здания многофункционального комплекса «Нобель» по ул. ФИО8, 1 в г. Тюмени и неустранением их в срок, установленный застройщиком, 21.10.2010 года был подписан договор № 25-10/2010 с ООО «Маслянкаагрострой», в соответствии с которым ОАО «Геотрон» поручило, а ООО «Маслянкаагрострой» приняло на себя обязательства выполнить с использованием своих материалов работы по ремонту цементных стяжек полов 2, 3 этажей, общей площадью 147, 5 кв.м. офисного здания многофункционального комплекса «Нобель» по ул. ФИО8, 1, строения 1, 2, 3, 4 (том 1 л.д. 121-133).

02.11.2010 года между сторонами подписан акт приемки выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат, согласно которым стоимость работ по ремонту цементных стяжек полов 2, 3 этажей составила 186 979,50 рублей (том 1 л.д. 137-139).

19.11.2010 года между указанными сторонами подписан договор строительного подряда № 19/11-2010, в соответствии с которым ОАО «Геотрон» поручило, а ООО «Маслянкаагрострой» приняло на себя обязательства выполнить с использованием своих материалов работы по ремонту цементных стяжек полов 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 этажей, общей площадью 3 140 кв.м. офисного здания многофункционального комплекса «Нобель» по ул. ФИО8, 1, строения 1, 2, 3, 4 (том 1 л.д. 140-148).

27.01.2011 года, 03.02.2011 года сторонами подписаны дополнительные соглашения к указанному договору, которым стороны уточнили пункты 1.1., 4.1., 4.2., 5.1.2. договора (том 2 л.д. 131-132, 138-139).

15.12.2010 года, 15.01.2011 года, 15.02.2011 года, 16.05.2011 года между сторонами подписаны акты приемки выполненных работ № 1, 2, 3 и справки о стоимости выполненных работ и затрат № 1, 2, 3 согласно которым стоимость работ по ремонту цементных стяжек полов 2, 3 этажей составила 5 457 312, 52 рублей (том 2 л.д. 135-137, 142-148).

Представленными в материалы дела платежными поручениями № 90 от 25.01.2011 года, № 499 от 07.12.2010 года, № 177 от 27.10.2010 года, № 147 от 25.10.2010 года, № 531 от 10.12.2010 года, № 514 от 09.12.2010 года, № 420 от 23.11.2010 года, № 830 от 14.04.2011 года, № 579 от 24.03.2011 года, № 542 от 23.03.2011 года, № 208 от 04.02.2011 года, с учетом письма ОАО «Геотрон» № 16 от 26.01.2011 года об изменении назначения платежа в платежных поручениях, подтверждается оплата выполненных ООО «Маслянкаагрострой» работ по ремонту цементных стяжек полов офисного здания многофункционального комплекса «Нобель» по ул. ФИО8, 1, строения 1, 2, 3, 4, первая очередь по договорам от 21.10.2010 года № 25-10/2010, от 19.11.2010 года № 19/11-2010 на сумму 2 686 432,50 рублей, при фактически выполненных работах по устранению недостатков на сумму 5644292,02 рублей.

Учитывая изложенное, истцом 18.02.2011 года в адрес ответчика были направлены претензионные письма с требованием возместить убытки по устранению недостатков выполненных генподрядчиком работ по устройству цементной стяжки (том 1 л.д. 20, 21).

Указанное претензионное письмо, исходя из оттиска штампа юридического лица, получено ответчиком 21.02.2011 года (том 1 л.д. 21).

Письмом от 01.03.2011 года за исх. № 85 ответчик указал на необоснованность требований, изложенных в претензионном письме от 18.02.2011 года, с намерением провести независимую экспертизу стяжек полов (том 3 л.д. 33).

Поскольку ответчик отказался в добровольном порядке возместить истцу понесенные им убытки, ОАО «Геотрон» обратилось в суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

Согласно статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Способы защиты гражданских прав определены статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из искового заявления, истец, принимая во внимание отсутствие доказательств оплаты понесенных им убытков, обратился в суд с иском, содержащим данное требование.

В соответствии со ст. 702, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. При этом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодными для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с п.1 ст.723 ГК РФ, регулирующей ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Указанные положения также предусмотрены ст. 754 Гражданского кодекса РФ, указывающей на то, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

В соответствии со статьей 397 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения должником обязательства выполнить для кредитора определенную работу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Исходя из буквального толкования указанных норм права, следует, что данная норма права предоставляет кредитору возможность обеспечить исполнение обязательства в натуре путем привлечения к его исполнению третьего лица или выполнения его своими силами, при наличии условий: если должник не исполнил обязательство, и обязательство не связано с личными качествами должника по его исполнению.

Положения общей части гражданского кодекса РФ, предусматривают, что в силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно ст. 15 Гражданского кодекса применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно лишь при наличии в совокупности условий ответственности, предусмотренных законом, а именно: факта нарушения обязательства, наличия понесенных убытков и их размера, а также причинной связи между правонарушением и возникшими убытками.

Таким образом, применение заказчиком указанного способа защиты не исключает право заказчика на общих основаниях требовать с подрядчика возмещения таких убытков, которые связаны с предметом подрядного обязательства и возникли вследствие его ненадлежащего исполнения (расходы заказчика на устранение недостатков выполненной ответчиком работы и расходы, которые заказчик понесет в будущем, устраняя недостатки выполненной работы).

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 49 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.96 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении дел, связанных с возмещением убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 15 ГК РФ подлежат возмещению как понесенные к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права.

Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Поэтому если нарушенное право может быть восстановлено в натуре путем приобретения определенных вещей (товаров) или выполнения работ (оказания услуг), стоимость соответствующих вещей (товаров), работ или услуг должна определяться по правилам п. 3 ст. 393 и в тех случаях, когда на момент предъявления иска или вынесения решения фактические затраты кредитором еще не произведены.

Пунктом 3 ст. 393 ГК РФ предусмотрено, что при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

Таким образом, суд, применяя буквальное толкование указанных норм права, считает, что истцом, при данных основаниях, должны быть представлены относимые, допустимые и достоверные доказательства, подтверждающие факт выполнения работ ответчиком, выполнение работ ответчиком с отступлениями от требований СНиП, ГОСТа и условий договора, доказательства наличия понесенных убытков, их размера, причинной связи между правонарушением и возникшими убытками и доказательства размера расходов, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права.

Как следует из материалов дела, между сторонами возник спор относительно недостатков выполненной работы по устройству стяжек полов офисного здания многофункционального комплекса «Нобель» по ул. ФИО8, 1, строения 1, 2, 3, 4.

В соответствии с пунктом 5 ст. 720 Гражданского кодекса РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

На основании изложенного, ответчиком, в ходе производства по делу, было заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы.

Для установления обоснованности либо необоснованности заявленных требований и соответствующих возражений, принимая во внимание тот факт, что суд не обладает специальными познаниями в области строительства, а также, учитывая, что для разъяснения вопроса о качестве выполненных работ необходимы специальные познания, суд, руководствуясь ст. 82 АПК РФ, удовлетворил ходатайство ответчика о проведении экспертизы.

Определением суда от 29.06.2011 года по делу была назначена строительно - техническая экспертиза (том 4 л.д. 102-103).

Проведение экспертизы суд поручил ООО «Тюменьмегапроект», <...>.

Заключение эксперта суд обязал представить в срок до 18 августа 2011 года.

На разрешение эксперту судом поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли выполненные ЗАО «Сибирский строительный центр» работы по устройству цементной стяжки полов на объекте «Многофункциональный комплекс «Нобель». Офисное многоэтажное здание с отдельно стоящим трехэтажным паркингом по ул. ФИО8,1 строения 1,2,3,4, 1 очередь строительства» (далее Объект) условиям договора подряда от 15.06.2007 года, проектно-сметной документации?

2. Соответствуют ли выполненные ЗАО «Сибирский строительный центр» работы по устройству цементной стяжки полов на Объекте техническим условиям и СНиП?

3. В случае выявления недостатков работ по устройству цементной стяжки полов на объекте, определить причины их возникновения.

4. Явились ли выявленные недостатки выполненных работ по устройству цементной стяжки полов на объекте, результатом несоответствия проекта действующим техническим условиям и СНиП? Если да, то в какой части?

5. Какова стоимость устранения выявленных недостатков выполненных работ по устройству цементной стяжки полов на Объекте?

Экспертное заключение представлено в суд 19.08.2011 года (том 4 л.д. 116-150).

В суд поступили письменные возражения ОАО «Геотрон» на экспертное заключение от 18.08.2011 года, согласно которым, истец считает, что выводы, изложенные в экспертизе, противоречат друг другу и подготовлены без достаточного исследования объекта экспертизы (том 5 л.д. 11-18, 21-23).

Кроме того, по мнению истца, экспертом при проведении экспертизы допущены нарушения по порядку проведения экспертизы и по порядку оформления экспертизы.
На основании изложенного, истцом в судебном заседании 19.09.2011 года заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Ответчик, возражая против заявленного ходатайства, ссылается на то, что экспертное заключение в полной мере отвечает на вопросы суда, противоречий не содержит, сомнения в обоснованности результатов экспертизы у ответчика отсутствуют.

Проанализировав заключение эксперта от 18.08.2011 года, принимая во внимание, что оно не соответствует требованиям, предъявляемым законом, в частности в заключении не в полном объеме даны ответы на поставленные вопросы, допускающие, с учетом доказательств, имеющихся в материалах дела, противоречивые выводы, неоднозначное толкование, учитывая при этом, что ст. 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", установлена обязанность эксперта провести исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, суд, также исходя из отсутствия в заключении эксперта данных в отношении исследования полов, расположенных на 2, 3, 12, 13, 14 этажах, принимая во внимание противоречие положений экспертного заключения, в части указания экспертом на осмотр стяжки полов с 1 по 14 этажи здания, указал, что исследовательская часть экспертного заключения недостаточна для установления вывода относительно точной оценки стоимости устранения выявленных недостатков выполненных работ по устройству цементной стяжки, а отсутствие примененной методики расчета стоимости работ по устранению выявленных недостатков, лишает суд возможности проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

С учетом указанных обстоятельств, определением от 19.09.2011 года, суд удовлетворил ходатайство истца о назначении повторной экспертизы (том 7 л.д. 78-82).

Проведение повторной экспертизы суд поручил ООО «УралСтройЭкспертиза», расположенному по адресу: свердловская область, <...>, эксперту ФИО7, имеющей высшее образование по специальности: «Архитектор», с квалификацией «Архитектор», диплом 3В № 248240 от 20.02.1982г., прошедшей краткосрочное повышение квалификации по теме «Архитектурное проектирование», регистрационный номер 152. Общий стаж работы по специальности 30 лет.

25.10.2011 года в адрес суда поступило экспертное заключение (том 7 л.д. 99-165)

Согласно экспертному заключению, выполненные ЗАО «Сибирский строительный центр» работы по устройству цементной стяжки полов на объекте «Многофункциональный комплекс «Нобель», офисное многоэтажное здание с отдельно стоящим трехэтажным паркингом по ул. ФИО8,1 строения 1,2,3,4, первая очередь строительства» (далее Объект) не соответствуют условиям договора подряда от 15.06.2007 года и проектно-сметной документации, в частности качеству и порядку выполнения работ на объекте, соблюдения технологии и порядка выполнения работ.

Выполненные ЗАО «Сибирский строительный центр» работы по устройству цементной стяжки полов на Объекте не соответствуют техническим условиям и СНиП. Выявленные недостатки работ по устройству цементной стяжки полов на объекте возникли по причине нарушения ЗАО «Сибирский строительный центр» технологии производства работ по укладке цементной стяжки и порядка выполнения работ согласно проектной документации.

Выявленные недостатки выполненных работ по устройству цементной стяжки полов на объекте не являются результатом несоответствия проекта действующим техническим условиям и СНИП.

Стоимость устранения выявленных недостатков выполненных работ по устройству цементной стяжки полов на объекте составляет 1 956 336 рублей 10 копеек. При этом, экспертом, с учетом части второй ст. 86 АПК РФ было указано, что при проведении экспертизы было установлено, что на объекте цементная стяжка полов имеет следы ремонта. Причинами ремонта является некачественное выполнение работ по устройству стяжки, вызванное нарушением генподрядчиком технологии производства работ и несоблюдение требований проекта. В связи с тем, что представители сторон сообщили, что данный ремонт выполнялся другой организацией не ЗАО «Сибирский строительный центр», данные о качестве цементной стяжки на отремонтированной площади стяжки не принимались при оценке результатов исследования и выводах на поставленные перед экспертизой вопросы. Вместе с тем, экспертом выявлено некачественное выполнение ремонтных работ, выполненных другим лицом на 10 и 9 этажах, на отремонтированных участках требуется проведение повторных работ.

Определением суда от 13.12.2011 года в суд, для дачи пояснений, с учетом положений ст. 86 АПК РФ, а также заявленного ответчиком ходатайства, был вызван эксперт, проводящий экспертизу по делу (том 7 л.д. 23-24).

Допрошенный в судебном заседании 27.12.2011 года эксперт ФИО7 ответила на поставленные сторонами и судом вопросы относительно проведенной экспертизы.

В силу п.5 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заключение эксперта по настоящему делу, как и любое другое доказательство, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно ч. 1, 2, 3 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Суд, проверив, относимость, допустимость, достоверность указанного заключения, в свете норм права, установленных ст. 67, 68, 71, 82, 86 АПК РФ, принимая во внимание отсутствие в материалах дела иных документов, опровергающих выводы эксперта относительно полностью установленных недостатков работ, допущенных при строительстве объекта подрядчиком, считает, что указанное экспертное заключение подтверждает факт некачественного выполнения ЗАО «Сибирский строительный центр» работ по устройству цементной стяжки полов на объекте «Многофункциональный комплекс «Нобель», офисное многоэтажное здание с отдельно стоящим трехэтажным паркингом по ул. ФИО8,1 строения 1,2,3,4, первая очередь строительства».

Относительно доводов ответчика, изложенных в ходатайствах о назначении дополнительной и повторной экспертиз, суд считает необходимым указать следующее.

Статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно пункту 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ответчиком не приведены доводы и обосновывающие их в установленном порядке доказательства недостоверности выводов экспертизы; не приведены доказательства иного размера денежных средств для устранения выявленных недостатков.

Таким образом, относимых, допустимых и достоверных доказательств, отвечающих положениям ст. 65, 67, 68, 71 АПК РФ, опровергающих данные выводы эксперта, ответчиком в дело не представлено.

Следовательно, так как материалами дела, подтверждается факт некачественного выполнения работ ЗАО «Сибирский строительный центр» по устройству цементной стяжки полов на объекте «Многофункциональный комплекс «Нобель», офисное многоэтажное здание с отдельно стоящим трехэтажным паркингом по ул. ФИО8,1 строения 1,2,3,4, первая очередь строительства» в результате нарушения технологии работ подрядчиком, СНиП, технических условий, учитывая, что генподрядчиком, не представлены доказательства того, что выявленные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, суд считает, что результат указанных работ оказался с недостатками, которые делают его не пригодным для обычного использования, по причинам, вызванным недостатками выполненных работ.

Доказательств устранения данных недостатков, материалы дела не содержат. Требования об устранении недостатков в результате работ, ответчиком не исполнены.

Согласно пункту 12.1. договора, застройщик вправе досрочно отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке, уведомив об этом генподрядчика в письменном виде в следующих случаях: задержка генподрядчиком начала выполнения работ более чем на 20 дней по причинам, не зависящим от застройщика, систематическое (т.е. более трех раз) нарушение генподрядчиком сроков выполнения работ на срок более 10 календарных дней, зафиксированное актами сторон, систематическое (т.е. более трех раз) грубое несоблюдение генподрядчиком требований к качеству, зафиксированное актами сторон, допуск трех и более случаев, документально подтвержденных застройщиком, техническим заказчиком недостатков в работе, которые делают ее результат не пригодным для предусмотренного договором использования (том 1 л.д. 35).

Учитывая изложенное, суд считает, что истец обоснованно, принимая во внимание пункт 12.1. договора, систематическое несоблюдение генподрядчиком требований к качеству работ, зафиксированных актами сторон, допущенные генподрядчиком недостатки в работе, которые делают результат работ не пригодным для предусмотренного договором использования, направил 18.11.2010 года в адрес ответчика уведомление за исх. № 1430 с указанием на отказ от исполнения договора подряда в одностороннем порядке (том 1 л.д.50-51).

Факт направления указанного уведомления подтверждается копией почтовой квитанции от 18.11.2010 года и ответчиком не оспаривается (том 1 л.д. 52).

Таким образом, подписанный сторонами договор строительного подряда № 15/06-2007 от 15.06.2007 года является расторгнутым.

В соответствии с п. 5 ст. 453 Гражданского кодекса РФ, если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

Как следует из материалов дела, истцом, с учетом выявленных недостатков цементной стяжки полов офисного здания многофункционального комплекса «Нобель» по ул. ФИО8, 1 в г. Тюмени и неустранением их в срок, установленный застройщиком, 21.10.2010, 19.11.2010 года были подписаны договоры с ООО «Маслянкаагрострой», в соответствии с которыми ОАО «Геотрон» поручило, а ООО «Маслянкаагрострой» приняло на себя обязательства выполнить с использованием своих материалов работы по ремонту цементных стяжек полов 2, 3 этажей, общей площадью 147, 5 кв.м. и работы по ремонту цементных стяжек полов 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 этажей, общей площадью 3 140 кв.м. офисного здания многофункционального комплекса «Нобель» по ул. ФИО8, 1, строения 1, 2, 3, 4 (том 1 л.д. 121-133, 140-148).

Факт выполнения работ подтверждается материалами дела (том 1 л.д. 137-139, том 2 л.д. 135-137, 142-148).

Таким образом, суд считает, что из материалов дела усматривается, что вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств, у истца возникли убытки, представляющие собой сумму расходов, необходимую для устранения недостатков выполненных ответчиком работ по ремонту цементных стяжек полов 2, 3 этажей, общей площадью 147, 5 кв.м. и работы по ремонту цементных стяжек полов 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 этажей, общей площадью 3 140 кв.м. офисного здания многофункционального комплекса «Нобель» по ул. ФИО8, 1, строения 1, 2, 3, 4, первая очередь.

Суд, исходя из положений ст. 15, 393, 721, 723, 754 ГК РФ, а также разъяснений, содержащихся в п. 49 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.96 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", считает возможным для определения размера расходов принять указанные документы, подтверждающие фактические расходы истца на устранение недостатков.

Следовательно, поскольку материалами дела подтверждается несоответствие выполненных работ строительным нормам и правилам, и поскольку указанные недостатки не были устранены в срок, установленный для их устранения, учитывая также относимость, допустимость представленных истцом в качестве доказательства размера убытков документов, причинно-следственную связь между действиями подрядчика и наступившими неблагоприятными последствиями в виде выполненных ненадлежащим образом работ по данному договору, а также положения норм права, закрепленных в ст. 15, 393, 702, 721, 723, 754 Гражданского кодекса РФ, с учетом разъяснений содержащихся в п. 49 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.96 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", суд считает, что требование истца о взыскании убытков в размере 2 686 432,50 рублей, представляющих собой фактические расходы заказчика на устранение недостатков выполненной ответчиком работы и убытков в размере 2 957 859,52 рублей, представляющих собой расходы истца, которые он понесет в будущем, в связи с устранением недостатков выполненной ответчиком работы, подлежит удовлетворению.

Ссылка ответчика на то, что заявленные исковые требования о взыскании убытков, понесенных в связи с ремонтом стяжек полов третьим лицом в размере 5 644 292,02 рублей, необоснованны, поскольку объем работ, установленный заключением экспертизы, проведенной в рамках настоящего дела и подлежащий выполнению с целью устранения дефектов цементной стяжки не соответствует выводам экспертизы, проведенной ГОУ ВПО «Тюменский государственный архитектурно-строительный университет», несостоятельна, так данное техническое заключение составлено ГОУ ВПО «Тюменский государственный архитектурно-строительный университет» в период с 05.10.2010 года по 15.10.2010 года, с 01.12.2010 года по 10.12.2010 года, 24.02.2011 года, тогда как договоры на выполнение работ с третьими лицами на устранение недостатков и дефектов цементной стяжки были подписаны 21.10.2010 года, 19.11.2010 года.

Довод ответчика относительно того, что причиной дефектов цементной стяжки объекта строительства является недоработка проектной документации, несостоятелен, поскольку опровергается положительным заключением государственной экспертизы № 72-1-4-0672-07 от 22.01.2008 года, согласно которому проект «Многофункциональный комплекс «Нобель», офисное многоэтажное здание с отдельно стоящим трехэтажным паркингом по ул. ФИО8,1 строения 1,2,3,4, первая очередь» по объему и содержанию соответствует требованиям строительных норм и правил, законодательных актов РФ, нормам пожарной безопасности, государственным санитарно-эпидемиологическим правилам и нормам (том 3 л.д. 48-59).

Кроме того, заключением экспертизы, проведенной в рамках настоящего дела, установлено, что выявленные недостатки выполненных работ по устройству цементной стяжки полов на объекте не являются результатом несоответствия проекта действующим техническим условиям и СНИП.

Довод ответчика относительно того, что подписанием актов выполненных работ истец и ответчик согласовали изменение толщины стяжки, является несостоятельным, поскольку изменение условий договора, в части определения толщины стяжки, путем подписания дополнительных соглашений к договору, с учетом положений ст. 157, 420 ГК РФ, не было осуществлено сторонами.

Соответствующих изменений в проектную документацию, определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, внесено не было.

Кроме того, стяжка (основание под покрытие пола) представляет собой слой пола, служащий для выравнивания поверхности нижележащего слоя пола или перекрытия, придания покрытию пола заданного уклона, укрытия различных трубопроводов, распределения нагрузок по нежестким нижележащим слоям пола на перекрытии.

Таким образом, проверка соответствия выполненных работ по устройству стяжки, без демонтажа определенного участка стяжки, невозможно. Указанный вывод также подтвержден заключением экспертизы.

В силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружению.

Суд, исходя из представленного в материалы дела экспертного заключения, учитывая, что выявленные в работе недостатки по устройству цементной стяжки были установлены посредством применения специальных познаний, считает, что выявленные после приемки результата работ недостатки, не могли быть установлены при обычном способе приемки работ.

Таким образом, поскольку соответствие работ по стяжке полов требованиям СНиП, ГОСТов, невозможно установить при приемке результата работ, лицом, не обладающим специальным познаниями в области строительства, суд, учитывая специфичность выполняемых ответчиком работ, приемка результата по которым должна осуществляться лицом, обладающим специальным познаниями в области рассматриваемых строительных работ, считает, что истец, при обычном способе приемки, установленном положениями статьи 720, 753 ГК РФ, не мог обнаружить скрытые недостатки данных работ относительно толщины стяжки без демонтажа определенного участка.

Довод ответчика относительно того, что заключением экспертизы, проведенной в рамках настоящего дела ООО «УралСтройЭкспертиза» установлено некачественное выполнение работ третьими лицами, а, следовательно, требования о взыскании убытков представляющих собой сумму расходов истца на устранение недостатков выполненных ответчиком работ, необоснованны, является несостоятельным, поскольку заключением экспертизы установлен как факт некачественного выполнения работ ЗАО «Сибирский строительный центр», так и размер расходов, которые истец должен будет понести в целях устранения выявленных недостатков выполненных ответчиком работ по устройству цементной стяжки полов.

Таким образом, поскольку при рассмотрении дел, связанных с возмещением убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 15 ГК РФ подлежат возмещению как понесенные к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права, суд, при указанных обстоятельствах считает довод ответчика необоснованным.

Довод ответчика относительно того, что стоимость работ по устранению недостатков, указанная в договорах, подписанных истцом с третьими лицами, является завышенной, несостоятелен, по следующим основаниям.

Таким образом, принимая во внимание, что истцом заключены договоры с третьими лицами на устранение выявленных недостатков 21.10.2010 года, 19.11.2010 года, 26.11.2010 года и цена подлежащих выполнению работ договорам определена с учетом объема некачественно выполненных работ, отсутствующих на объекте материалов, поставленных ранее истцом ответчику, суд, считает, что истец, определяя размер убытков, не нарушил положения статьи 393 ГК РФ, применив стоимость работ на период заключения договоров.

Ссылка ответчика на то, что установленные заключением экспертизы недостатки не повлияли на результат работ, поскольку в настоящее время объект строительства введен в эксплуатацию, является несостоятельным, поскольку устранение недостатков выполненных работ было осуществлено третьими лицами на основании заключенных истцом договоров.

Кроме того, заключением экспертизы установлен факт того, что выполненные ЗАО «Сибирский строительный центр» работы по устройству цементной стяжки полов на Объекте не соответствуют техническим условиям и СНиП.

Истцом заявлено требование о взыскании убытков, вызванных ненадлежащим исполнением ответчиком работ по устройству цементной стяжки на объекте строительства, в размере 1 956 336,10 рублей.

Суд, рассмотрев указанное требование, считает, что оно подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, согласно экспертному заключению от 25.10.2011 года, стоимость устранения выявленных недостатков выполненных работ по устройству цементной стяжки полов на объекте составляет 1 956 336 рублей 10 копеек.

При этом, как следует из заключения эксперта, при проведении экспертизы было установлено, что на объекте цементная стяжка полов имеет следы ремонта. Причинами ремонта является некачественное выполнение работ по устройству стяжки, вызванное нарушением генподрядчиком технологии производства работ и несоблюдение требований проекта.

Поскольку представители сторон сообщили, что данный ремонт выполнялся другой организацией не ЗАО «Сибирский строительный центр», данные о качестве цементной стяжки на отремонтированной площади стяжки не принимались при оценке результатов исследования и выводах на поставленные перед экспертизой вопросы.

Указанные выводы эксперта иными относимыми, допустимыми доказательствами не опровергнуты.

Таким образом, поскольку выполнение работ по устройству цементной стяжки было произведено ЗАО «Сибирский строительный центр» на основании подписанного 15.06.2007 года с ОАО «Геотрон» договора строительного подряда № 15/06-2007, суд, принимая во внимание условия договора, положения ст. 721, 723, 740, 753, 754, 755 ГК РФ, считает, что ответственным лицом за выполнение работ соответствующих требованиям качества, является ответчик.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 49 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.96 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении дел, связанных с возмещением убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 15 подлежат возмещению как понесенные к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права.

Таким образом, поскольку заключением эксперта подтверждается факт некачественного выполнения работ ЗАО «Сибирский строительный центр» по устройству цементной стяжки полов на объекте «Многофункциональный комплекс «Нобель», офисное многоэтажное здание с отдельно стоящим трехэтажным паркингом по ул. ФИО8,1 строения 1,2,3,4, первая очередь строительства» в результате нарушения технологии работ подрядчиком, СНиП, технических условий на сумму 1 956 336,10 рублей, учитывая, что генподрядчиком, не представлены доказательства того, что выявленные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, суд, принимая во внимание 15, 393, 702, 721, 723, 754 Гражданского кодекса РФ, с учетом разъяснений содержащихся в п. 49 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.96 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", считает, что требование истца о взыскании убытков в размере 1 956 336 рублей 10 копеек, как расходов, которые застройщик понесет в будущем, устраняя выявленные недостатки выполненных ответчиком работ, подлежит удовлетворению в полном объеме.

Истцом заявлено требование о взыскании убытков, связанных с восстановлением и монтажом кабеля третьими лицами в размере 851 148,55 рублей.

Суд, рассмотрев указанное требование, считает, что оно подлежит удовлетворению в полном объеме, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2.1.17 договора, генподрядчик обязуется осуществлять охрану строительной площадки в соответствии с пунктом 6.3. договора.

Согласно пункту 6.3. договора, охрану строящегося объекта до полного завершения работ (включая период времени, в течение которого генподрядчик будет устранять выявленные в ходе приемки недостатки, демонтировать временные сооружения, а также вывозить находящуюся на территории строительной площадки строительную технику и оборудование), осуществляет генподрядчик за свой счет собственными силами или с привлечением третьих лиц.

Охране подлежит строящейся объект, а также предназначенные для строительства материалы, изделия, конструкции, оборудование, строительная техника и инвентарь, находящиеся на строительной площадке.

Риск случайной гибели или случайного повреждения объекта в части выполнения работ согласно проектной документации и плану-графику выполнения и финансирования работ до приемки застройщиком несет генподрядчик (том 1 л.д. 29-30).

Таким образом, условиями договора, стороны возложили обязательство по охране строящегося объекта, а также предназначенных для строительства материалов, изделий, конструкций, оборудования, строительной техники и инвентаря, находящихся на строительной площадке, на генподрядчика.

Материалами дела установлено и не оспаривается сторонами, что ответчиком на объекте строительства были проведены работы по устройству силового электрического кабеля.

Доказательств передачи результата работ по указанным работам, ни истцом, ни ответчиком в материалы дела не представлено.

Факт оплаты данных работ истцом подтверждается содержащимися в материалах дела платежными поручениями.

Согласно пункту 1.4. договора, застройщик вправе заключить договор на оказание услуг с техническим заказчиком, который от имени застройщика может участвовать в приемке выполненных объемов работ или объекта в целом, осуществлять технический надзор и контроль за выполнением и качеством работ, а также производить иные действия указанные в договоре.

С учетом указанного пункта договора, истцом 12.10.2010 года с ООО «Регион Девелопмент» (исполнитель) подписан договор № 1, в соответствии с которым исполнитель взял на себя обязательства по выполнению функций технического заказчика при продолжении строительства объекта «Многофункциональный комплекс «Нобель», офисное многоэтажное здание с отдельно стоящим трехэтажным паркингом по ул. ФИО8, дом № 1 в г. Тюмени, строения 1, 2, 3, 4 первая очередь строительства,

12.11.2010 года между истцом, ответчиком, ООО «Универсалстрой» и ФИО9, являющимся представителем ООО «Регион Девелопмент», выступающим в силу положений пункта 1.4. договора подряда от 15.06.2007 года, договора оказания услуг от 12.10.2010 года техническим заказчиком, подписан акт осмотра смонтированных кабельных линий на строящемся объекте, в соответствии с которым, комиссией в составе представителей заказчика, генподрядчика, технического заказчика, при визуальном осмотре смонтированных кабельных линий было установлено отсутствие в стояках и лотках ранее смонтированного и оплаченного застройщиком кабеля на цокольном этаже, на 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 этажах (том 1 л.д. 46-47).

Объем отсутствующего кабеля был подтвержден представителем ответчика ФИО10.

С учетом произведенного осмотра, комиссия посчитала необходимым полностью демонтировать все остатки кабельных линий, передать кабель по акту генподрядчику, снять со стоимости выполненных работ генподрядчика стоимость работ по монтажу указанных кабельных линий (том 1 л.д. 47).

На основании указанного акта осмотра, истцом 12.11.2010 года в адрес ответчика направлено письмо с требованием принять незамедлительные меры по восстановлению кабельных линий на объекте, произвести работы в срок не позднее 23.11.2010 года по устранению выявленных актом недостатков (том 1 л.д. 17).

Застройщик также указал на возможность привлечения третьих лиц для устранения недостатков выполненных работ с последующим предъявлением генподрядчику затрат застройщика по устранению недостатков (дефектов) выполненных генподрядчиком работ.

Факт получения указанного письма подтверждается оттискам штампа ответчика от 12.11.2010 года на письме истца за исх. № 1442 от 12.11.2010 года (том 1 л.д. 17).

17.11.2010 года застройщиком в адрес генподрядчика направлено письмо с требованием представить объяснения относительно неустранения недостатков, отраженных в акте осмотра от 12.11.2010 года, а также незамедлительно устранить выявленные недостатки, содержащиеся в акте осмотра от 12.11.2010 года (том 1 л.д. 18).

Кроме того, застройщик указал на то, что затягивание сроков устранения недостатков приводит к невозможности проведения отделочных работ на объекте, монтажу всех лифтов на объекте и других необходимых работ на объекте, а также к срывам сроков строительства объекта в целом.

Как следует из материалов дела, ответчиком, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ, условий договора не представлены в материалы дела доказательства принятия незамедлительных мер по восстановлению кабельных линий на объекте, проведения работ в установленный застройщиком срок не позднее 23.11.2010 года по устранению выявленных актом от 12.11.2010 года недостатков.

Положениями ст. 705, 741 ГК РФ предусмотрено, что риск случайной гибели или случайного повреждения как результата выполненной работы до ее приемки заказчиком, так и объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик.

В пункте 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" судам разъяснено, что подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта.

Таким образом, поскольку ни истцом, ни ответчиком не представлено доказательств передачи застройщику результата работ по указанным работам, с которым закон связывает переход риска последствий гибели или повреждения результата работ на заказчика, суд считает, что риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства до приемки этого объекта заказчиком, как это указано в ст. 705, 741 ГК РФ, несет подрядчик.

Согласно пункту 2.1.24 договора, в том случае если генподрядчик не устраняет в согласованный срок дефекты, выявленные застройщиком, техническим заказчиком в ходе приемки работ либо в течение гарантийного срока, застройщик вправе устранить дефекты собственными силами или силами третьих лиц, а подрядчик обязан оплатить в течение 5 календарных дней с даты предъявления соответствующего требования расходы застройщика по устранению дефектов на основании представленных застройщиком счета и калькуляции (том 1 л.д. 25).

На основании изложенного, истцом, с учетом подписанного 12.11.2010 года акта осмотра смонтированных кабельных линий на строящемся объекте, выявленного отсутствия ранее смонтированного и оплаченного застройщиком кабеля и непринятием ответчиком мер к его восстановлению, был подписан договор поставки № 24/11-2010/104 с ООО «Кабель-Тюмень», в соответствии с которым поставщик обязался поставить на объект покупателя многофункциональный комплекс «Нобель», офисное многоэтажное здание с отдельно стоящим трехэтажным паркингом по ул. ФИО8, дом № 1 в г. Тюмени, строения 1, 2, 3, 4 первая очередь строительства, партию силовых электрических кабелей (том 2 л.д. 12-13).

Пунктом 1.2. договора определено, что количество, ассортимент, цена за единицу товара, общая стоимость товара указываются в счете на оплату, спецификации, которые являются неотъемлемой частью договора.

Спецификацией № 1 к договору, стороны согласовали наименование товара, количество, цену (том л.д. 14).

Товарными накладными № К000001485 от 30.11.2010 года, № К000001484 от 30.11.2010 года, № А000000123 от 03.12.2010 года, № 1538 от 07.12.2010 года, ООО «Кабель-Тюмень» поставило, а истец принял партию силовых электрических кабелей, в соответствии с согласованной к договору спецификацией на сумму 1 029 925,76 рублей (том 2 л.д. 15-20).

Платежными поручениями № 2434 от 25.11.2010 года, № 2458 от 29.11.2010 года, истец перечислил на расчетный счет ООО «Кабель-Тюмень» денежные средства в размере 1 029 925,76 рублей.

26.11.2010 года между ОАО «Геотрон» (заказчик) и ООО «Универсалстрой» (подрядчик) подписан договор строительного подряда № 26/11-2010, в соответствии с которым истец поручил, а подрядчик принял обязательства с использованием материалов заказчика выполнить работы по восстановлению силового электрического кабеля на объекте заказчика Многофункциональный комплекс «Нобель», офисное многоэтажное здание с отдельно стоящим трехэтажным паркингом по ул. ФИО8, дом № 1 в г. Тюмени, строения 1, 2, 3, 4 первая очередь строительства (том 2 л.д. 21-29).

Приложением № 4 к договору, стороны согласовали перечень материалов, передаваемых заказчиком подрядчику для выполнения работ по договору (том 2 л.д. 30).

Накладными № 44 от 30.11.2010 года, № 45 от 03.12.2010 года, № 46 от 07.12.2010 года истец передал ООО «Универсалстрой» силовой электрический кабель.

20.12.2010 года между ООО «Универсалстрой» и техническим заказчиком подписан акт приемки выполненных работ № 1, в соответствии с которым стоимость работ составила 159 977,27 рублей (том 2 л.д. 41-43).

Платежными поручениями № 930 от 20.04.2011 года, № 790 от 11.04.2011 года, № 694 от 31.03.2011 года истец перечислил на расчетный счет ООО «Универсалстрой» денежные средства в размере 159 977,27 рублей.

С учетом подписанного 12.11.2010 года между истцом, ответчиком, ООО «Универсалстрой», ООО «Регион Девелопмент» акта осмотра смонтированных кабельных линий на строящемся объекте, подтвержденного представителем ответчика объема отсутствующего кабеля, убытки истца, понесенные им в результате приобретения, восстановления и монтажа кабеля ООО «Универсалстрой» составили 851 148,55 рублей.

Представленный истцом расчет убытков ответчиком не оспаривается. Согласно протоколу судебного заседания от 24.01.2012 года истец с исковыми требованиями в указанной части согласен.

Принимая во внимание, что расчет истца ответчиком не оспаривается, а также подтвержден указанной первичной документацией, суд, учитывая также положения ст. 70 АПК РФ, считает установленным размер убытков истца, понесенных им в результате приобретения, восстановления и монтажа кабеля ООО «Универсалстрой» на сумму 851 148,55 рублей.

Как следует из материалов дела, ответчик отказался в добровольном порядке возместить истцу понесенные им убытки.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 49 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.96 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении дел, связанных с возмещением убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 15 подлежат возмещению как понесенные к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права.

Учитывая относимость, допустимость представленных истцом в качестве доказательства размера убытков документов, причинно-следственную связь между действиями подрядчика и наступившими неблагоприятными последствиями в виде ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по охране объекта строительства, а также положения норм права, закрепленных в ст. 15, 393, 702, 714, 740 Гражданского кодекса РФ, исходя из разъяснений изложенных в п. 49 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.96 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", суд считает, что требование истца о взыскании убытков в размере 851 148,55 рублей обосновано и подлежит удовлетворению в полном объеме.

Истцом заявлено требование о взыскании стоимости материалов в размере 335 813,76 рублей, переданных застройщиком ответчику по договору строительного подряда и невозвращенных ответчиком после расторжения договора.

Суд, рассмотрев указанное требование, считает его подлежащим удовлетворению, по следующим основаниям.

Согласно пункту 4.1. договора, общая стоимость работ по договору определяется в соответствии с ведомостью обоснования цены договора, является окончательной, изменению не подлежит и составляет 565 023 900 рублей.

С целью уменьшения суммы аванса, перечисленного застройщиком в рамках договора строительного подряда, между сторонами 18.02.2010 года подписано дополнительное соглашение, согласно которому стороны пришли к соглашению о передаче оборудования и материалов, в соответствии с перечнем указанным в приложении № 1 к данному дополнительному соглашению на общую сумму 12 262 198,34 рублей (том 1 л.д. 38).

Приложением № 1 к дополнительному соглашению от 18.02.2010 года, стороны согласовали перечень оборудования и материалов, приобретенных генподрядчиком в рамках исполнения обязательств по договору строительного подряда (том 1 л.д. 39).

В соответствии с актом передачи оборудования и материалов, приобретенных генподрядчиком в рамках исполнения обязательств по договору строительного подряда, ответчик передал, а истец принял, с целью уменьшения суммы аванса, перечисленного застройщиком в рамках договора строительного подряда следующее оборудование и материалы: фанкойлы кассетные VentlineCLS в количестве 293 штук, лифт пассажирский в количестве двух штук на общую сумму 12 262 198,34 рублей (том 1 л.д. 40).

Факт передачи указанного товара подтверждается также товарной накладной № 1 от 18.02.2010 года (том 1 л.д. 41-42).

18.02.2010 года ответчиком на оплату данного товара выставлена счет-фактура № 00000002 на сумму 12 262 198,34 рублей.

Как следует из материалов дела, истец произвел оплату указанного товара.

Актом о приеме-передачи оборудования в монтаж от 18.02.2010 года истец передал ответчику фанкойлы кассетные VentlineCLS в количестве 293 штук (том 4 л.д. 2-3).

В соответствии с актами смонтированного оборудования от 25.06.2010 года, 25.07.2010 года № 2, № 3, актами приемки выполненных работ № 9 от 25.07.2010 года, № 11 от 25.06.2010 года, подписанными между сторонами, остаток фанкойлов кассетных, числящихся за подрядчиком по состоянию на 25.07.2010 года, составил 180 штук (том 1 л.д. 44, том 4 л.д. 22-37).

С учетом расторжения истцом и ответчиком договора строительного подряда от 15.06.2007 года, ОАО «Геотрон», в связи с необходимостью завершения работ на объекте строительства по монтажу фанкойлов, 29.12.2010 года был подписан договор строительного подряда № 29/12 с ООО «СФ Промжилстрой», в соответствии с которым ООО «СФ Промжилстрой» обязалось выполнить с использованием своих материалов и материалов заказчика работы по обвязке фанкойлов и произвести монтаж Сплит систем кондиционирования помещений серверных (том 7 л.д. 37-38).

Как следует из акта получения оборудования (том 7 л.д. 36), ОАО «Геотрон», ООО «СФ «Промжилстрой» осуществили вывоз со склада ЗАО «Сибирский строительный центр» фанкойлов в количестве 166 позиций. Доказательств осуществления вывоза со склада ЗАО «Сибирский строительный центр» иного количества фанкойлов, ответчиком не представлено.

Актом № 2 от 01.02.2011 года истец передал в монтаж ООО «СФ «Промжилстрой» 166 штук фанкойлов (том 4 л.д. 21).

Таким образом, остаток фанкойлов, находящихся у ответчика и переданных истцом ответчику в монтаж, составил 14 штук. Доказательств передачи указанных фанкойлов истцу ответчиком, материалы дела не содержат.

Довод ответчика относительно того, что им был осуществлен монтаж всех фанкойлов, что подтверждается актами смонтированного оборудования заказчика от 25.06.2010 года, 25.07.2010 года № 2, № 3 является несостоятельным, поскольку исходя из буквального толкования положений данных актов, следует, что застройщиком на основании накладных были переданы генподрядчику фанкойлы в количестве 293 штук. С учетом количества переработанных, принятых заказчиком в предшествующие периоды, остаток фанкойлов, находящихся у подрядчика, принимая во внимание осуществленный вывоз истцом и третьим лицом фанкойлов со склада ответчика, составил 14 штук. Доказательств остатка иного количества фанкойлов, ответчиком в материалы дела не представлено.

Материалами дела установлено, что договор строительного подряда № 15/06-2007 от 15.06.2007 года является расторгнутым.

Согласно ст. 713 ГК РФ, подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

В соответствии со статьей 728 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда заказчик на основании пункта 2 статьи 715 или пункта 3 статьи 723 настоящего Кодекса расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным - возместить стоимость материалов, оборудования и иного имущества.

Из смысла данной нормы следует, что при расторжении договора и невозможности возвращения имущества, предоставленного заказчиком, в натуре, последний вправе требовать возмещения убытков в виде стоимости такого имущества.

Учитывая изложенное, принимая во внимание расторжение договора строительного подряда от 15.06.2007 года, установленную невозможность возврата имущества в натуральном виде, суд считает, что у истца возникло право требовать от ответчика исполнения денежного обязательства (возмещение убытков) в виде стоимости не переданных фанкойлов.

Таким образом, требование истца о взыскании стоимости невозвращенных материалов (фанкойлов) в размере 335 813,76 рублей подлежит удовлетворению.

Соответствующих доказательств, определяющих право подрядчика на удержание, в рамках положений ст. 712 ГК РФ, генподрядчиком не представлено.

Истцом заявлено требование о взыскании убытков в виде расходов по оплате экспертизы, проведенной истцом с целью установления качества выполненных ответчиком работ по цементной стяжке на объекте строительства в размере 87 560 рублей.

Указанным актом стороны установили по каждому виду работ сроки устранения дефектов (том 3 л.д. 22).

Таким образом, материалами дела подтверждаются расходы истца по оплате экспертизы, проведенной с целью установления качества выполненных работ.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 49 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.96 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении дел, связанных с возмещением убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 15 подлежат возмещению как понесенные к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права.

Следовательно, так как материалами дела, подтверждается факт некачественного выполнения работ ЗАО «Сибирский строительный центр» по устройству цементной стяжки полов на объекте «Многофункциональный комплекс «Нобель», офисное многоэтажное здание с отдельно стоящим трехэтажным паркингом по ул. ФИО8,1 строения 1,2,3,4, первая очередь строительства» в результате нарушения технологии работ подрядчиком, СНиП, технических условий, учитывая, что генподрядчиком, не представлены доказательства того, что выявленные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, суд считает, что расходы истца по оплате экспертизы в размере 87 560 рублей являются убытками, понесенными, в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств.

Таким образом, суд, исходя из положений ст. 15, 393, 721, 723, 754 ГК РФ, а также разъяснений, содержащихся в п. 49 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.96 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", считает, что данное требование о взыскании убытков подлежит удовлетворению в размере 87 560 рублей.

В соответствии с положениями ст. 106 АПК РФ, судебные издержки, связанные с оплатой услуг эксперта, подлежат взысканию с ответчика в пользу истца в размере 35 000 рублей.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 46 998 рублей, в соответствии со ст. 110 АПК РФ, подлежат взысканию с ответчика.

Госпошлина в размере 20 377 рублей 40 копеек подлежит взысканию с ответчика в доходы федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Иск удовлетворить.

Взыскать с ЗАО «Сибирский строительный центр» в пользу ОАО «Геотрон» убытки в размере 8 875 080 рублей 43 копейки, а также расходы по оплате госпошлины в размере 46 998 рублей и расходы на оплату услуг эксперта в размере 35 000 рублей.

Взыскать с ЗАО «Сибирский строительный центр» в доходы федерального бюджета госпошлину в размере 20 377 рублей 40 копеек.

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд через арбитражный суд Тюменской области.

Судья Е.В. Клат