Гражданский кодекс часть 1

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области
о признании недействительными решения по делу № 072/01/14.6.-12/2019 от 05.03.2020 и предписания по делу № 072/01/14.6.-12/2019 от 05.03.2020,

заинтересованное лицо - общество с ограниченной ответственностью «Альфа Тюмень» (ОГРН<***>, ИНН <***>, адрес: 454007, <...>, нежилое помещение 2, офис 307,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Климовой Е.Ю., в отсутствии в судебном заседании представителей, установил:

индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее – заявитель, ИП ФИО1) обратилась в арбитражный суд с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области
о признании недействительными решения по делу № 072/01/14.6.-12/2019 от 05.03.2020 и предписания по делу № 072/01/14.6.-12/2019 от 05.03.2020 (далее – ответчик, Управление).

В качестве заинтересованного лица к участию в деле привлечено общество с ограниченной ответственностью «Альфа Тюмень» (далее – ООО «Альфа Тюмень»).

Заявитель о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом в порядке статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), своего представителя в судебное заседание не направил.

Ответчик о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом в порядке статей 122, 123 АПК РФ, своего представителя в судебное заседание не направил, представил в суд отзыв на заявление, согласно которому против заявленных требований возражает.

Заинтересованное лицо ООО «Альфа Тюмень» о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом в порядке статей 122, 123 АПК РФ, своего представителя в судебное заседание не направило, отзыв на заявление в суд не представило.

Как следует из материалов дела, 05.03.2019 Управлением принято решение по заявлению ООО «Альфа Тюмень», которым в действиях ИП ФИО1 признано нарушение требований статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в использовании в своей деятельности обозначения сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству №560042 (коммерческим обозначением до 16.12.2016), право использования которого, принадлежит хозяйствующему субъекту-конкуренту ООО «Альфа Тюмень».

Также Управлением принято решение о выдаче ИП ФИО1 предписания обязательного для исполнения об устранении нарушения путем прекращения незаконных действий по использованию в своей деятельности обозначения сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству №560042, право использования которого, принадлежит хозяйствующему субъекту-конкуренту.

С названными решением и предписанием Управления ИП ФИО1 не согласна, считает их незаконными и необоснованными, в связи с чем, обратилась в суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, в том числе материалы антимонопольного дела №072/01/14.6-12/2019, оценив, в соответствии со статьями 9, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом принципа состязательности, представленные доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, арбитражный суд считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Как установлено, в Управление поступило заявление ООО «Альфа Тюмень» на действия ИП ФИО1, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Как указал ООО «Альфа Тюмень», на территории г.Тюмени на фасаде торговых объектов, принадлежащих ИП ФИО1, размещаются вывески с надписью «Светлое&Темное», выполненные в двух прямоугольниках соединенных элементом «&» белым текстом на черном фоне и черным на белом.

ООО «Альфа-Тюмень» на основании лицензионного договора №28 от 01.06.2016 использует в своей деятельности товарный знак «Красное&Белое» (свидетельство №560042), который представляет собой два прямоугольника соединенных элементом «&» красным текстом на белом фоне и белым на красном.

По мнению ООО «Альфа-Тюмень», ИП ФИО1 незаконно использует в своей деятельности изображение, схожее до степени смешения с товарным знаком, права использования на который на основании лицензионного договора о предоставлении права использования товарного знака по свидетельству № 560042 от 17.12.2015 принадлежат ООО «Альфа Тюмень», правообладателем по свидетельству №560042 на товарный знак, является ИП ФИО2

В подтверждении своей позиции ООО «Альфа-Тюмень» были представлены следующие подтверждающие документы:

– копия свидетельства на товарный знак №560042 (приоритет товарного знака от 18.02.2013г. Зарегистрировано в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 17.12.2015г. Срок действия регистрации истекает 18.02.2023г.);

– изменение к свидетельству на товарный знак №560042 государственная регистрация договора о предоставлении права использования (запись внесена в государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 15.12.2016);

– лицензионный договор №28 от 01.07.2016;

– копия лицензии №72РАП №4794 от 01.09.2010г.;

– фотоснимки вывески, торговых объектов «Светлое&Темное».

Актом осмотра Управления от 04.07.2019 было установлено следующее:

1) информация, следующего содержания: «Светлое&Темное» (информация выполнена в двух прямоугольниках соединенных элементом «&» белым текстом на черном фоне и черным на белом), на фасаде здания находящегося по адресу: <...> км. Салаирского тракта, 1. В таком же стиле выполнены вывеска с режимом работы. (ИП ФИО1 (фото-таблица 1);

2) информация, следующего содержания: «Светлое&Темное» (информация выполнена в двух прямоугольниках соединенных элементом «&» белым текстом на черном фоне и черным на белом), на фасаде здания находящегося по адресу: <...>. В таком же стиле выполнены вывеска с режимом работы на стекле входной двери. (ИП ФИО1 фото-таблица 2);

3) информация, следующего содержания: «Светлое&Темное» (информация выполнена в двух прямоугольниках соединенных элементом «&» белым текстом на черном фоне и черным на белом), на фасаде здания находящегося по адресу: <...>. В таком же стиле выполнены вывеска с режимом работы.

Как следует из свидетельства на товарный (знак обслуживания) № 560042 «Красное&Белое», правообладателем является ООО «СПС-инвест». В соответствии с изменениями к вышеуказанному свидетельству, лицом, предоставляющим право использования данного товарного знака, является ФИО2, приоритет товарного знака от 18.02.2013.

Согласно пункту 1.1. лицензионного договора № 28 от 01.07.2016 (далее –договор), ИП ФИО2 (далее – лицензиар) предоставляет ООО «Альфа Тюмень» (Лицензиат) на срок действия настоящего договора неисключительную лицензию на право использования товарного знака в отношении всех товаров и услуг, указанных в свидетельстве № 560042 на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 7.1. договора, настоящий договор заключен на срок действия исключительного права лицензиара на товарный знак.

Согласно приложению к свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) №560042 «Регистрация лицензионного договора», вышеуказанный договор зарегистрирован Роспатентом 16.12.2016 № РД0212874.

Согласно свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) № 560042 срок действия регистрации истекает 18.02.2023.

На основании заявления ООО «Альфа Тюмень» приказом Управления от 09.07.2019 № 60 было возбуждено дело № 072/01/14.6-12/2019 по признакам нарушения ИП ФИО1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

ИП ФИО1 документы, подтверждающие правомерность использования изображения, схожего до степени смешения с товарным знаком, права использования на который, на основании лицензионного договора о предоставлении права использования товарного знака по свидетельству № 560042 от 17.12.2015 принадлежат ООО «Альфа Тюмень», в Управление не представила.

Согласно письменным пояснениям, данным ИП ФИО1 в Управлдение, она ведет деятельность по оказанию услуг общественного питания. Все нежилые помещения, используемые ИП ФИО1, имеют вывески, содержащие сведения об оказываемых услугах, наименование организации, место ее нахождения (адрес) тип предприятия, в том числе на всех вывесках указано магазин-кулинария и режим работы, а также в помещениях предусмотрены входы для посетителей, отдельные от служебных входов для персонала.

Так же эти помещения оснащены мебелью (столами, стульями, стойками и т.д.), кухней (оборудованием) для приготовления продукции собственного производства, посудой и приборами, то есть, организована возможность потребления продукции общественного питания и напитков непосредственно в этих помещениях.

В роли продукции общественного питания выступает кулинарная продукция собственного производства (приготовленное мясо, приготовленная рыба, пицца, маффины, слойки, хачапури, чебуреки, сухарики, гренки, соусы, гамбургеры, картофель, колбаски, кольца кальмара, наггетсы, шаурма, хот-доги, сырные шарики и другая), покупные товары и напитки, в том числе пиво. Объекты общественного питания имеют меню в формате стендов, досок, табло, световых табло, сенсорных мониторов, реализуемые продукты питания имеют ценники.

Все нежилые помещения, используемые для ведения деятельности по оказанию услуг общественного питания, оборудованы туалетными комнатами для посетителей, имеющими умывальник с зеркалом, туалетную бумагу, мыло или диспенсер с жидким мылом, бумажные полотенца или электрополотенце, крючки для одежды, корзины для мусора.

Таким образом, по мнению ИП ФИО1, используемые нежилые помещения имеют все признаки, необходимые для объектов общественного питания, в Международной классификации товаров и услуг, отнесенных к 43 классу.

Из ассортиментного перечня товаров, реализуемых ИП ФИО1 в магазинах сети «Светлое & Темное» (далее – «Светлое и Темное»), следует, что основную массу позиций в ассортиментном перечне составляют разливное пиво и продукция собственного производства.

По мнению ИП ФИО1, ассортиментный перечень товаров, реализуемых в сети объектов общественного питания ИП ФИО1, не схож с ассортиментным перечнем торговой сети магазинов «Красное и Белое», так как основную массу позиций в перечне реализуемой продукции составляет разливное пиво (99,7%, бутылочное пиво 0,3%) и продукция собственного производства, в связи с чем можно сделать вывод, что ИП ФИО1 и ООО «Альфа Тюмень» не являются конкурентами.

Кроме того, у ИП ФИО1 отсутствует лицензия на розничную продажу алкогольной продукции, а соответственно, не осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, кроме пива, тогда как ООО «Альфа-Тюмень» имеет лицензию на розничную продажу алкогольной продукции и основным видом деятельности ООО «Альфа Тюмень» является оказание услуг торговли алкогольной продукцией, подлежащей лицензированию, что также по мнению ИП ФИО1, подтверждает тот факт, что ИП ФИО1 и ООО «Альфа Тюмень» не являются конкурентами.

Бутылочное пиво реализуется ИП ФИО1 именно для потребления непосредственно в нежилых помещениях магазинов-кулинарий, для чего бутылка при продаже открывается, а клиенту предоставляется посуда.

Согласно пояснениям ИП ФИО1, при продаже разливного и бутылочного пива потребителю выдается кассовый чек, в котором указано: «Алкогольная продукция приобретена для употребления в месте продажи», в котором потребитель ставит свою роспись, подтверждая, что ознакомлен с тем, что алкогольная продукция им приобретена для употребления в месте продажи.

Кроме того, все нежилые помещения, используемые ИП ФИО1 для ведения деятельности по оказанию услуг общественного питания, оснащены информационными вывесками следующего содержания: «Алкогольная прордукция должна быть употреблен в месте ее продажи, ее вынос запрещен».

По мнению ИП ФИО1, данный факт также подтверждает, что ею оказываются услуги общественного питания, отнесенные к 43 классу Международной классификации товаров и услуг, соответственно в её действиях отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, поскольку в соответствии со статьей 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

Наименование «Светлое и Темное» является коммерческим обозначением при осуществлении деятельности по оказанию услуг общественного питания, с целью индивидуализации оказываемых услуг.

Первый объект общественного питания под коммерческим обозначением «Светлое и Темное» был открыт ИП ФИО1 10.11.2017 по адресу: <...>.

Таким образом, оформление фасадов магазинов «Светлое и Темное» в том виде, в котором они оформлены в настоящее время, используется ИП ФИО1 с 10.11.2017

Макет оформления фасадов магазинов-кулинарий в том виде, в котором они оформлены в настоящее время разрабатывался лично ИП ФИО1, изготовление вывески «Светлое и Темное» было произведено на основании выставленного счета, представить который не представляется возможным, поскольку он утерян.

Всего у ИП ФИО1 в городе Тюмени открыто 8 магазинов «Светлое и Темное».

В процессе проверки представитель ИП ФИО1 также заявил, что ООО «Альфа Тюмень» в настоящее время не осуществляет продажу разливного пива в принадлежащих ему магазинах, что также свидетельствует об отсутствии конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Вместе с тем, на момент подачи заявления (с октября 2013 года до декабря 2019 года) ООО «Альфа Тюмень» осуществляло продажу разливного пива. В настоящее время и ООО «Альфа Тюмень» и ИП ФИО1 осуществляют деятельность по реализации бутылочного пива.

Согласно части 2 статьи 1 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) одной из целей антимонопольного законодательства является обеспечение защиты конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция – это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с разъяснениями пункта 16 Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения, но и положения статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, СССР подписал Конвенцию 12.10.1967, ратифицирована СССР 19.09.1968 года) (ред. от 02.10.1979), в силу которых «актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах» (п. 2 ст. lO.bis Конвенции по охране промышленной собственности).

В соответствии с пунктом 3 статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности» подлежат запрету, в частности:

– все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

– ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

– указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

В пункте 17 Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» также разъяснено, что для квалификации конкретных совершенных лицом действий как акта недобросовестной конкуренции следует исходить из цели таких действий. В частности, о том, что соответствующие действия являются актом недобросовестной конкуренции, может свидетельствовать их направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, объем реализуемой продукции.

Кроме того, развернутый перечень форм недобросовестной конкуренции представлен в разработанном Международным объединенным бюро по охране интеллектуальной собственности в 1967 году Типовом законе по товарным знакам, фирменным наименованиям и актам конкуренции для развивающихся стран (Model Law for Developing Countries on Marks, Trade Names, and Acts of Unfair Competition, BIRPI, Geneva, 1967), в котором в качестве таковой названы следующие виды деятельности:

– подкуп покупателей конкурентов, направленный на то, чтобы привлечь их в качестве клиентов и сохранить на будущее их признательность;

– выяснение производственных или коммерческих тайн конкурента путем шпионажа или подкупа его служащих;

– неправомочное использование или раскрытие ноу-хау конкурента;

– побуждение служащих конкурента к нарушению или разрыву их контрактов с нанимателем;

– угроза конкурентам исками о нарушении патентов или товарных знаков, если это делается недобросовестно и с целью противодействия конкуренции в сфере торговли;

– бойкотирование торговли другой фирмы для противодействия или недопущения конкуренции;

– демпинг, то есть продажа своих товаров ниже стоимости с намерением противодействовать конкуренции или подавить ее;

– создание впечатления, что потребителю предоставляется возможность покупки на необычайно выгодных условиях, когда на самом деле этого нет;

– намеренное копирование товаров, услуг, рекламы или других аспектов коммерческой деятельности конкурента;

– поощрение нарушений контрактов, заключенных конкурентами;

– выпуск рекламы, в которой проводится сравнение с товарами или услугами конкурентов;

– нарушение правовых положений, не имеющих прямого отношения к конкуренции, когда такое нарушение позволяет добиться неоправданного преимущества перед конкурентами.

Учитывая вышеизложенное, объективную сторону недобросовестной конкуренции образуют действия хозяйствующего субъекта, то есть его активное поведение на рынке.

При этом такое поведение лица подлежит квалификации в качестве акта недобросовестной конкуренции в случае доказанности совершения им деяний, во-первых, направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; во-вторых, противоречащих законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; в-третьих, причинивших или могущих причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесших или способных нанести вред их деловой репутации.

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности следует понимать их способность улучшить положение конкурирующего хозяйствующего субъекта на рынке, в том числе привлечь к своим товарам (работам, услугам) потребительский спрос и увеличить размер получаемой прибыли по отношению к размеру прибыли, которая могла быть получена им в случае добросовестного поведения.

Под противоречием законодательству Российской Федерации следует понимать не только нарушение норм Закона о защите конкуренции, но и иных законов, устанавливающих требования к осуществлению добросовестной конкуренции и запреты различных недобросовестных действий, направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

Согласно правовой позиции, выраженной в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 01.04.2008 № 450-О-О и от 21.11.2013 №1841-0, антимонопольное законодательство трактует недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота, но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

В соответствии с частью 1 статьи 1225 ГК РФ под результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе товарные знаки и знаки обслуживания.

Статьей 1229 ГК РФ предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность.

На товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (пункт 1 статьи 1477 Кодекса).

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации (часть 2 статьи 1484 Кодекса).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (часть 3 статьи 1484 ГК РФ).

Согласно статье 14.6 Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Таким образом, актом недобросовестной конкуренции могут быть признаны различные действия противоправного характера.

Правонарушением считается как неисполнение либо ненадлежащее исполнение субъективной обязанности, так и злоупотребление субъективным правом. При этом правовое значение имеет не просто сходство тех или иных материальных объектов, используемых в хозяйственной деятельности, а сходство до степени смешения в отношении предприятия (производителя, распространителя товаров), самих товаров и деятельности конкурента. Объектом правонарушения являются общественные отношения в связи с конкуренцией между хозяйствующими субъектами

Действия ИП ФИО1, заключающиеся в намеренном копировании оформления магазинов, направленные на получение преимуществ, связанных с привлечением потребительского спроса к реализации своих напитков путем использования широко известного товарного знака, являются актом недобросовестной конкуренции.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Товарный рынок, согласно статье 4 Закона о защите конкуренции, это сфера обращения товара, который не может быть заменён другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

При принятии решения о наличии или отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, выражающегося в нарушении хозяйствующим субъектом запретов на недобросовестную конкуренцию в отношении иного хозяйствующего субъекта, руководствуясь понятиями конкуренции и недобросовестной конкуренции, а также ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган устанавливает товарный рынок, на котором данные хозяйствующие субъекты конкурируют.

Открытый характер рынка позволяет предлагать товар, а покупатели, в свою очередь, могут приобретать товар в месте своего нахождения.

Рынок реализации товара охватывает территорию города Тюмени.

В соответствии с пунктом 10.6 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220, в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, действующие на товарном рынке, в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются все хозяйствующие субъекты, занимающиеся розничной реализацией пива на территории города Тюмени.

Покупателями товара/услуги являются физические лица.

На территории города Тюмени действует множество поставщиков данной услуги. Деятельность на указанном рынке осуществляют среди прочих ООО «Альфа-Тюмень» и ИП ФИО1

Потребители услуг (физические лица), имеют экономическую возможность приобретать пиво, в границах того муниципального образования в котором они находятся (проживают).

Согласно анализу рынка розничной торговли алкогольной продукции, проведенному в рамках рассмотрения дела № 072/01/14.6-12/2019, Управлением установлено, что ООО «Альфа Тюмень» и ИП ФИО1 являются конкурентами на рынке розничной продажи пива, соответственно, в границах товарного рынка розничной продажи пива на территории города Тюмени.

Управлением в соответствии с требованиями статьи 48.1 Закона о защите конкуренции в адрес лиц участвующих в деле было направлено заключение об обстоятельствах дела, на которое ИП ФИО1 были представлены возражения.

Рассмотрев доводы, представленные ИП ФИО1, Управление не нашло оснований для пересмотра выводов, сделанных по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку указанные доводы неоднократно озвучивались на заседаниях Комиссии Управления и им давалась соответствующая оценка по существу.

В данном случае позиция заявителя о том, что ИП ФИО1 оказываются услуги общественного питания не может быть принята во внимание, поскольку обстоятельства осуществления предпринимателем деятельности по оказанию услуг общественного питания в указанном случае не имеет правового значения, так как предпринимателю вменена недобросовестная конкуренция при оформлении внешнего вида фасада магазина, что влияет на увеличение потребительского интереса к магазину-кулинарии, как к месту реализации пива.

При этом, Комиссия Управления в решении указала, что довод ИП ФИО1 о том, что она с ООО «Альфа Тюмень» осуществляет деятельность в разных сегментах товарного рынка, а именно: оказывает услуги общественного питания и является магазином-кулинарией (кулинария – это магазин или специальный отдел при ресторане, столовой, кафе, в магазине, торгующий полуфабрикатами и готовыми кушаньями), а не магазином розничной торговли алкоголем, не имеет значения для квалификации в его действиях недобросовестной конкуренции, поскольку товарный рынок определяется сферой обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, а также способом введения его в оборот.

В данном случае товаром является пиво, которое потребитель может приобрести в розницу, как в магазинах «Красное и Белое», так и в магазинах «Светлое и Темное».

При этом, для квалификации в действиях ИП ФИО1 недобросовестной конкуренции не имеет правового значения особый статус магазина-кулинарии, поскольку осуществление деятельности по оказанию услуг общественного питания не ограничивает и не устанавливает каких-либо специальных требований к реализации пива в розницу, в том числе, на вынос.

Напротив, способ реализации данного вида алкогольной продукции ИП ФИО1, а именно, разлив в тару различной емкости (пластиковые бутылки) указывает на розничную торговлю пивом.

При этом, ссылка на наличие в чеке надписи о том, что алкогольная продукция приобретена для употребления в месте продажи, подлежит отклонению, поскольку данное обстоятельство не указывает на фактический запрет выноса пива из торговой точки, в связи с чем, данную надпись следует рассматривать как рекомендацию потребилеям.

Как установлено судом, ООО «Альфа Тюмень» в материалы дела Управдения был представлен договор аренды нежилого помещения №АТ-09-05/2010 от 01.09.2010, согласно которому арендатор (ООО «Альфа Тюмень») использует помещение для торговли в качестве универсама под коммерческим обозначением «Красное и Белое». Приоритет товарного знака от 18.02.2013.

Также в материалах дела имеется письмо первого правообладателя товарного знака – ООО «СПС-инвест», согласно которому, обозначение «Красное&Белое» введено в оборот до 2006 года, данное обозначение широко использовалось группой лиц, объединенной сетью «Красное и Белое», в которую входит, в том числе, и ООО «Альфа Тюмень». На период 2010 года ООО «Альфа Тюмень», с момента открытия первого магазина, использовало для своего обозначения и оформления фасада обозначение «Красное&Белое».

При недобросовестной конкуренции хозяйствующий субъект стремится получить преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности способами, запрещенными действующим законодательством (в том числе путем введения в заблуждение), позволяющими, в частности, произвести меньшие затраты по сравнению с теми затратами, которые претерпевают другие хозяйствующие субъекты-конкуренты, соблюдающие закон, обычаи делового оборота, требования добропорядочности и т.д. Такие действия могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам, либо нанести вред их деловой репутации.

Вместе с тем, в деловом обороте используют правила индивидуализации, в том числе продавцов путем обеспечения оформления торговых точек для его узнаваемости и выделения среди других участников рынка определенных товаров. Соответственно, использование оформления другого конкурента также противоречит обычаям делового оборота, направлено на введение в заблуждение потребителей в отношении продавца и направлено на получение преимуществ.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется, а, следовательно, экспертиза по таким вопросам не проводится. Экспертиза в силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначается лишь в случае, когда для сравнения обозначений требуются специальные знания (пункт 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122).

Для установления факта нарушения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначения и товарного знака обычным потребителем соответствующих товаров (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 № 307-ЭС16-881 по делу № А56-62226/2014).

Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия (пункт 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015).

Угроза смешения противопоставляемых оформлений усиливается тем, что основной потребитель идентифицирует товары и услуги в первую очередь по привычным ему элементам оформления (коммерческому обозначению/товарному знаку «Красное&Белое»).

Следовательно, Управление пришло к обоснованному выводу, что введение в гражданский оборот оформления сходного с оформлением магазинов ООО «Альфа Тюмень», до степени смешения, является нарушением прав ООО «Альфа Тюмень» и направлены на получения преимуществ, так как находятся, в том числе в одном месте, и вводят в заблуждение потребителей относительно продавца товара.

В рассматриваемой ситуации при сопоставлении товарного знака «Красное&Белое» и внешнего оформления здания магазина «Светлое и Темное» установлено, что ответчиком использовано изображение «Светлое и Темное» сходное до степени смешения с товарным законом «Красное&Белое», поскольку и та и другая вывески имеют одинаковую форму, использование в вывески светлого и темного цветов в соотношении 50/50, а также союза «и», разделяющего два прилагательных, каждое из которых написано на одном из цветов, используемых в названии.

Вместе с тем, ООО «Альфа Тюмень», приобретая права на товарный знак №560042 «Красное&Белое», руководствовалось узнаваемостью существующего бренда. Обозначение «Красное и Белое» в виде двух прямоугольников соединенных элементом «&» красным текстом на белом фоне и белым на красном, использовалось ООО «Альфа Тюмень» раньше, чем открыт первый магазин под обозначением «Светлое и Темное».

ИП ФИО1 своими неправомерными действиями получает преимущество по отношению к конкурентам, так как использовала уже узнаваемое потребителями оформление, способное вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента, и тем самым наносил (мог наносить) убытки как ООО «Альфа Тюмень», так и иным хозяйствующим субъектам, осуществляющим деятельность на рынке розничной продажи пива, которые выражались в недополучении прибыли, поскольку потребители могли посчитать магазины «Светлое и Темное», принадлежащими одной сети с магазинами «Красное и Белое», вследствие использования заявителем оформления фасадов магазинов, сходного до степени смешения в силу сходного общего зрительного восприятия.

Таким образом, действия ИП ФИО1, выразившиеся в использовании в своей деятельности обозначения сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 560042 (коммерческим обозначением до 16.12.2016), направлены на получение преимуществ перед другими хозяйствующими субъектами при осуществлении предпринимательской деятельности на одном рынке, причинили (могли причинить) убытки другим хозяйствующим субъектам конкурентам, противоречат требованиям действующего законодательства законодательства, подпадают под понятие «недобросовестная конкуренция».

Принимая во внимание вышеизложенное, суд приходит к выводу, что изложенные обстоятельства дела в совокупности с имеющимися в материалах дела доказательствами прямо указывают на наличие в действиях ИП ФИО1 нарушения требований статьи 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившиеся в использовании в своей деятельности обозначения сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 560042, право использования которого принадлежит хозяйствующему субъекту-конкуренту ООО «Альфа Тюмень».

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения заявленных требований судом не установлено, поскольку оспариваемые решение и предписание Управления является законным и обоснованным, принятым на основании тщательного исследования всех представленных доказательств по делу, неоспоримо свидетельствующих о деятельности заявителя с нарушением требований действующего законодательства. Тогда как позиция заявителя основана на неверном понимании и толковании норм действующего законодательства.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья

Минеев О.А.