Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Соловьева К.Л., рассмотрев исковое заявление ПАО «Фортум» к АО ПО «Уралэнергомонтаж» о взыскании денежных средств,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии в заседании представителей:

от истца: ФИО2, по доверенности от 21.02.2020,

от ответчика: ФИО3, по доверенности от 27.12.2019 №233,

от третьего лица: не явились, извещены,

установил:

Публичное акционерное общество «Фортум» (далее – истец, ПАО «Фортум») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к акционерному обществу Производственное объединение «Уралэнергомонтаж» (далее – ответчик, АО ПО «Уралэнергомонтаж») о взыскании убытков в размере 41413333,10 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО «Системный оператор единой энергетической системы» (далее – третье лицо).

Исковые требования со ссылками на статьи 15, 309, 310, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору в части сроков производства работ, что повлекло за собой образование у истца убытков на оптовом рынке электрической энергии и мощности (ОРЭМ) за период с 16.10.2016 по 19.11.2016.

Ответчик исковые требования не признает, указывает, что смещение промежуточного срока выполнения работ по этапу 2 не предоставляет право истцу требовать убытки в виде не выработки электрической энергии.

Кроме того, как утверждает ответчик, в указанный период, за который истец понес убытки, работы продолжались, а оборудование не эксплуатировалось. Учитывая, что Энергоблок № 2 Тюменской ТЭЦ-2 находился в резерве в спорный период, в связи с чем, права заказчика как субъекта оптового рынка электрической энергии и мощности не нарушены, убытки виде упущенной выгоды (недополученная оплата мощности и не выработка электрической энергии) не возникли.

В обоснование увеличения срока производства работ, ответчик сослался на то, что истец умышленно затягивал сроки согласования документов, не передавая паспорта для оборудования, необходимые для подготовки исполнительной документации, сертификаты, технические паспорта, ТУ, проектно-техническую документацию.

Третье лицо в своем отзыве подтвердило, что в спорный период (16.10.2016 по 19.11.2016) Блок №2 Тюменской ТЭЦ-2 находился в ремонте и в месячный график ремонтов включен не был.

Таким образом, как указало третье лицо, почасовое снижение мощности, обусловлено невыполнением ПАО «Фортум» в полном объеме обязательств по поддержанию генерирующего оборудования Блока №2 Тюменской ТЭЦ-2 в готовности к выработке электрической энергии по причине непланового продления ремонта указанного энергоблока в период с 16.10.2016 по 19.11.2016, в том числе объема недопоставленной мощности.

В ходе производства по делу, в целях установления размера убытков за период с 16.10.2016 по 19.11.2016, возникших из-за неисполнения ответчиком обязательств в установленный договором срок, а также обстоятельств, связанных с выполнением работ, определением Арбитражного суда Тюменской области от 13.11.2018 по делу назначена судебная экспертиза.

18.11.2019 в суд поступило заключение эксперта, в связи с чем, определением от 22.11.2019 суд назначил судебное заседание для рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 09.01.2020, суд возобновил производство по делу.

После проведения экспертизы и получения заключения эксперта, ответчик, ссылаясь на необъективность выводов экспертов, заявил ходатайство о привлечении главного инженера филиала «Белоярское монтажное управление» АО ПО «Уралэнергомонтаж» ФИО4 и производителя работ (прораба) филиала «Рефтинское монтажное управление» АО ПО«Уралэнергомонтаж» ФИО5, в качестве специалистов для выяснения их профессионального мнения относительно представленного в материалы дела экспертного заключения.

Истец против заявленного ходатайства возражает, поскольку данные лица являются штатными сотрудниками АО ПО «Уралэнергомонтаж», что исключает их возможность участия в деле с заявленным статусом (специалист).

Рассмотрев указанное ходатайство, суд не находит оснований для его удовлетворения.

В соответствии со ст. 55.1 АПК РФ специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

В то же время, смысл заявленного ходатайства заключается в вызове лица, которое опровергает верность экспертного заключения, составленного по результатам экспертизы, назначенной судом.

При таких обстоятельствах, учитывая, что вопросы оценки доказательств находятся в ведении суда, а также учитывая тот факт, что в дело представлены письменные пояснения экспертной организации на вопросы (замечания) ответчика по экспертному заключению, суд не находит возможным, а также необходимым вызов данных лиц в судебное заседание в качестве специалистов.

Кроме того, суд также не может не учитывать, что лица, о вызове которых в качестве специалистов заявлено ответчиком, являются действующими сотрудниками АО ПО «Уралэнергомонтаж», что свидетельствует о наличии очевидной заинтересованности специалистов по отношению к ответчику ввиду связывающих их трудовых отношений.

Таким образом, заявленное ответчиком ходатайство о вызове в суд специалистов удовлетворению не подлежит.

Ответчиком заявлено ходатайство о вызове в суд в качестве свидетеля по делу, главного инженера филиала «Белоярское монтажное управление» АО ПО «Уралэнергомонтаж» ФИО4, который в период действия договора подряда и выполнения работ являлся руководителем проекта.

Истец возражает, ссылается на отсутствие данной необходимости.

Рассмотрев данное ходатайство, суд руководствуется следующим.

Согласно ч. 1 ст. 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

По смыслу статьи 88 АПК РФ вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда, и обуславливается предметом доказывания и необходимостью в получении определенного доказательственного материала (относимого и допустимого) в подтверждение наличия какого-либо юридического факта.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Вместе с тем, исходя из предмета и пределов доказывания по настоящему делу, при наличии в материалах дела совокупности иных доказательств, соответствующих требованиям статьи 68 АПК РФ, суд отклоняет ходатайство ответчика и отказывает в вызове свидетеля, поскольку полагает возможным рассмотреть дело по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Ответчиком заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы по делу, в обоснование которого ссылается на необъективность первоначального заключения эксперта, наличие в нем внутренних противоречий, необоснованность выводов экспертов.

Истец против заявленного ходатайства возражает, считает, что экспертное заключение является полным и соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Суд, рассмотрев указанное ходатайство в рамках права, установленного статьями 87, 159 АПК РФ, принимая во внимание рекомендации, изложенные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», считает, что оно удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии со статьей 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Исходя из буквального толкования статьи 87 АПК РФ, в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Как установлено судом, определением от 13.11.2018 была назначена экспертиза с целью установления размера убытков за период с 16.10.2016 по 19.11.2016, возникших из-за неисполнения ответчиком обязательств в установленный договором срок.

При этом, при определении кандидатуры эксперта, суд, принимая во внимание отсутствие оснований, предусмотренных статьями 21, 23 АПК РФ, а также, учитывая, что предложенная в качестве экспертной организации кандидатура отвечает требованиям, установленным АПК РФ, поручил проведение экспертизы ООО «Техноком-Инвест».

Таким образом, поскольку судом были установлены как компетенция экспертов в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, суд, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения экспертов требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясности в заключении экспертов, неоднозначности толкования ответов экспертов считает, что заявленное ответчиком ходатайство удовлетворению не подлежит.

Помимо изложенного, суд считает, что назначение повторной судебной экспертизы по указанным заявителем основаниям и установленными фактическими обстоятельствами дела, приведет к затягиванию рассмотрения дела, что не соответствует принципу процессуальной экономии и повлечет за собой нарушение прав лиц, участвующих в деле, на рассмотрение спора в установленный законом срок.

Суд также считает необходимым отметить, что согласно статье 2 АПК РФ, основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и охраняемых законом интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую или иную экономическую деятельность, в сроки установленные АПК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, являющейся в силу части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации, каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

С учетом требований данной нормы, а также положений подпункта «с» пункта 3 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах уголовные, гражданские дела и дела об административных правонарушениях должны рассматриваться без неоправданной задержки, в строгом соответствии с правилами судопроизводства, важной составляющей которых являются сроки рассмотрения дел.

Таким образом, защита нарушенных прав и охраняемых законом интересов, в частности выражается также в рассмотрении дела уполномоченным органом, в установленные законом сроки. В противном случае несоблюдение сроков рассмотрения уголовных, гражданских дел и дел об административных правонарушениях существенно нарушит конституционное право на судебную защиту, гарантированное статьей 46 Конституции Российской Федерации.

На основании изложенного, учитывая положения ст. 82, 87 АПК РФ, в совокупности с установленными по делу обстоятельствами, а также, принимая во внимание необходимость соблюдения прав лиц, участвующих в деле на рассмотрение дела в установленный срок, суд считает, что заявленное ходатайство о назначении экспертизы удовлетворению не подлежит.

В судебном заседании 28.05.2020 был объявлен перерыв до 04.06.2020, информация о котором размещена в карточке дела № А70-9806/2018 в сервисе «Картотека арбитражных дел» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте: http://kad.arbitr.ru/.

После перерыва, судебное заседание продолжено 04.06.2020 в назначенное время, в том же составе суда, с участием представителей истца и ответчика.

Третье лицо, надлежащим образом в соответствии со ст.ст. 121, 123 АПК РФ, извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей не обеспечило, в связи с чем, суд на основании ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть дело в их отсутствие.

В судебном заседании представители сторон поддержали правовые позиции, изложенные в иске и отзыве на него. Ответчик, ходатайство, заявленное ранее при рассмотрении дела о возможности разрешения спора, путем заключения мирового соглашения не поддержал.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения участвующих в деле лиц, оценив представленные доказательства, суд считает, исковые требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В силу п. 2 ст. 307 ГК возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в ГК РФ.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно статьям 15, 393 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются, в том числе, расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

В силу разъяснения, содержащегося в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу перечисленных статей ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Данное положение в полном объеме соответствует требованиям статьи 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков, и причинно-следственную связь между поведением ответчика и наступлением убытков.

Как следует из материалов дела, 30 июня 2016 года между ОАО «Фортум» (заказчик) и АО ПО «Уралэнергомонтаж» (подрядчик) заключен договор подряда на выполнение работ по реконструкции №160/2200/16/2638, по условиям которого, подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по реконструкции паровой турбины ЭБ ст.№2 Тюменской ТЭЦ-2 филиала Энергосистема «Западная Сибирь» ОАО «Фортум» в соответствии с проектами ОАО «Силовые машины» ЛМЗ «Модернизация паровых турбин Т-180/210-130 ст.№№1, 2, 3» и ЗАО «ПИЦ Урал ТЭП «Реконструкция тепловой изоляции и КИПиА турбин Т-180/210-130» (далее – работы) в соответствии с техническим заданием (приложение №1), сводно-сметным расчетом (приложение №2).

Пунктом 2.3 договора установлено, что срок выполнения работ с 04.07.2016 по 28.10.2016. Промежуточные сроки выполнения работ указаны в техническом задании (приложение №1).

В пункте 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения №2 от 21.02.2017 сторонами согласована цена договора, которая составила 41413333,10 рублей, в том числе НДС 18%.

Согласно пункту 5.4 договора, подрядчик не позднее последнего рабочего дня отчетного периода выполнения этапа работ в соответствии с графиком выполнения работ, передает заказчику подписанный со своей стороны акт о приемки выполненных работ по форме КС-2 и справку по форме КС-3 в двух экземплярах.

Пунктом 11.14 договора предусмотрено, что совокупный размер ответственности каждой из сторон независимо от оснований возникновения (в т.ч. в форме возмещения убытков, уплаты неустойки, штрафов, пеней, процентов за пользование чужими денежными средствами, иных мер ответственности, предусмотренных договором или действующим законодательством) в любом случае не может превышать 100% от общей стоимости (цены) договора.

Как следует из материалов дела, срок выполнения работ по реконструкции паровой турбины Т-180/210-130-1 ЭБ ст. №2 (этап 2) с 07.08.2016 – 30.09.2016 (приложение №1).

10.12.2016 между сторонами подписаны акты выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат.

Таким образом, как утверждает истец, в связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ, ПАО «Фортум» понесло убытки на оптовом рынке электрической энергии и мощности (ОРЭМ) в размере 52838143 рублей.

Как пояснил истец, в результате допущенной ответчиком просрочки была снижена выработка электрической энергии на Тюменской ТЭЦ-2, в результате чего ПАО «Фортум» понесло убытки в виде стоимости недополученной оплаты мощности в размере 13753959 рублей за период с 16.10.2016 по 19.11.2016.

В результате снижения выработки электрической энергии ПАО «Фортум» понесло убытки на «рынке на сутки вперед» (РСВ) от недовыработки электрической энергии за период с 16.10.2016 по 19.11.2016 в размере 39084184 рублей.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, ПАО «Фортум» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим иском.

В соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии со статьей 15 Кодекса.

Согласно ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно было произвести для восстановления нарушенного права.

Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Предметом доказывания по требованию о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по договору, являются: нарушение ответчиком принятых по договору обязательств, причинно-следственная связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств.

Согласно пункту 5 Постановления № 7 по смыслу статьи 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статьи 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

Как указано судом, в обоснование заявленных требований, истец ссылается на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору в части сроков производства работ, что повлекло за собой образование убытков на оптовом рынке электрической энергии и мощности (ОРЭМ) за период с 16.10.2016 по 19.11.2016.

Ответчик с требованиями иска не согласен, указывает, что смещение срока выполнения работ по этапу 2 не предоставляет право истцу требовать убытки в виде не выработки электрической энергии.

Кроме того, как утверждает ответчик, в указанный период, за который истец понес убытки, работы продолжались, а оборудование не эксплуатировалось. Учитывая, что Энергоблок № 2 Тюменской ТЭЦ-2 находился в резерве в спорный период, в связи с чем, права заказчика как субъекта оптового рынка электрической энергии и мощности не нарушен, убытки виде упущенной выгоды (недополученная оплата мощности и не выработка электрической энергии) не возникли.

Таким образом, исходя из оснований заявленных требований и фактических возражений, суд отмечает, что между сторонами возник спор относительно оснований возникновения у истца убытков в период с 16.10.2016 по 19.11.2016, возникших из-за нарушения ответчиком сроков производства работ и возможности их выполнения, исходя из технологии их выполнения, к установленному сроку.

В соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С учетом изложенного, в ходе судебного разбирательства, истцом заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, в качестве экспертной организации истцом предложено ООО «Техноком-Инвест», срок проведения экспертизы 35 календарных дней, стоимость - 300000 рублей.

Ответчик против заявленного ходатайства не возражал, отводов экспертам, в установленном порядке определенном ст.ст. 21, 23 АПК РФ не заявил.

Учитывая указанные обстоятельства, принимая во внимание, что для разъяснения вопросов относительно обстоятельств возникновения убытков в период с 16.10.2016 по 19.11.2016, с учетом технологии производства работ, необходимы специальные познания, суд, удовлетворил ходатайство истца и определением от 13.11.2018 назначил проведение по делу судебной экспертизы.

С учетом требований, установленных постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 №23, суд в качестве экспертной организации определил ООО «Техноком-Инвест», экспертов ФИО6, ФИО7.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Возможно ли определить, что повлияло на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по договору подряда на выполнение работ по реконструкции от 30.06.2016 № 160/2200/16/2638?

2. Проводилась ли эксплуатация ПАО «Фортум» Энергоблока № 2 до завершения работ по договору?

3. Установить причину возникновения протечки трубного пучка 2-ПНД4 и дефектов вакуумной системы?

4. Возможно ли использование Энергоблока № 2 в период протечки трубного пучка 2-ПНД4 и дефектов вакуумной системы?

5. Возможно ли определить причину снижения объемов поставки мощности в связи с неисполнением участником оптового рынка обязательств по поставке мощности, за период с 16.10.2016 по 19.11.2016 в отношении ГТП генерации GTUMENE6?

6. Могло ли повлиять нарушение сроков выполнения работ по договору подряда на выполнение работ по реконструкции от 30.06.2016 № 160/2200/16/2638 на снижение объемов поставки мощности в связи с неисполнением участником оптового рынка обязательств по поставке мощности, за период с 16.10.2016 по 19.11.2016 в отношении ГТП генерации GTUMENE6?В каком объеме?

7. В случае установления взаимосвязи между нарушением срока выполнения работ подрядчиком по договору подряда на выполнение работ по реконструкции от 30.06.2016 № 160/2200/16/2638 и наступившими последствиями, связанными с неисполнением участником оптового рынка обязательств по поставке мощности, за период с 16.10.2016 по 19.11.2016 в отношении ГТП генерации GTUMENE6 установить размер убытков ПАО «Фортум» в указанный период исходя из реальных предложений о покупке мощностей на соответствующем рынке?

8. Определить размер убытков ПАО «Фортум» от продажи электроэнергии на ОРЭМ, вызванной простоем генерирующего оборудования (снижением объема производства) при планировании на сутки вперед, за период с 16.10.2016 по 19.11.2016 в отношении ГТП генерации GTUMENE6, исходя из реальных предложений о покупке мощностей на соответствующем рынке?

Определением суда от 29.01.2019 по ходатайству экспертной организации продлен срок производства экспертизы до 28.02.2019.

Определением суда от 18.03.2019 в адрес ООО «Техноком-Инвест» передана запрашиваемая экспертами документация.

Определением от 03.06.2019 произведена замена эксперта ФИО7 на эксперта ФИО8, продлен срок производства экспертизы до 20.06.2019.

Определением суда от 17.07.2019 в адрес ООО «Техноком-Инвест» передана запрашиваемая экспертами документация.

Согласно поступившему в суд экспертному заключению от 18.11.2019 №310/2019, эксперты пришли к следующим выводам:

Ответ на вопрос №1:

На основании проведенного анализа предоставленных в распоряжение экспертов материалов и документации, следует, что нарушение сроков выполнения работ по договору подряда на выполнение работ по реконструкции № 160/2200/16/2638 от 30 июня 2016 года связано с невыполнением в установленные сроки второго этапа: начало - 07 августа 2016 года, окончание 30 сентября 2016 года. В состав второго этапа включены следующие работы: Выполнение работ по реконструкции перовой турбины Т-180/210-130-1 ЭБ cт.№ 2.

Причинами нарушения сроков подрядной организацией АО ПО «Уралэнергомонтаж» являются:

Недостаточная организация проведения работ со стороны АО ПО «Уралэнергомонтаж».

Ответ на вопрос №2:

Эксплуатация ПАО «Фортум» энергоблока № 2 Тюменской ТЭЦ-2 проводилась до завершения работ по договору, так как 19 ноября 2016 - заявкой №1270/440 состояние оборудования переведено в «Введено в работу».

Ответ на вопрос №3:

1. Причиной возникновения протечки трубного пучка 2-ПНД4 является коррозия трубной поверхности;

2. Причиной возникновения дефектов вакуумной системы является нарушение технологии изготовления перепускной трубы при проведении реконструкции, в виде нарушения соостности отверстий крепления фланцевого соединения, образовавшейся в процессе обратной сборки по договору реконструкции от 30 июня 2016 года №160/2200/16/2638, приводящее к неплотности в системе перепуска между цилиндрами среднего и низкого давления.

Ответ на вопрос №4:

Использование энергоблока № 2 Тюменской ТЭЦ-2 в период протечки трубного ручка 2-ПНД4 возможно.

Дефекты вакуумной системы влияют на создание вакуума в конденсаторе, что приводит к невозможности использования энергоблока № 2 Тюменской ТЭЦ-2.

Ответ на вопрос №5:

Причиной снижения объема фактически поставленной мощности в период с 16 октября 2016 года по 19 ноября 2016 года по ГТП GTUMENE6 является неготовность энергоблока № 2 Тюменской ТЭЦ-2 к выработке мощности в связи с проведением ремонта.

Ответ на вопрос №6:

Нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по договору подряда на выполнение работ по реконструкции от 30.06.2016 №160/2200/16/2638 непосредственно влияет на снижение объемов поставки мощности в связи с неисполнением участником оптового рынка обязательств по поставке мощности, за период с 16 октября 2016 года по 19 ноября 2016 года в отношении ГТП генерации GTUMENE6. Величина снижения объемов мощности составила: в октябре 2016 года - 45,435 МВт; в ноябре 2016 года - 68,85 МВт.

Ответ на вопрос №7:

Суммарный размер убытков за период с 16 октября 2016 года по 19 ноября 2016 года в отношении ГТП генерации GTUMENE6 от недопоставки мощности составляет 13753959 (тринадцать миллионов семьсот пятьдесят три тысячи девятьсот пятьдесят девять) рублей 22 копейки.

Ответ на вопрос №8:

Размер убытков ПАО «Фортум» от продажи электроэнергии на ОРЭМ, вызванные простоем генерирующего оборудования (снижения объема производства) при планировании на сутки вперед, за период с 16 октября 2016 года по 19 ноября 2016 года в отношении ГТП генерации GTUMENE6, исходя из реальных предложений о покупке мощностей на соответствующем рынке составляет 38285225 (тридцать восемь миллионов двести восемьдесят пять тысяч двести двадцать пять) рублей 55 копеек.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу п. 5 ст. 71 АПК РФ заключение эксперта по настоящему делу, как и любое другое доказательство, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно ч. 1, 2, 3 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Из материалов дела усматривается, что отводов экспертам сторонами не заявлено. Документы, подтверждающие квалификацию экспертов, в материалах дела имеются. Из материалов дела следует, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Проанализировав экспертное заключение, суд полагает, что оно соответствуют требованиям, предъявляемым законом, экспертами полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на их разрешение.

При этом, суд отмечает, что выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта. Экспертами описана методика проведенного исследования, указаны используемые справочно-нормативные и научно-технические документы, обосновано их применение. В заключении даны обоснование и пояснения с описанием методики проведения экспертизы.

Таким образом, суд, проверив, относимость, допустимость, достоверность указанного экспертного заключения, в свете норм права, установленных ст. 67, 68, 71, 82, 86 АПК РФ, считает, что данное экспертное заключение подтверждает наличие указанных истцом обстоятельств.

Ответчик, не соглашаясь с выводами экспертного заключения, заявил ходатайство о вызове в суд экспертов для дачи пояснений по представленному заключению, представив перечень замечаний (вопросов) относительно того, что экспертами не было принято во внимание несвоевременное предоставление заказчиком документации со штампом «в производство работ», в связи с чем, АО ПО «Уралэнергомонтаж» не могло приступить к соответствующим работам не ранее 08.08.2016.

Кроме того, ответчиком также было указано на то, что экспертами не учтены проблемы в работе турбоагрегата, возникшие не по вине подрядчика, а именно, не учтен останов и вывод в ремонт турбоагрегата, произошедший в период испытания турбины под нагрузкой вследствие: выявления локальной трещины на переходном патрубке цилиндра низкого давления (ЦНД) и конденсатора; порыв линзы на линзовом компенсаторе трубопроводов отбора пара на подогревателе сетевом горизонтальном (ПСГ).

Как утверждает ответчик, данные дефекты, возникшие в процессе пусконаладочных работ, никак не связаны с действиями или бездействиями подрядчика, не вошедшие в перечень его работ. Дефекты привели к тому, что турбоагрегат мог работать только «вхолостую», дальнейшая эксплуатация турбоагрегата была возможна только после устранения дефектов. Данные обстоятельства экспертами не упомянуты в исследовании.

Помимо этого, ответчик не согласен с приведенным расчетом убытков, указывает на то, что экспертами не учтена фактическая статистика выдачи мощности после ввода в эксплуатацию турбоагрегата (которая в ряде случае не превышает 40%).

В соответствии с ч. 3 ст. 86 АПК РФ, по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

На основании изложенного, суд, удовлетворяя ходатайство ответчика, определением от 09.01.2020 вызвал в судебное заседание экспертов ФИО6 и ФИО8, а также предложил экспертам представить в суд письменные пояснения на заявленное ответчиком ходатайство о вызове в суд экспертов с оценкой каждого из поставленных вопросов.

Письмом от 17.01.2020 руководитель экспертной организации уведомил суд о невозможности явиться в судебное заседание 29.01.2020 эксперта ФИО8, в связи с его нахождением с 20.01.2020 по 31.01.2020 в командировке в г. Бийске в рамках проведения экспертизы по иному делу, а также эксперта ФИО6, поскольку с 11.12.2019 он не работает в ООО «Техноком-Инвест».

Между тем, в материалы дела экспертной организацией представлены письменные пояснения на замечания (вопросы) ответчика.

Как следует из данных пояснений, экспертами приняты во внимание обстоятельства того, что по условиям договора дата начала и промежуточные сроки, указанные в техническом задании (приложение № 1 к договору) не отражают отдельного временного периода для предоставления необходимой ответчику для проведения работ документации, и которую истец должен был предоставить для выполнения работ по договору.

В соответствие с техническим заданием (приложение № 1 к договору), пунктом 2.2 предусмотрены следующие сроки выполнения работ:

- 1-ый этап с 04 июля 2016 года по 17 июля 2016 года: поставка МТР (материально-технических ресурсов);

- 2-ой этап с 07 августа 2016 года по 30 сентября 2016 года: выполнение работ по реконструкции паровой турбины Т-180/210-130-1 ЭБ ст.№ 2.

Разделом 2.11 техническим заданием (приложение № 1 к договору подряда) сторонами договора согласован порядок поставки материально-технических ресурсов (МТР) подрядчиком, в соответствии с которым, материально-технические ресурсы, поставляемые подрядчиком и заказчиком, должны обеспечить выполнение работ в соответствие с проектами. Подрядчиком поставляются все МТР по проектам за исключением поставляемых заказчиком (приложение № 3 к ТЗ) но не ограничиваясь.

Ходатайствами от 15.02.2019 № 310/3 и от 14.06.2019 № 310/6 эксперты неоднократно запрашивали у АО ПО «Уралэнергомонтаж» общий журнал работ по форме приложения № 1 к СНиП «Организация строительного производства», однако, в распоряжение экспертов он так и не поступал.

Как пояснил эксперт, общий журнал работ это основной документ, который отражает фактическое выполнение различных видов работ на одном или нескольких зданиях (сооружениях), строящихся на одной стройплощадке. В журнал заносят информацию о сроках и условиях выполнения работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту, а также данные о строительном контроле и в случае необходимости государственном строительном надзоре.

Раздел 3 Общего журнала работ — это основной раздел журнала, который требует ежедневного заполнения. Информация о выполненных работах вносится в строгой технологической и хронологической последовательности. Если произошел перерыв в работе, то все равно в журнале ставится запись вплоть до «Работы не производились». Пропускать или объединять календарные дни не допускается.

Как указывает эксперт, в материалах дела, предоставленных эксперту, не содержалось иных документов, свидетельствующих о том что, ответчик не мог приступить к работам, вследствие не предоставления ему документации со штампом «в производство работ».

На основании изложенного, эксперт считает, что задержки в предоставлении документации, и как следствие, удлиняющие срок производства работ, не имелось.

Помимо этого, далее, как следует из пояснений эксперта на следующее замечание (вопрос) ответчика, в рамках проведения экспертизы, перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

- Установить причину возникновения протечки трубного пучка 2-ПНД4 и дефектов вакуумной системы?

- Возможно ли использование Энергоблока № 2 в период протечки трубного пучка 2-ПНД4 и дефектов вакуумной системы?

Служебная записка № 01-610 датированная 06 ноября 2016 года, за подписью директора управления АО ПО «Уралэнергомонтаж» В.П. Мищеня в материалах дела отсутствует, и направлена в адрес экспертной организации посредством электронной почты только 10 января 2020 года

Информация о просьбе эксплуатирующей организации Тюменская ТЭЦ-2 о выполнении дополнительных работ по монтажу и устранению дефектов силами АО ПО «Уралэнергомонтаж» в материалах дела отсутствует, как и отсутствует дополнительное соглашение сторон на данный вид работ.

Проведенный анализ материалов дела, представленных в распоряжение экспертов, не выявил наличие документов (актов, предписаний и т.п.) прямо свидетельствующих о причине возникновения протечки трубного пучка 2-ПНД4. В связи с этим, эксперты, основываясь на личном опыте, считают, что причиной возникновения протечки трубного пучка 2-ПНД4 является естественный процесс коррозии трубной поверхности.

В ходе проведенного 10 июня 2019 года визуального осмотра оборудования Энергоблока № 2 Тюменской ТЭЦ-2 установлено, что в процессе производства работ по договору реконструкции от 30 июня 2016 года № 160/2200/16/2638 нарушена соостность отверстий крепления фланцевого соединения перепускной трубы между цилиндрами среднего и низкого давления турбины. Нарушение соостности привело к образованию неплотности соединения.

Относительно возражений ответчика на представленный в экспертном заключении расчет убытков, эксперт указал следующее.

Федеральный закон «Об электроэнергетике» устанавливает правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, определяет полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики (в том числе производства в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии) и потребителей электрической энергии. Деятельность организаций, кроме того, регламентируется Правилами оптового рынка электрической энергии и мощности. В первую очередь указанные документы использованы для проведения экспертизы.

В рамках экспертизы раскрыт процесс формирования объемов и стоимости производства электрической энергии и стоимости (стр. 46 - 48 заключения).

В соответствии с требованиями пункта 54 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации №1172 не обеспечение работы генерирующего оборудования в соответствии с заданным системным оператором технологическим режимом работы генерирующих объектов включает помимо прочего соблюдение максимального почасового значения мощности генерирующего оборудования. При этом максимальным значением является установленная мощность оборудования, не введенного в эксплуатацию. Соответственно, установленная мощность такого оборудования используется при определении коэффициентов неготовности по условиям подпунктов 3, 5 и 10.

Таким образом, объем неисполнения участником оптового рынка обязательств по поставке мощности напрямую зависит от установленной мощности невключенного оборудования, и напрямую влияет на величину упущенной выгоды.

Иной методики определения размеров упущенной выгоды от останова оборудования, как пояснил эксперт, не предусмотрено нормативными документами. Использование предыдущих периодов так же представляется необъективным.

Далее, как следует из материалов дела, помимо изложенных замечаний (вопросов) по экспертизе, ответчиком было представлено заключение специалиста на заключение экспертизы, подготовленной Многопрофильной негосударственной экспертной организацией ООО «Независимая экспертиза», специалистом ФИО9

По результатам данного заключения ФИО9 сделан вывод о том, что размер убытков ПАО «Фортум» от продажи электроэнергии на ОРМ, вызванный простоем генерирующего оборудования (снижение объема производства) при планировании на сутки вперед, за период с 16 октября 2016 года по 19 ноября 2016 года в отношении ПТТ генерации GTUMENE6, исходя из реальных предложений о покупке мощностей на соответствующем рынке необоснованно.

Как считает ФИО9, экспертами в заключение № 310/2019 при расчете величины убытка (формула 2) из установленной цены на электрическую энергии вычитает только стоимость топлива, тем самым нарушает принцип разумности определения расходов, которые пострадавшая сторона понесла бы при соблюдении ее прав. При расчете размера убытка экспертом не учитывается низкий спрос потребителей на электроэнергию. Эксперт при расчете применяет мощность для производства электрической энергии в максимальном объеме 180 МВт*ч, хотя в своем заключении определил загрузку оборудования действующих энергоблоков в исследуемом периоде 82%.

В результате производства электрической энергии энергоблоками в количестве 4, возможно было бы пропорциональное снижение их загрузки до 61,5% при имеющемся спросе на продукцию.

Таким образом, выведенный убыток, как утверждает ФИО9, должен быть уменьшен, как минимум, до суммы 23545413,71 рублей.

На данное заключение специалиста, экспертом ООО «Техноком-Инвест» ФИО8 представлены письменные возражения, с оценкой каждого из указанных доводов, из которых следует, что выводы специалиста Многопрофильной негосударственной экспертной организации ООО «Независимая экспертиза» ФИО9 являются недостоверными, по следующим обстоятельствам:

1. При расчете нагрузки 61,5% специалистом принято за основу величина спроса потребителей в объеме выработки энергоблоков № 1, № 3 и № 4, при этом, специалист не учитывает, что точка поставки электрической энергии GTUMENE6 относится к оптовому рынку электрической энергии, на котором величина потребления в совокупности потребителей значительно превосходит установленную мощность всей Тюменской ТЭЦ-2. Величину загрузки энергоблоков определяет только оперативный персонал станции в заранее оговоренном с системным оператором диапазоне, и фактически величина загрузки конкретно по точке поставки GTUMENE6 может быть ограничена только установленной мощностью генерирующего оборудования для имеющегося спроса потребителей в целом оптового рынка электрической энергии. По данным системного оператора величина минимального потребления на оптовом рынке за 16 октября 2016 года составила 105 973 Мвт*ч, максимальная величина за эти же сутки составила 127 277 МВт*ч, 19 ноября 2016 года минимальное потребление 120 634 МВт*ч, 141 480 МВт*ч. Основываясь на этих данных, специалист ошибочно утверждает о степени загрузки четырех энергоблоков в объеме загрузки 61,5% и необходимости корректировки с учетом загрузки производственной мощности.

2 Нарушения принципа разумности определения расходов, о котором заявляет специалист, не прослеживается так как затраты приведенные в заключении составляющие себестоимость электрической энергии, генерирующая компания понесла в любом случае, том числе и при неработающем оборудовании.

Таким образом, как пояснил эксперт ФИО8, из представленного заключения специалиста Многопрофильной негосударственной экспертной организации ООО «Независимая экспертиза» ФИО9, не усматривается, что специалист выполнил какие-либо расчеты, позволяющие проверить обоснованность выводов ООО «Техноком-Инвест».

С учетом изложенного, суд отклоняет довод ответчика, основанный на выводах заключения специалиста, представленного на заключение экспертизы и подготовленного Многопрофильной негосударственной экспертной организацией ООО «Независимая экспертиза», специалистом ФИО9

Кроме того, суд считает необходимым отметить, что заключение специалиста на экспертное заключение не может быть оценено в качестве опровергающего выводы эксперта доказательства, поскольку оно получено не в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является субъективным мнением специалиста. Действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает рецензирование заключений судебных экспертиз.

Суд учитывает также, что доводы ответчика по существу сводятся к несогласию с выводами эксперта, что само по себе не может, является достаточным основанием как для признания заключения экспертов недопустимым доказательством по делу.

С учетом изложенного, в результате совокупности оценки представленных в материалы дела доказательств, в том числе, проведенной судебной экспертизы, суд считает, что истцом в полной мере доказано наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступившими для заказчика последствиями.

Довод ответчика относительно того, что экспертом не учтены проблемы в работе турбоагрегата из-за выявления локальной трещины на переходном патрубке Цилиндра Низкого Давления (ЦНД) и Конденсатора и порыва линзы на линзовом компенсаторе трубопроводов отбора пара на Подогревателе Сетевом Горизонтальном (ПСГ), суд отклоняет, отмечая следующее.

В период проведения экспертизы с 13.11.2018 (определение о назначении экспертизы) по 18.11.2019 (заключение эксперта) эксперты дважды запрашивали необходимую для проведения экспертизы документацию, однако, документация, свидетельствующая о вышеуказанных проблемах, ответчиком не была представлена.

В письменных пояснениях эксперт ФИО8 также указал на отсутствие в материалах дела, представленных в распоряжение экспертов наличия документов (актов, предписаний и т.п.) свидетельствующих о причине возникновения протечки трубного пучка 2-ПНД4. В связи с этим, эксперты, основываясь на личном опыте, посчитали, что причиной возникновения протечки трубного пучка 2-ПНД4 является естественный процесс коррозии трубной поверхности.

Ссылка ответчика на служебную записку от 06.11.2016 за подписью директора управления АО ПО « Уралэнергомонтаж» ФИО4, судом не принимается, поскольку она является внутренним документом общества и адресована генеральному директору АО ПО «Уралэнергомонтаж».

Относительно данной записки, экспертом также было указано на ее отсутствие в материалах дела на момент проведения экспертизы, а также на тот факт, что данная записка была направлена в адрес экспертной организации посредством электронной почты только 10 января 2020 года.

Относительно довода ответчика о наличия дефектов вакуумной системы, обнаруженных в ходе производства работ (при испытании турбины под нагрузкой), устранения которых, повлекло за собой срыв сроков, суд отмечает следующее.

В ходе проведения экспертизы, экспертами было установлено, что в процессе производства работ по договору была нарушена соостность отверстий крепления фланцевого соединения перепускной трубы между цилиндрами среднего и низкого давления турбины. Нарушение соостности привело к образованию неплотности соединения.

Таким образом, эксперты пришли к выводу, что причиной возникновения дефектов вакуумной системы является нарушение технологии изготовления перепускной трубы при проведении реконструкции, в виде нарушения соостности отверстий крепления фланцевого соединения, образовавшейся в процессе обратной сборки по договору, приводящее к неплотности в системе перепуска между цилиндрами среднего и низкого давления.

Кроме того, при исследовании четвертого вопроса, эксперт указывает, что приложением № 6 к техническому заданию, установлены следующие параметры к вакуумной системе: Присосы воздуха не более 20 кГ/ч., что свидетельствует о том, что вакуумная система в соответствии с договором входит в зону ответственности (производства работ) АО ПО «Уралэнергомонтаж».

Судом отклоняется довод ответчика относительно того, что документация «в производство работ» ПАО «Фортум» была передана АО ПО «Уралэнергомонтаж» только 08.08.2016, в связи с чем, подрядчик не мог начать работы ранее этой даты.

Как следует из пункта 2.3 договора, срок выполнения работ с 04.07.2016 по 28.10.2016. Промежуточные сроки выполнения работ указаны в техническом задании (приложение №1).

В пункте 2.2 технического задания приложения №1 к договору установлен график отдельных этапов работ.

Согласно данному графику, в период с 04.07.2016 по 17.07.2016 ответчик должен был поставить МТР (этап 1).

Выполнение работ по реконструкции паровой турбины Т-180/210-130 энергоблока №2 (этап 2) должны быть начаты с 07.08.2016, а завершены не позднее 30.09.2016.

Таким образом, указанный довод является необоснованным.

Кроме того, как пояснил истец, письмом от 08.08.2016, направленным в адрес ПАО «Фортум», подрядчик попросил проектно-техническую документацию со штампом «в производство работ», актом от 08.08.2016 запрашиваемая документация была ответчиком получена, что последним не оспаривается.

Ссылка ответчика на то обстоятельство, что факт начала работ с 08.08.2016 подтверждается монтажным журналом №1 (открытие журнала с 08.08.2016, оформление пропусков, проведение инструктажа) также несостоятельна, поскольку, как следует из материалов дела, при производстве экспертизы, эксперты неоднократно запрашивали у ответчика журнал работ, который последним так и не был представлен.

Кроме того, как обосновано отмечает истец, монтажным журналом работ наоборот подтверждается неготовность подрядчика к началу выполнения работ по 2 этапу (выполнение работ) с 07.08.2016, поскольку пропуска не были оформлены, персонал на площадке отсутствовал. После поставки оборудования и материалов на объект (1 этап), ответчику требовалось время, например, на установку лесов, демонтаж предохранительных клапанов и прочих работ, для выполнения которых не требовалось проектно-технической документации со штампом «в производство работ».

Относительно довода ответчика со ссылкой на протокол совещания рабочей группы по проекту от 26.07.2016 №1, из которого следует, что до 26.07.2016 АО ПО «Уралэнергомонтаж» не могло начать работы по реконструкции, поскольку до указанной даты допуск сотрудников подрядчика на объект для проведения ремонта не имелось, суд отмечает следующее.

Как следует из пояснений истца, по результатам совещания рабочей группы, подрядчик был обязан до 27.07.2016 - 28-07.2016 направить в адрес ПАО «Фортум» подписанный со своей стороны договор; разработать ПНР (пункт. 4.1.4. договора); согласовать с ПАО «Фортум» график выполнения работ; представить в адрес ПАО «Фортум» приказ о назначении руководителя работ и лиц, ответственных за входной контроль, список персонала, перечень машин и оборудования, инструмента, приборов для допуска на территорию ПАО «Фортум», списки руководителей, производителей (в соответствии с п. 4.1.5 договора ответчик обязан был это сделать за 5 дней до начала работ, т.е. до 04.07.2016), а также предоставить данные по контрактации поставок МТР ответчика, согласно спецификации.

Таким образом, данный протокол совещания только подтверждает неготовность подрядчика по исполнению возложенных на себя обязательств.

Ссылка ответчика на невозможность выполнения 1 этапа работ (поставка МТР), судом не принимается, поскольку в пункте 7 указанного протокола, подрядчик обязался предоставить данные по контрактации поставок МТР ответчика, согласно спецификации.

Более того, перечень материалов был известен подрядчику еще на этапе участия в конкурентных процедурах, перечень материалов был приложен к договору и указан в ЛСР.

В соответствии с ч. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Статьей 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Вместе с тем, ответчик указанным правом не воспользовался, следовательно, в силу данной номы права, лишен возможности ссылаться на эти обстоятельства.

Судом также отклоняется довод ответчика о неправомерности расчета убытков с 16.10.2016, тогда как работы должны быть завершены в полном объеме – 28.10.2016.

Как следует из материалов дела, письмом СО ЕЭС от 29.07.2016 установлен график плановых ремонтов оборудования на 2016 год, из которого следует, что запланирован ремонт энергоблока №2 с 07.08.2016 по 30.09.2016.

В соответствии с пунктом 4.1.3 договора, подрядчик обязан обеспечить, производство и качество работ в полном соответствии со следующими регламентирующими документами:

- СО 34.04.181-2003 Правила организации технического обслуживания и ремонта оборудования, зданий и сооружений электростанций и сетей.

При этом, сроки выполнения 2 этапа технического задания для ответчика были определены исходя из срока планового ремонта энергоблока №2 в соответствии с пунктом 2.3.10 СО 34.04.181-2003:

Так, в соответствии с пунктом.2.9.7 СО, приемо-сдаточные испытания установки проводятся в 2 этапа: испытания при пуске и испытания под нагрузкой.

Сроки проведения приемо-сдаточных испытаний должны обеспечивать своевременное включение установки под нагрузку согласно сетевому (линейному) графику ремонта (пункт 64 графика проведения работ, подписанного прорабом подрядчика, т.е. 30.09.2016.

Согласно пункту 2.9.12 СО, окончанием ремонта считается для энергоблоков ТЭС - время включения генератора (трансформатора) в сеть.

В соответствии с пунктом 2.9.13 СО установки и оборудование электростанций, прошедшие ремонт подлежат приемо-сдаточным испытаниям под нагрузкой в течение 48ч.

После окончания приемо-сдаточных испытаний начинается подконтрольная эксплуатация отремонтированного оборудования, которая завершается через 30 календарных дней с момента включения оборудования под нагрузку (пункт 2.9.30 СО). Как только энергоблок подключается в сеть, начинается производство электрической энергии и мощности.

Кроме того, экспертом при ответе на второй поставленный вопрос подтверждается, что эксплуатация ПАО «Фортум» энергоблока №2 Тюменской ТЭЦ-2 проводилась до завершения работ по договору, так как 19 ноября 2016 года - заявкой №1270/440 состояние оборудования переведено в «Введено в работу».

С учетом изложенного, довод ответчика о том, что до 28.10.2016 энергоблок находился в плановом ремонте и до этой даты не мог эксплуатироваться подлежит отклонению, как противоречащий материалам дела.

Ссылка ответчика, что фактически договор подряда был подписан не 30.06.2016, а 25.07.2016, в связи с чем, сроки производства работ считаются продленными на соответствующее количество дней, судом не принимается ввиду ее несостоятельности, поскольку независимо от даты подписания договора обеими сторонами, сроки выполнения работ остались неизменными.

Доказательства волеизъявления ответчика о продлении сроков выполнения работ из-за несвоевременного подписания последним договора, в материалы дела не представлено.

Кроме того, как обоснованно пояснил истец, аванс по договору был перечислен в соответствии с условиями договора (пункт 3.4, 3.7 договора), в течение 10 дней с момента выставления подрядчиком счета на оплату (счет на оплату был выставлен 27.07.2016, оплата произведена 03.08.2016).

Относительно довода ответчика о недоказанности суммы упущенной выгоды, суд отмечает следующее.

31 августа 2012 года на заседании Наблюдательного совета Ассоциация «НП «Совет рынка» была одобрена и рекомендована к использованию ОАО «АТС» «Методика определения упущенной выручки и дополнительных обязательств в отношении отнесенной к ценовой зоне оптового рынка ГТП генерации участника от недопоставки электрической энергии и мощности на ОРЭМ по вине сторонних организаций» (Методика).

Все участники, продающие и покупающие электроэнергию на оптовом рынке, обязаны быть членом Совета рынка. ПАО «Фортум» является членом совета рынка и может реализовывать поставляемую станцией электроэнергию и мощность только на оптовом рынке (согласно п. 5 ст. 36 ФЗ «Об электроэнергетике»).

Советом рынка является некоммерческая организация, которая образована в организационно-правовой форме ассоциации (союза) в виде некоммерческого партнерства и объединяет на основе членства субъектов электроэнергетики и крупных потребителей электрической энергии.

Пункт 1 ст. 33 ФЗ «Об электроэнергетике» определяет статус Совета рынка.

В соответствии со ст. 33 ФЗ «Об электроэнергетике» основными целями (предметом) деятельности Ассоциации «НП «Совет рынка» (Совет рынка, Партнерство) являются организация на основе саморегулирования эффективной системы оптовой торговли электрической энергией, мощностью.

Согласно ст. 33 ФЗ «Об электроэнергетике» Совет рынка осуществляет в том числе:

- разработку и утверждение формы договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, регламентов оптового рынка, стандартных форм договоров, обеспечивающих осуществление торговли на оптовом рынке электрической энергией, мощностью, иными товарами, обращение которых осуществляется на оптовом рынке, а также оказание услуг, связанных с обращением указанных товаров на оптовом рынке;

- мониторинг ценовой ситуации на оптовом и розничных рынках.

Согласно п. 9 ст. 33 ФЗ «Об электроэнергетике» расчеты по обязательствам, возникающим из сделок, связанных с обращением на оптовом рынке электрической энергии, мощности и иных объектов торговли, обращение которых допускается на оптовом рынке, производятся в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Совет рынка разрабатывает договор о присоединении к торговой системе оптового рынка. Расчеты за поставленную электроэнергию и мощность производятся в соответствии с правилами оптового рынка и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Расчеты эксперта основаны на методике, правилах оптового рынка, положениях договора о присоединении.

Как указывает истец, объем произведенного товара равен объему проданного, электроэнергия не может храниться производителем. Вся вырабатываемая электроэнергия немедленно отпускается в сеть для передачи потребителям и немедленно потребляется ими.

Оплата мощности регулируется правилами оптового рынка и договором о присоединении. Расчет произведен в соответствии с их положениями. Объем недопоставленной мощности также определен экспертом исходя из Правил оптового рынка и положений договора о присоединении.

Объем поставленной на рынок мощности и недопоставленной мощности определяется по правилам оптового рынка и положениям договора о присоединении, положения которого приведены в отчете эксперта.

В данном случае, эксперт произвел расчет убытков, понесенных ПАО «Фортум» на РСВ и рынке мощности, полученных в результате неисправности энергоблока № 2 ТТЭЦ-2, что отражено в отчете.

Как правомерно отмечает истец, обстоятельства заключения ПАО «Фортум» договоров на поставку мощности и договоров, обеспечивающих торговлю электрической энергией на РСВ, являлись неизбежным событием, в частности, если бы ПАО «Фортум» не заключило бы договоры о поставке мощности и договоры, обеспечивающие продажу электроэнергии на РСВ, то его лишили бы права на участие в торговле электрической энергией (мощностью).

Поскольку ПАО «Фортум» обязано было заключить рассмотренные договоры, а после заключения - исполнять их, то отсутствовали правовые препятствия для продажи электрической энергии и мощности на ОРЭМ.

В данном случае, ПАО «Фортум» предприняты все зависящие от него меры для минимизации убытков. Загрузка оборудования ТТЭЦ-2 определяется в соответствии с ценами на рынке электроэнергии и топливной составляющей, которая определяется по каждому оборудованию отдельно. Работа оборудования ТТЭЦ-2 не на Рмакс обусловлена низкими ценами ночью и разгрузкой до минимума, в остальные часы оборудование работает на максимум.

Замещение другим оборудованием невозможно, либо это замещение дополнительная выработка будет происходить в часы с отрицательной рентабельностью и дополнительно увеличит убытки. Подача диспетчерских заявок и корректировка макетов участником в регламентные сроки снижает штрафы.

В данном случае, суд отмечает, что мощность особый товар, продажа которого влечет возникновение у участника оптового рынка обязательства по поддержанию принадлежащего ему на праве собственности или на ином законном основании генерирующего оборудования в состоянии готовности к выработке электрической энергии, в том числе путем проведения необходимых для этого ремонтов генерирующего оборудования, и возникновение соответствующего указанному обязательству у иных участников оптового рынка права требовать его надлежащего исполнения в соответствии с условиями заключенных договоров купли-продажи (поставки) мощности (п. 42 правил оптового рынка).

Субъекты оптового рынка, осуществляющие производство и поставку мощности, обязаны поставлять мощность по договорам поставки мощности, заключенным в порядке, установленном правилами оптового рынка, в том числе с использованием генерирующих объектов, включенных в определенный Правительством Российской Федерации перечень (п. 1 ст. 32 ФЗ «Об электроэнергетике»).

Покупатели электрической энергии - субъекты оптового рынка и, в предусмотренных правилами оптового рынка случаях, иные лица обязаны приобретать мощность по договорам поставки мощности, заключенным в порядке, установленном правилами оптового рынка (п. 1 ст. 32 ФЗ «Об электроэнергетике»).

В силу абз. 8, 9 п. 1 ст. 32 ФЗ «Об электроэнергетике» надежность и бесперебойность поставок электрической энергии на среднесрочную и долгосрочную перспективы зависят от наличия в Единой энергетической системе России (ЕЭС России) достаточного количества генерирующих мощностей, соответствующих установленным требованиям.

Заключение договоров купли-продажи, договоров поставки мощности, совершение взаимосвязанных с ними сделок для указанных субъектов оптового рынка, а также для иных лиц и организаций коммерческой и технологической инфраструктур оптового рынка в предусмотренных правилами оптового рынка случаях являются обязательными (п. 1 ст. 32 ФЗ «Об электроэнергетике»).

Согласно п. 1 ст. 36 ФЗ «Об электроэнергетике» поставщики - субъекты оптового рынка обязаны обеспечить надлежащее исполнение всех принятых ими на себя в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка обязательств как в части требований в отношении готовности генерирующего оборудования к выработке, качества поставляемой электрической энергии, та и в части объема поставок.

Таким образом, ПАО «Фортум» были предприняты все зависящие от него меры для минимизации штрафов (направление заявок в адрес СО), поэтому штрафы и были максимально снижены.

Довод ответчика относительно того, что претензионные требования ПАО «Фортум» по договору от 30.06.2016, являющемуся предметом настоящего спора уже урегулированы соглашением от 11.04.2017, подписанным уполномоченными сторонами, на сумму 7590220,30 рублей, в том числе неустойки в размере 6813497,30 рублей, убытков на сумму 776723 рублей, в связи с чем, сумма заявленных требований, как считает ответчик, должна быть уменьшена минимум до 33823112,80 рублей (41413333,10 – 7590220,30), суд считает обоснованным, по следующим основаниям.

Как следует из пункта 11.14 договора, совокупный размер ответственности каждой из сторон независимо от оснований возникновения (в т.ч. в форме возмещения убытков, уплаты неустойки, штрафов, пеней, процентов за пользование чужими денежными средствами, иных мер ответственности, предусмотренных договором или действующим законодательством) в любом случае не может превышать 100% от общей стоимости (цены) договора.

Судом установлено, что 11 апреля 2017 года между ОАО «Фортум» и АО ПО «Уралэнергомонтаж» заключено соглашение с целью урегулирования претензии ОАО «Фортум» №ДП-72-18/147 от 31.01.2017 о неустойке в размере 6813497,30 рублей и убытках в размере 776723 рублей в связи с просрочкой работ АО ПО «Уралэнергомонтаж» по договору от 30.06.2016 №160-2200-16-2638.

Согласно пункту 3 соглашения, ПАО «Фортум» отказывается от данных требований по претензии.

Наличие данного соглашения истцом не оспаривается.

С учетом изложенного, поскольку, истец добровольно отказался от части суммы неустойки и убытков по договору от 30.06.2016 №160-2200-16-2638, заключив данное соглашение с ответчиком, суд считает возможным уменьшить размер причиненных ПАО «Фортум» убытков до 33 823 112,8 рублей.

Иных оснований для уменьшения суммы убытков у суда не имеется.

Судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом (статья 101 АПК РФ).

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в частности, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (статья 106 АПК РФ).

Таким образом, расходы, связанные с проведением экспертизы, относятся к судебным расходам.

В соответствии с ч. 2 ст. 107 АПК РФ эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

В пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

Принимая во внимания вышеизложенное, учитывая, что исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по оплате судебной экспертизы в размере 245040 рублей.

Судебные расходы по уплате госпошлины суд также распределяет пропорционально размеру удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с АО ПО «Уралэнергомонтаж» в пользу ПАО «Фортум» денежные средства в размере 33 823 112,8 рублей, расходы по оплате госпошлины в размере 163344 рублей, расходы на оплату экспертизы в размере 245040 рублей.

В остальной части иска отказать.

Перечислить денежные средства в размере 300 000 рублей, поступившие на депозитный счет арбитражного суда Тюменской области на основании платежного поручения № 24467 от 25.10.2018 на расчетный счет ООО «Техноком-Инвест», ИНН: <***>, КПП: 745301001, адрес: 454080, <...>, согласно банковским реквизитам выставленного счета № БП-98 от 14.11.2019 года (том 4 л.д. 57).

Возвратить АО ПО «Уралэнергомонтаж» с депозитного счета арбитражного суда Тюменской области 280 000 рублей, перечисленные на основании платежных поручений № 1085 от 17.03.2020 года, № 3221 от 29.05.2020 года.

Выдать исполнительный лист после вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия путем подачи жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд через арбитражный суд Тюменской области.

Судья

Соловьев К.Л.