Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи О.В.Иютиной, при ведении протокола судебного заседания секретарем С.М. Саляховой, рассмотрев в судебном заседании заявление Федерального государственного унитарного предприятия «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» г. Москва в лице филиала ФГУП «ВГТРК «ГТРК «Удмуртия» г.Ижевск к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г. Ижевск с участием третьего лица ФИО1 д. Старый Чультем о признании незаконными решения от 12.07.2017 № ЕС 04-03/2017-51Р, предписания от 12.07.2017 № ЕС 04-03/2017-51Р и постановления от 03.10.2017 №ЕС04-04/2017-52АР о наложении штрафа по делу об административном правонарушении,

в присутствии представителей лиц, участвующих в деле:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 01.12.2017, ФИО3 по доверенности от 11.01.2018;

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 17.01.2018,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» в лице филиала ФГУП «ВГТРК «ГТРК «Удмуртия» г.Ижевск (далее – заявитель, ГТРК «Удмуртия», предприятие) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - ответчик, УФАС по УР, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 12.07.2017 № ЕС 04-03/2017-51Р и предписания от 12.07.2017 № ЕС 04-03/2017-51Р.

Вышеуказанное заявление на основании определения суда от 19.10.2017 было принято к производству суда с присвоением делу №А71-17388/2017.

Определением суда от 04.12.2017 к участию в деле №А71-17388/2017 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ФИО1, д. Ст. Чультем Завьяловского района УР.

Кроме того, ГТРК «Удмуртия» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 03.10.2017 №ЕС04-04/2017-52АР.

Названное заявление на основании определения суда от 20.12.2017 было принято к производству суда с присвоением делу №А71-22263/2017.

Определением суда от 18.01.2018 по делу № А71-22263/2017 на основании ч.6 ст.130 АПК РФ дела № А71-22263/2017 и А71-17388/2017 объединены в одно производство, с присвоением объединенному делу номера А71-17388/2017.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлениях (т. 1 л.д. 3-4, т. 2 л.д. 5-9), а также в представленных в судебном заседании письменных дополнениях к заявлению.

Представитель ответчика требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзывах на заявления (т 1 л.д. 53-57, т.2 л.д. 24-28).

Третье лицо явку представителя в судебное заседание не обеспечило, отзыв по существу заявленных требований в суд не направило.

Судебное заседание на основании ст. 123 АПК РФ проведено в отсутствие неявившегося участника процесса, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Из материалов дела следует, что в Удмуртское УФАС России 03.04.2017 вх. № 2645э поступило заявление ФИО1 о распространении 31.03.2017 на телеканале «Россия 1» в телепередаче «Утро России» (местный выпуск) срытой рекламы «Ростелеком».

По факту распространения данной рекламы Удмуртским УФАС России определением от 27.04 201 7 года было возбуждено дело № ЕС04-03/2017-51 Р в отношении ФГУП «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная кампания» в лице филиала ФГУП «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» «Государственная телевизионная п радиовещательная компания «Удмуртия» по признакам нарушения части 9 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» с привлечением к участию в деле в качестве заявителя - гражданки ФИО1

Кроме того, определением от 31.07.2017 начальника отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции Удмуртского УФАС ФИО4 в отношении ФГУП «ВГТРК «Удмуртия» возбуждено дело № ЕС04-04/2017-52АР об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением Комиссии Удмуртского УФАС России от 12.07.2017 года по делу № ЕС04-03/2017-51Р демонстрация товарного знака «Ростелеком» и коммерческого обозначения «Ростелеком» в региональном выпуске телепередачи «Утро России» рубрики «Телеком» в 07 часов 34 минуты 31.03.2017 года в эфире телеканала «Россия-1» в пределах территории Удмуртской Республики была признана срытой рекламой, направленной на продвижение услуг, оказываемых ПАО «Ростелеком» и средства индивидуализации юридического лица - товарного знака «Ростелеком», что является нарушением требований части 9 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»; ФГУП «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» в лице филиала ФГУП «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» «Государственная телевизионная и радиовещательная компания «УДМУРТИЯ» признано рекламораспространителем, нарушившим требования части 9 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

12.07.2017 предприятию выдано предписание № ЕС04-03/2017-51Р о прекращении в течение 10 рабочих дней распространения скрытой рекламы товарного знака «Ростелеком» и коммерческого обозначения «Ростелеком» в региональном выпуске телепередачи «Утро России» в рубрике «Телеком».

В ходе осуществления мероприятий в рамках дела об административном правонарушении № ЕС04-04/2017-52АР антимонопольный орган установил, что вышеуказанные факты свидетельствуют о наличии в действиях заявителюсобытия административного правонарушения, административная ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

По факту нарушений ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в отношении ФГУП «ВГТРК» в лице филиала ФГУП «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» «Государственная телевизионная и радиовещательная компания «Удмуртия» начальника отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции Удмуртского УФАС ФИО4 составлен протокол от 30.08.2017 об административном правонарушении (т.2 л.д. 53-56).

За нарушение законодательства о рекламе, в соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в отношении ФГУП «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» было вынесено постановление от 03.10.2017 года по делу №ЕС04-04/2017-52АР о назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере 150000 рублей.

Несогласие заявителя с вышеуказанными решением, предписанием и постановлением УФАС по УР послужило последнему основанием для обращения в суд с настоящими требованиями, в обоснование которых указал,что скрытой рекламы в региональном выпуске телепередачи «Утро России» рубрики «Телеком» не распространялось; изображений зарегистрированных товарных знаков, логотипов, в том числе товарного знака ПАО «Ростелеком», в рамках всей рубрики не имеется; в телепередаче вообще не упоминается и никаким иным образом не идентифицируется ПАО «Ростелеком», как организация, оказывающая услуги связи; в телепередаче отсутствуют различимые изображения товарного знака «Ростелеком», товарный знак «Ростелеком» не демонстрируется и не называется; изображения товарного знака в телепередаче либо заретушированы, либо показаны настолько быстротечно, что являются неразличимыми для потребителей информации. Кроме того, заявитель указывает, что административным органом не доказано, что информация, содержащаяся в транслировавшейся заявителем телепередаче «Доброе утро. Удмуртия» рубрике «Телеком», содержит скрытые побуждения, которые при помощи специальных технических средств воздействуют на бессознательный уровень восприятия потребителей помимо их воли.

Предприятие так же отмечает, что информация о технологии GPON была размещена в эфире в связи с актуальностью проблемы, необходимостью разъяснения причин перехода с аналогового на цифровое телевидение, множеством вопросов телезрителей о том, как пользоваться ресурсами телевидения. В связи с тем, что ГТРК «Удмуртия» не занимается прокладкой оптоволоконных линий и, соответственно, не имеет специалистов-практиков в этой области, в данном случае был взят комментарий специалистов Ростелекома. В соответствии с договором на создание информационной рубрики темой передачи не является освещение услуг ПАО «Ростелеком»; комментарий специалистов ПАО «Ростелеком» размещен в рубрике с целью разъяснения возможностей новых мировых телекоммуникационных технологий. Тема рубрики - технология GRON, которая представляет собой технологию передачи по одному кабелю нескольких ресурсов: телевидения, телефонии и Интернета, и не является продуктом ПАО «Ростелеком».

Возражая против требований заявителя антимонопольный орган указал, что оспариваемые решение, предписание и постановление являются законными и обоснованными; создание рассматриваемой телепередачи осуществлялось во исполнение договора № 0604/25/187-17 от 13.03.2017 года, заключенного между ФГУП «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» в лице филиала ФГУП «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» «Государственная телевизионная и радиовещательная компания «Удмуртия» и ПАО «Ростелеком»; целью трансляции рубрики «Телеком» в региональном блоке «Утро России» 31.03.2017 года в эфире телеканала «Россия-1» являлось продвижения услуг ПАО «Ростелеком». По мнению административного органа, трансляция в рассматриваемой телепередаче процесса монтажа сети «GPON» специалистом по подключению, на специальной одежде которого просматривается изображение «Ростелеком», изображение монитора, содержащее информацию: «НАСТРОЙКИ» с изображением стилизованных картинок, в верхнем левом углу монитора размещена надпись: «Ростелеком» и стилизованная буква «Р», информация на голубом фоне следующего содержания: «Попробуй интерактивное ТВ. В нашем центре продаж вы можете узнать, что такое интерактивное телевидение. В демонстрационном зале специалисты центра продаж расскажут и покажут вам все возможности и сервисы интерактивного телевидения от компании Ростелеком», привлекают внимание к товарному знаку «Ростелеком» и услугам, оказываемым под данным товарным знаком, формируют или поддерживают интерес к ним, а также направлены на продвижение их на рынке, следовательно, являются рекламой.

Оценив представленные доказательства по делу, суд пришел к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

В силу прямого указания ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта возложена на принявший его орган; согласно положениям ст. 65 Кодекса доказывание иных обстоятельств является обязанностью лиц, которые ссылаются на данные обстоятельства.

В соответствии с ч.1 ст. 207 АПК РФ дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331 Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу п. 5.3.1.1. ФАС осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе, законодательства о государственном оборонном заказе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В соответствии с ч.1 ст. 23.48 КоАП РФ Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ (в пределах своих полномочий).

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 3 ФЗ «О рекламе», реклама- это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с п. 2 ст. 3 ФЗ «О рекламе» объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с п. 3 ст. 3 Закона о рекламе, товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» недобросовестной рекламой признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Согласно пункту 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела. Для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара, а достаточно изображения различительных элементов (в том числе товарного знака), которые использовались при рекламе этого товара. В соответствии с пунктом 16 вышеуказанного письма, информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

В силу пункта 2 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что в Удмуртское УФАС России 03.04.2017 вх. № 2645э поступило заявление гражданки ФИО1 о распространении 31.03.2017 на телеканале «Россия 1» в телепередаче «Утро России» (местный выпуск) срытой рекламы «Ростелеком».

По факту распространения данной рекламы Удмуртским УФАС России определением от 27.04 201 7 года было возбуждено дело № ЕС04-03/2017-51 Р в отношении ФГУП «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная кампания» в лице филиала ФГУП «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» «Государственпая телевизионная п радиовещательная компания «УДМУРТИЯ» по признакам нарушения части 9 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» с привлечением к участию в деле в качестве заявителя - гражданки ФИО1

В ходе осуществленных проверочных мероприятий административным органом установлено, что 31.03.2017 года в 07 часов 34 минуты в региональном эфире общероссийской программы «Телеканал «Россия» (ЭСМИ «Телеканал «Россия» (Россия-1) в региональном блоке «Утро России Удмуртия» транслировалась рубрика «Телеком» продолжительностью 04 минуты 17 секунд:

04 секунды - титры;

19 секунд - приветствие ведущей, краткий анонс рубрики «Телеком», информация о сети «GPON», съемка в студии.

23 секунды - сюжет о процессе установки и преимуществах сети «GPON» с интервью специалиста по подключению сети «GPON» (Юрий ФИО5), а также гражданина, использующего данную сеть для просмотра телевидения, использования сети «Интернет» в домашних условиях. В данном сюжете обращается внимание на качество связи при использовании сети «GPON» за пределами г. Ижевска; присутствуют кадры процесса монтажа сети «GPON» специалистом по подключению, на специальной одежде которого отчетливо просматривается изображение «Ростелеком». Съемка проходит на улице около частного дома, а также внутри дома гражданина.

06 секунд - ведущая информирует о дальнейшем сюжете о технологии «GPON», съемка в студии.

46 секунд - интервью специалиста по организации сети «GPON» - ФИО6. Специалистом сообщена информация о сети «GPON», ее преимуществах. Съемка проходит в зале, на заднем плане видны окна по обслуживанию клиентов, терминал.

В процессе данного сюжета во весь кадр транслируется изображение монитора, содержащее информацию: «НАСТРОЙКИ» с изображением стилизованных картинок, в верхнем левом углу монитора размещена надпись: «Ростелеком», а также стилизованная буква «Р» (продолжительность 04 секунды).

Также во весь кадр транслируется информация на голубом фоне следующего содержания: «Попробуй интерактивное ТВ. В нашем центре продаж вы можете узнать, что такое интерактивное телевидение. В демонстрационном зале специалисты центра продаж расскажут и покажут вам все возможности и сервисы интерактивного телевидения от компании Ростелеком» (продолжительность 03 секунды).

04секунды - ведущая информирует о дальнейшем сюжете о фильмах, доступных в видеопрокате Интерактивного телевидения, съемка в студии.

86 секунд - анонс фильмов, доступных в видеопрокате Интерактивного телевидения.

05секунд - заключительные кадры с ведущей, съемка в студии.

Кроме того, судом установлено, что между ФГУП «ВГТРК» в лице филиала ФГУП «ВГТРК» «ГТРК «Удмуртия» (Исполнитель) и ПАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (деле - ПАО «Ростелеком») (Заказчик) заключен договор №0604/25/187-17 от 13.03.2017 года на оказание информационных услуг, согласно пункту 1.1 которого, Исполнитель принимает на себя обязательство по изготовлению и размещению в региональном эфире общероссийской программы «Телеканал «Россия» (ЭСМИ «Телеканал «Россия» Россия 1) в пределах территории Удмуртской Республики видео-аудио сюжетов информационного характера в период с 17.03.2017 года по 26.05.2017 года.

На основании пункта 2.1. Приложения № 1 к договору № 0604/25/187-17 от 13.03.2017 года Исполнитель обязуется на основе технического задания изготовить и разместить информационный сюжет.

В силу Технического задания, являющегося Дополнением № 1 к Приложению № 1 к договору № 0604/25/187-17 от 13.03.2017 года, информационная программа «Телеком» - это телевизионный продукт для трансляции в записи. В программе сочетаются форматы: «ведущий в студии» + «информационные сюжеты». Главная тема передачи - широкое освещение услуг ПАО «Ростелеком».

В соответствии с Дополнением № 2 к Приложению № 1 к договору № 0604/25/187-17 от 13.03.2017 года 31.03.2017 года в эфире телеканала «Россия-1» размещалась указанная телепрограмма.

Актом от 31.04.2017 № 74 подтверждается, что услуги по изготовлению информационной программы и услуги по размещению информационной программы в региональном эфире телеканала «Россия-1» выполнены полностью и в срок, ПАО «Ростелеком» претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет.

Антимонопольным органом установлено, что кадры процесса монтажа сети «GPON» специалистом по подключению, на специальной одежде которого просматривается изображение «Ростелеком», изображение монитора, содержащее информацию: «НАСТРОЙКИ» с изображением стилизованных картинок, в верхнем левом углу монитора размещена надпись: «Ростелеком» и стилизованная буква «Р», информация на голубом фоне следующего содержания: «Попробуй интерактивное ТВ. В нашем центре продаж вы можете узнать, что такое интерактивное телевидение. В демонстрационном зале специалисты центра продаж расскажут и покажут вам все возможности и сервисы интерактивного телевидения от компании Ростелеком», привлекают внимание к товарному знаку «Ростелеком» и услугам, оказываемым под данным товарным знаком, формируют и поддерживают интерес к ним, при том, что трансляция вышеуказанной информации осуществлялась без указания сведений о лице, как о спонсоре.

С учетом вышеизложенного, Удмуртский УФАС пришел к выводу, что создание рассматриваемой телепередачи осуществлялось во исполнение договора № 0604/25/187-17 от 13.03.2017 года, заключенного между ФГУП ВГТРК в лице филиала ФГУП «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» «Государственная телевизионная и радиовещательная компания «Удмуртия» и ПАО «Ростелеком». При этом, целью трансляции рубрики «Телеком» в региональном блоке «Утро России» 31.03.2017 года в эфире телеканала «Россия-1» являлось продвижения услуг ПАО «Ростелеком».

Решением Комиссии Удмуртского УФАС России от 12.07.2017 года по делу № ЕС04-03/2017-51Р демонстрация товарного знака «Ростелеком» и коммерческого обозначения «Ростелеком» в региональном выпуске телепередачи «Утро России» рубрики «Телеком» в 07 часов 34 минуты 31.03.2017 года в эфире телеканала «Россия-1» в пределах территории Удмуртской Республики была признана срытой рекламой, направленной на продвижение услуг, оказываемых ПАО «Ростелеком» и средства индивидуализации юридического лица - товарного знака «Ростелеком», что является нарушением требований части 9 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»; ФГУП «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» в лице филиала ФГУП «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» «Государственная телевизионная и радиовещательная компания «Удмуртия» признано рекламораспространителем, нарушившим требования части 9 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Проанализировав представленные в дело доказательства, оценив их в совокупности и взаимной связи, суд соглашается с выводом УФАС по УР о том, что вышеуказанные спорные кадры являются скрытой рекламой, поскольку способны оказать не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, что является нарушением части 9 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в связи с чем, в удовлетворении требований в части признания незаконными решения и предписания Удмуртского УФАС от 12.07.2017 № ЕС 04-03/2017-51Р следует отказать.

Довод ответчика об оказании исключительно ПАО «Ростелеком» услуг связи по технологии пассивных оптических сетей «GPON» судом не может быть принят во внимание, поскольку опровергается представленными заявителем сведениями с сайтов провайдеров, оказывающих услуги по подключению к сети через оптоволоконный кабель.

Доводы заявителя о том, что в рассматриваемом случае отсутствует скрытая реклама, судом отклоняются как необоснованные.

В силу части 9 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.

Указанная норма содержит открытый перечень способов распространения скрытой рекламы.

Законодатель не ограничивает распространение скрытой рекламы в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции посредством лишь специальных видеовставок (двойной звукозаписи). Скрытая реклама может распространяться путем демонстрации определенного наименования товара, средства его индивидуализации, в том числе товарного знака, или с упоминанием названия определенного юридического лица или индивидуального предпринимателя, коммерческого обозначения или посредством иной подобной информации, формирующей интерес к определенному лицу или товару.

Вместе с тем, в силу пункта 9 части 2 статьи 2 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», данный Федеральный закон не распространяется на информацию об определенных лицах или товарах, одновременно отвечающую двум признакам: во-первых, она органично интегрирована в произведение науки, литературы, искусства и, во-вторых, она не является сама по себе сведениями рекламного характера.

В случае если информация о товаре или лице не воспринимается как составная часть общего сюжета произведения (отдельной его части), выходит за рамки общего содержания теле-, радиопередачи или теле-, радиопрограммы, при этом такие товар или лицо представлены в виде, когда внимание концентрируется именно на них, на их достоинствах и иных характеристиках, то такая информация может признаваться неорганично интегрированной в указанное произведение.

Согласно данным официального сайта филиала ФГУП «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» «Государственная телевизионная и радиовещательная компания «Удмуртия» (udmtv.ru), телепередача «Утро России» - это ежедневная информационно-развлекательная программа телеканала «Россия 1». В начале каждого часа (05:08, 06:08, 07:08, 08:08) новости одной строкой информируют о главных событиях дня предстоящего. В середине часа (05:35, 06:35, 07:35, 08:35) зритель знакомится с наиболее яркими культурными событиями Удмуртии, интересными людьми, необычными видами досуга, достопримечательностями родного края.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также положения договора № 0604/25/187-17 от 13.03.2017 года, изображение в кадре наименования «Ростелеком», а также товарного знака «Ростелеком» направлено на привлечение внимания и поддержание интереса к данному товарному знаку и услугам, оказываемым ПАО «Ростелеком», однако, вышеуказанный товарный знак не является органически интегрированными в сюжет данной телепередачи, поскольку основная цель телепередачи «Утро России Удмуртия» - информационно-развлекательная.

Трансляция в рассматриваемой телепередаче процесса монтажа сети «GPON» специалистом по подключению, на специальной одежде которого просматривается изображение «Ростелеком», изображение монитора, содержащее информацию: «НАСТРОЙКИ» с изображением стилизованных картинок, в верхнем левом углу монитора размещена надпись: «Ростелеком» и стилизованная буква «Р», информация на голубом фоне следующего содержания: «Попробуй интерактивное ТВ. В нашем центре продаж вы можете узнать, что такое интерактивное телевидение. В демонстрационном зале специалисты центра продаж расскажут и покажут вам все возможности и сервисы интерактивного телевидения от компании Ростелеком», привлекают внимание к товарному знаку «Ростелеком» и услугам, оказываемым под данным товарным знаком, формируют или поддерживают интерес к ним, а также направлены на продвижение их на рынке, следовательно, являются рекламой.

Таким образом, вышеуказанные кадры являются скрытой рекламой, поскольку способны оказать не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, что является нарушением части 9 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Кроме того, вывод комиссии Удмуртского УФАС России о наличии в рассматриваемой телепередаче скрытой рекламы товарного знака «Ростелеком» и продукции, реализуемой под данным товарным знаком, подтверждается также самим фактом обращения гражданки ФИО1, поступившей в адрес Управления 03.04.2017 со ссылкой на распространение в указанной телепередаче срытой рекламы «Ростелеком».

На заседании Комиссии Удмуртского УФАС России по рассмотрению дела №ЕС04-03/2017-51Р 29.06.2017 года ФИО1 пояснила, что при просмотре данной телепередачи без использования специальных средств для просмотра видео в режиме перемотки либо остановки ей было понятно, что привлекается внимание к услугам связи по технологии пассивных оптических сетей «GPON», оказываемым именно ПАО «Ростелеком».

Таким образом, несмотря на то, что рассматриваемая телепередача не содержит явного и устного упоминания о товарном знаке «Ростелеком» и услугах, оказываемых под данным товарным знаком, однако, оказала воздействие на сознание третьего лица ФИО1, как на потребителя, в результате которого последней был идентифицирован указанный товарный знак и услуги, оказываемые под данным товарным знаком.

Иные доводы заявителя судом отклоняются, как противоречащие материалам дела.

По факту нарушений ч. 9 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38- ФЗ «О рекламе» в отношении ФГУП «ВГТРК» в лице филиала ФГУП «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» «Государственная телевизионная и радиовещательная компания «Удмуртия» начальником отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции Удмуртского УФАС ФИО4 составлен протокол от 30.08.2017 об административном правонарушении (т.2 л.д. 53-56).

За нарушение законодательства о рекламе, в соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в отношении ФГУП «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» было вынесено постановление от 03.10.2017 года по делу №ЕС04-04/2017-52АР о назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере 150000 рублей.

При этом при вынесении указанного постановления антимонопольным органом не установлено наличие смягчающих административную ответственность обстоятельств; отягчающим административную ответственность обстоятельством признано повторное совершение однородного административного правонарушения (п.2 ч.1. ст. 4.3 КоАП РФ).

Вместе с тем, при рассмотрении требований заявителя в части признания незаконнымпостановления от 03.10.2017 №ЕС04-04/2017-52АР УФАС России по УР о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, судом установлено следующее.

В силу п. 3 ст. 37 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 31.12.2017) "О рекламе" постановление антимонопольного органа о применении мер административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе может быть обжаловано, оспорено в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В соответствии с ч. 2 ст. 208 АПК РФ и ч. 1 ст. 30.1 КоАП РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности подается в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения. В случае пропуска указанного срока он может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя.

Статья 117 АПК РФ предусматривает, что процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле.

В соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 18 ноября 2004 г. № 367-О, само по себе установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом. Пропуск названного срока без доказательств уважительности причин является основанием для отказа в удовлетворении заявления.

Из материалов дела судом установлено, что оспариваемое постановление от 03.10.2017 №ЕС04-04/2017-52АР УФАС России по УР было направлено в адрес ФГУП «ВГТРК» (Ямского поля 5-я ул., д.19-21, г. Москва, 125040) заказным письмом с уведомление и получено представителем предприятия 20.10.2017, о чем свидетельствует почтовое уведомление с отметкой о вручении (т. 3 л.д.34). При этом на уведомлении имеется отметка отправителя, Управления УФАС России по УР, с указанием на номер отправляемого документа – 04/7115; исходящий номер № ЕС-17-04/7115 присвоен сопроводительному письму о направлении оспариваемого постановления от 03.10.2017 № ЕС04-04/2017-52АР, что подтверждается соответствующим исходящим штампом ответчика (т.3 л.д.35).

Суд считает, что данные обстоятельства подтверждают тот факт, что 09.10.2017 в адрес заявителя административным органом письмом с исходящим номером № ЕС-17-04/7115 (04/7115) направлялось именно оспариваемое постановление, которое было получено заявителем 20.10.2017.

Материалами дела подтверждено также, что рассматриваемое заявление с требованиями о признании незаконным постановления от 03.10.2017 №ЕС04-04/2017-52АР УФАС России по УР подано заявителем в Арбитражный суд Удмуртской Республики нарочно 14.12.2017 года (т.3 л.д. 5), о чем свидетельствует оттиск штампа входящей документации и корреспонденции Арбитражного суда Удмуртской Республики.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд пришел к выводу, что заявителем пропущен срок, установленный ч. 2 ст. 208 АПК РФ и ч. 1 ст. 30.1 КоАП РФ для оспаривания постановления административного органа о привлечении к административной ответственности. Ходатайства о восстановлении срока на обжалование с доказательствами уважительности причин пропуска предприятием не заявлено.

Поскольку пропуск срока на обжалование является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований, суд приходит к выводу о наличии оснований для отказа в удовлетворении заявленных предприятием требований о признании незаконным постановления от 03.10.2017 №ЕС04-04/2017-52АР, вынесенного УФАС России по УР.

Заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст. ст. 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

Р Е Ш И Л:

1. В удовлетворении заявления Федерального государственного унитарного предприятия «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» о признании недействительными вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике решения от 12.07.2017 № ЕС04-03/2017-51Р, предписания от 12.07.2017 № ЕС04-03/2017-51Р и постановления от 03.10.2017 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № ЕС04-04/2017-52АР отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья О.В. Иютина