Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Старком-Хакасия» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия (далее – налоговый орган) о признании незаконным решения от 29 мая 2009 года № 12169-1030 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения от 29 мая 2009 года № 92-1031 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в части начисления 203.513,54 руб., из них: 175.141,06 руб. - НДС, 6.263,0 руб. - пени, 22.109,48 руб. - штрафа на основании статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленное требование, ссылаясь на обстоятельства, указанные в заявлении, и документы, представленные в материалы дела. Пояснил, сумма налога, приходящегося на недоимку по неоспариваемым сделкам, составляет 50.639,93 руб., пени – 2.785,65 руб., штрафа - 10.127,99 руб. (ГУЗ РХ «Офтальмологическая больница им. Н.М. Одежкина», муниципальное бюджетное учреждение «Управление капитального строительства», муниципальное учреждение здравоохранения «Абаканская городская поликлиника», индивидуальный предприниматель ФИО3, Администрация муниципального образования Таштыпский район, Хакасское УФАС России, индивидуальный предприниматель ФИО4).

Представитель заявителя сообщил, налоговый орган, применяя ограничительное толкование подпункта 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, приходит к неправильному выводу о том, что для получения налоговой льготы налогоплательщик, осуществивший реализацию прав на использование программ для ЭВМ на основании лицензионного (сублицензионного) договора, обязан предоставить лицензионный договор с правообладателем (обладателем исключительного права программы для ЭВМ). Ссылается на письма Министерства финансов Российской Федерации от 14.02.2008 № 03-07-08/32 и от 30.01.2008 № 03-07-07/06, из которых следует, что в соответствии с Федеральным законом от 19.07.2007 № 195-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности» с 01.01.2008 не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) передача исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также передача прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

Относительно применения налога на добавленную стоимость при реализации российской организацией на территории Российской Федерации программного обеспечения на основании сублицензионного договора российским организациям, то в соответствии с пунктом 5 статьи 1238 Гражданского кодекса Российской Федерации к сублицензионному договору применяются правила лицензионного договора, в связи с чем данные операции на основании вышеуказанной нормы Федерального закона от 19.07.2007 № 195-ФЗ налогом на добавленную стоимость также не облагаются.

Налоговым кодексом Российской Федерации для получения налоговой льготы не установлено обязанности налогоплательщика документально доказывать факт совершения хозяйственных операций третьими лицами, а не самим налогоплательщиком. Получение налогоплательщиком налоговой льготы не поставлено законом в зависимость от представления им доказательств проверки правомерности владения интеллектуальными правами третьих лиц.

При рассмотрении арбитражным судом заявления о признании ненормативного акта налогового органа незаконным должны рассматриваться лишь те доказательства и доводы налогового органа, которые были им заявлены и изложены при проведении камеральной налоговой проверки, до вынесения по её результатам обжалуемого решения.

Налоговый орган обязан был истребовать у налогоплательщика документы, необходимые для подтверждения правомерности применения налоговой льготы, предусмотренной подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, до вынесения оспариваемого решения.

Наличие у ООО «Компания Старком» и ООО «Позитроника» полномочий на передачу приобретённых неисключительных прав на программное обеспечение налогоплательщику подтверждается представленными в материалы дела сублицензионным договором ООО «Инстаната Дистрибьюшн» с ООО «Компания Старком» от 09.01.2009 № И-00000092, лицензионным договором ООО «Монт Новосибирск» с ООО «Компания Старком» от 08.04.2008 № КС-08/04/08-4-пр, сублицензионным договором ООО «Монт Новосибирск» с ООО «Позитроника» от 01.09.2008 № КС-01.09.08-3-пр.

Гражданский кодекс Российской Федерации определяет произведение как результат интеллектуальной деятельности (статья 1225), экземпляр произведения как материальный носитель информации.

Программы для ЭВМ относятся к объектам авторских прав, которые охраняются как литературные произведения (абзац 2 пункта 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации). Согласно статье 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации под программой для ЭВМ понимается представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Экземпляром произведения является копия произведения в любой материальной форме (абзац 2 пункта 1 статьи 1268 Гражданского кодекса Российской Федерации). Исходя из этого, представитель заявителя делает вывод о том, что материальные носители с записанными на них программными обеспечениями – это экземпляры программы для ЭВМ, а само программное обеспечение – категория нематериальная.

Представитель заявителя отмечает, что программы для ЭВМ не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому, а материальные носители и права на программы – могут (пункт 4 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации). В соответствии со статьёй 1227 Гражданского кодекса Российской Федерацииинтеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Переход права собственности на вещь не влечёт переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи, за исключением случая, предусмотренного пунктом 2 статьи 1291 настоящего Кодекса.

Стоимость материальных носителей и средств защиты, необходимых для использования программ, при передаче прав на использование программных продуктов по лицензионным договорам освобождается от налогообложения налогом на добавленную стоимость (письмо Министерства финансов Российской Федерации от 25.06.2008 № 03-07-07/70).

Представитель заявителя констатирует, что исходя из принципа исчерпания права, изложенного в статье 1272 Гражданского кодекса Российской Федерации, при заключении договоров на поставку материальных носителей программ не требуется получать у правообладателя разрешение на дальнейшую перепродажу программного обеспечения.

Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы, вправе не только перепродать его, не испрашивая согласия правообладателя программы, не выплачивая ему вознаграждения, но и свободно воспроизводить и декомпилировать программу с учётом положений статьи 1280 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая вышеизложенное, представитель заявителя считает, что налогоплательщик подтвердил, что представленные в ходе камеральной налоговой проверки договоры являются сублицензионными в том определении, которое установлено для них нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и, соответственно, подтвердил обоснованность применения к ним положений подпункта 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

Представитель налогового органа пояснил, что дополнительное соглашение от 19.09.2008 к договору, заключённому между ООО «Позитроника» и ООО «Старком», было представлено в налоговый орган в момент подачи дополнения к апелляционной жалобе налогоплательщика от 16.06.2009. Данное соглашение поименовано в перечне документов, прилагаемых к дополнению к апелляционной жалобе. При написании акта камеральной налоговой проверки от 22.04.2009 № 6895, принятии решений о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.05.2009 № 12169-1030, об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, от 29.05.2009 № 92-1031, оценку данному документу налоговый орган дать не мог.

Представитель налогового органа полагает, что операции по передаче на территории Российской Федерации правообладателем (лицензиаром) как исключительных, так и неисключительных прав на использование программ для ЭВМ в соответствии с лицензионным договором от обложения налогом на добавленную стоимость освобождаются на основании подпункта 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации. Обязательным условием для применения данной льготы является наличие лицензионного договора, заключённого в письменной форме (пункт 2 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации). Следовательно, организация-правообладатель при реализации указанных услуг должна оформлять расчётные и первичные учётные документы, без выделения соответствующих сумм налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации распоряжаться исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности может только правообладатель. Организация-посредник имеет право распространять программный продукт, но не имеет прав на его использование другими способами.

Из представленных налогоплательщиком лицензионных договоров, заключённых с ООО «Компания Старком» и ООО «Позитроника», не усматривается, что «лицензиар» - ООО «Компания Старком» и ООО «Позитроника» являются обладателями неисключительных прав, поскольку лицензионные договоры не содержат указания на основания отчуждения неисключительных прав авторами произведений данным обществам (в лицензионных договорах не указаны реквизиты документов, удостоверяющих исключительное право ООО «Компания Старком» и ООО «Позитроника» на программное обеспечение).

К аналогичному выводу пришёл налоговый орган и при оценке сублицензионного договора ООО «Инстанта Дистрибьюше» с ООО «Компания Старком» от 09.01.2009 № И-00000092, лицензионного договора ООО «МОНТ Новосибирск» с ООО «Компания Старком» от 08.04.2008 № КС-08/04/08-4-пр, сублицензионного договора ООО «Монт Новосибирск» с ООО «Позитроника» от 01.09.2008 № КС-01.09.08-3-пр. Кроме того, указывает, что заключению лицензионного договора не может предшествовать заключение сублицензионного договора, что подтверждает, по сути, что все договоры, представленные налогоплательщиком в обоснование правомерности получения налоговой льготы, предусмотренной подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, являются сублицензионными.

Представитель налогового органа констатирует, что лицензионный договор может быть заключён только с обладателем исключительного права на программный продукт. Поскольку же лицензионные договоры не позволяют сделать достоверный вывод о наличии у общества каких-либо прав на передаваемые неисключительные права на программное обеспечение по сублицензионным договорам третьим лицам, налогоплательщик не имел право освобождать хозяйственные операции от налогообложения.

Налоговый орган пояснил, что дополнительное соглашение от 19.09.2008 к договору, заключённое между ООО «Позитроника» и ООО «Старком», было представлено ему в момент подачи дополнения к апелляционной жалобе налогоплательщика от 16.06.2009, поэтому в заключении на апелляционную жалобу налогоплательщика на решение от 29.05.2009 № 12169-1030 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решение от 29.05.2009 № 92-1031 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Вместе с тем налоговый орган указывает, что с заключением дополнительного соглашения налогоплательщик не приобрёл интеллектуальных прав на программное обеспечение с возможностью их дальнейшей передачи третьим лицам (конечным пользователям), поскольку в нём не определены способы использования программного обеспечения, что является нарушением пункта 6 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отсутствие лицензионного договора с правообладателем не позволяет определить тот объём прав, которыми были наделены ООО «Компания Старком» и ООО «Позитроника».

По мнению налогового органа, письма Министерства финансов Российской Федерации, на которые ссылается налогоплательщик, предусматривают освобождение от налогообложения передачи исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также передачи прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности. Вместе с тем они не устанавливают перечень документов, необходимых для подтверждения налоговой льготы, предусмотренной подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, не содержат указания на возможность предоставления налогоплательщиком сублицензионного договора без наличия лицензионного договора для получения налоговой льготы.

Дело рассматривается в соответствии с главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При рассмотрении дела, исследовании доказательств по делу арбитражный суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Старком-Хакасия» зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия 30.03.2005, о чём выдано свидетельство о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц серии 19 № 0261333 (ОГРН- <***>).

На основании протокола общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью «Старком-Хакасия» от 30.06.2009 об изменении наименования на общества с ограниченной ответственностью «Старком», решения общества с ограниченной ответственностью «Старком» от 30.06.2009 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №2 по Республике Хакасия внесена 07.07.2009 запись в Единый государственный реестр юридических лиц в отношении ООО «Старком» и выдано свидетельство серии 19 №000805029».

20.01.2009 ООО «Старком-Хакасия» представило в налоговый орган налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года, согласно которой налогоплательщик заявил к возмещению из бюджета сумму налога на добавленную стоимость в размере 13.060,0 рублей.

Для подтверждения правильности исчисления и своевременности уплаты налогов налогоплательщику 22.01.2009 направлено требование №10-59р/2779 о представлении документов (информации). В ответ на требование ООО «Старком-Хакасия» 10.02.2009 представило копии запрошенных документов.

В ходе проверки представленных налогоплательщиком документов налоговым органом установлено завышение Обществом налоговых вычетов на сумму 2.552 рублей, также в разделе 9 налоговой декларации ООО «Старком-Хакасия» необоснованно заявлена льгота по коду 1010256 в сумме 1.254.339 рублей в соответствии с подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку при передаче прав на использование результатов интеллектуальной деятельности по договорам купли-продажи освобождение от налогообложения не применяется.

Налогоплательщику 31.03.2009 налоговым органом направлено требование №10-59т/7036, где Обществу предложено начислить НДС в сумме 225.781 рублей (1.254.339 х18%) и внести соответствующие исправления в налоговую декларацию за 4 квартал 2008г.

В ответ на требование ООО «Старком-Хакасия» 09.04.2009 представило пояснения о правомерности применения им налоговых льгот, изменения в налоговую декларацию самостоятельно не внесло.

Налоговым органом 16.04.2009 в адрес налогоплательщика направлено сообщение № 10-59р/7312 о представлении пояснений (внесении исправлений в налоговую отчётность), на что Общество 21.04.2009 представило в налоговый орган копии счетов - фактур.

По окончании камеральной налоговой проверки 22.04.2009 составлен акт № 6895 и вручен Обществу 23.04.2009. Актом установлено неправомерное применение налогоплательщиком льготы по НДС, предусмотренной подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 1.254.339 рублей за 4 квартал 2008 года, а также уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость в размере 13.060,0 рублей.

23.04.2009 налоговый орган письмом от 23.04.2009 № 10-46р/6895/2 направил налогоплательщику уведомление о дате, времени и месте рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки, возражений налогоплательщика (на 19.05.2009 на 15 час.) и вынесения решения (29.05.2009 на 15 час.). Данное уведомление вручено обществу 30.04.2009.

13.05.2009 ООО «Старком-Хакасия» представило возражения на акт камеральной налоговой проверки от 22.04.2009 № 6895.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки и возражений налогоплательщика в присутствии представителя Общества 29.05.2009 заместитель начальника налогового органа ФИО5. приняла решения №12169-1030 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и № 92-1031 «Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к
возмещению».

В решении налогового органа от 29.05.2009 №12169-1030 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 28.909,8 рублей (с учётом переплаты НДС в размере 70.724,0 рублей) в связи с неуплатой НДС за 4 квартал 2008 г. в размере 215.273 рублей, начислены пени за несвоевременную уплату налога в размере 9.048,65 рублей, налогоплательщику предложено также уплатить сумму исчисленного налога на добавленную стоимость в размере 215.273 рублей. Основанием доначисления налога и пени, применения штрафных санкций явилось неправомерное применение налогоплательщиком льготы, предусмотренной подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, применительно к операциям по реализации неисключительных прав на программное обеспечение на основании сублицензионных договоров, поскольку указанная льгота может применяться только к операциям по реализации на основании лицензионных договоров.

Решением налогового органа от 29.05.2009 № 92-1031 «Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» налогоплательщику отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 13. 060 рублей.

Копии решений вручены представителю Общества 08.06.2009.

Из текста указанных решений следует, что налоговый орган, проанализировав лицензионный договор №1/01-08 от 01.01.2008, заключённый между ООО «Компания Старком» (лицензиар) и ООО «Старком–Хакасия» (лицензиат) на передачу неисключительных прав на использование определённых программ для ЭВМ и баз данных, и заключённый между заявителем и третьими лицами (конечными пользователями) сублицензионные договоры, а также акты приёма-сдачи программных обеспечений: №СХ-00060 от 03.10.2008, №СХ-00078 от 09.11.2008, №СХ-00080 от 26.11.2008, а также сублицензионный договор от 19.09.2008, заключённый между ООО «Позитроника» (сублицензиар) и ООО «Старком – Хакасия» (сублицензиат) на передачу неисключительных прав на использование определённых программ для ЭВМ и баз данных, и заключённый между заявителем и третьими лицами (конечными пользователями) сублицензионные договоры, а также акт приёма-сдачи программных обеспечений: №КП 0000603 от 29.12.2008, пришёл к выводу о том, что существует ряд обстоятельств, которые не позволяют сделать достоверный вывод о наличии у общества каких-либо прав на передаваемые неисключительные права на программное обеспечение по сублицензионным договорам, а именно:

несовпадение по видам программного обеспечения, отражённым в актах передачи неисключительных прав и счетах-фактурах, выставленных во исполнение лицензионного договора, и видам программного обеспечения, отражённым в актах приёма - передачи неисключительных прав и счетах-фактурах по сублицензионным договорам;

сумма вознаграждений за предоставление третьим лицам неисключительных прав, равная 959.905,32 руб., отличается от суммы, указанной в актах приёма-передачи, равной 959.727,32 рублей, а также заявленной обществом в разделе 9 декларации по НДС за 4 квартал 2008 года (1.254.338,88 рублей);

отсутствие документов, подтверждающих правомерность применения льготы, установленной подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, на общую сумму 294.460,96 руб. (по 10 конечным пользователям);

по сублицензионному договору от 19.09.2008, заключённому заявителем (пользователем) с ООО «Позитроника» (сублицензиар), о передаче неисключительных авторских прав налогоплательщик не подтвердил права передачи полученных от ООО «Позитроника» прав пользования программным обеспечением другим лицам по сублицензионныим договорам.

Указанные нарушения не позволили налоговому органу сделать вывод о том, что представленные налогоплательщиком договоры являются сублицензионными в том определении, которое установлено для них нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, и соответственно сделать вывод о том, что налогоплательщиком подтверждена обоснованность применения к ним положений подпункта 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

Общество, не согласившись со спорными решениями, 15.06.2009 обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия с апелляционной жалобой на решения от 29.05.2009 №12169-1030 и № 92-1031. Свои требования об отмене решений налогового органа налогоплательщик мотивировал следующими обстоятельствами.

Налоговым органом не представлено достоверных и достаточных доказательств того, что лицензионный договор от 01.01.2008, заключённый Обществом с ООО «Компания Старком», равно как и все впоследствии заключённые договоры с конечными пользователями не соответствуют статьям 1235, 1238 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При заключении договора о передаче неисключительных авторских прав от 19.09.2008 между ООО«Старком-Хакасия» и ООО «Позитроника» действительная воля сторон была направлена на заключение лицензионного договора, соответствующего всем требованиям статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации. Целью заключения указанного договора было приобретение интеллектуальных прав на программное обеспечение с возможностью дальнейшей его возмездной передачи третьим лицам (конечным пользователям) на основании сублицензионных договоров. Однако при заключении данного договора стороны неверно отразили в юридическом документе имеющуюся у них волю, в связи с чем, было заключено Дополнительное соглашение, в соответствии с которым Общество приобретало интеллектуальные права на программное обеспечение с возможностью их дальнейшей передачи третьим лицам (конечным пользователям). 15.07.2009 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества Управление Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия приняло решение № 127, которым спорные решения оставило без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Общество, не согласившись с принятыми налоговыми органами решениями, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в материалах дела документы, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании действий органов местного самоуправления, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые совершили оспариваемые действия, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание для своих требований и возражений.

Обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на совершение оспариваемых действий, а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий, возлагается на орган или лицо, которые совершили действия (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При проверке полномочий на принятие указанным должностным лицом оспариваемых действий арбитражный суд установил следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения материалов проверки решение принимает руководитель (заместитель руководителя) налогового органа, то есть правом вынесения решения обладает не только руководитель налогового органа, но и его заместитель.

Заявителем оспариваются решения налогового органа, принятые заместителем начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия ФИО5

Таким образом, спорные решения приняты уполномоченным лицом – заместителем руководителя налогового органа.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определён перечень обстоятельств, подлежащих исследованию при рассмотрении дел в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

К таковым законодатель относит обстоятельства, свидетельствующие о соответствии (несоответствии) оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, наличии полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), о нарушении оспариваемым актом, решением и действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По вопросу о соответствии оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

С 1 января 2008 года согласно подпункту 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождаются операции по передаче исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

Арбитражный суд, проанализировав приведённые ниже нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, руководствуясь пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика, полагает, что предоставление права использования программы для ЭВМ по сублицензионному договору также НДС не облагается.

Аналогичной позиции придерживается и Министерство финансов Российской Федерации, которое в соответствии со статьёй 34.2 Налогового кодекса Российской Федерации уполномочено давать письменные разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах, сборах (официальные письма: от 30.01.2008 № 03-07-07/06, от 14.02.2008 № 03-07-08/32, от 21.02.2008 № 03-07-08/36, от 01.04.2008 № 03-07-15/44).

В соответствии с нормами пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Налоговый кодекс Российской Федерации, равно как и другие акты законодательства о налогах и сборах, не даёт определения, что следует понимать под реализацией исключительных прав или прав использования результатов интеллектуальной деятельности в целях применения положений Налогового кодекса Российской Федерации. Следовательно, для того, чтобы определить, в каком случае и при каких условиях возникает право на применение льготы по НДС на основании подпункта 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо обратиться к нормам Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу положений статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации программы для ЭВМ и базы данных относятся к результатам интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана.

Одним из основополагающих принципов законодательства в сфере интеллектуальной собственности является норма, сформулированная в пункте 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой право использования результата интеллектуальной деятельности принадлежат лицу, обладающему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладателю). Другие лица не могут использовать результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, прямо предусмотренных нормами Гражданского кодекса Российской Федерации.

Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путём его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования результата интеллектуальной деятельности в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Согласно пункту 1 статьи 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации заключение лицензионного договора не влечёт за собой переход исключительного права к лицензиату.

Из анализа приведённых норм закона во взаимосвязи с положениями подпункта 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации следует вывод, что для освобождения названных операций от обложения НДС необходимо одновременное соблюдение следующих условий:

наличие у лицензиата лицензионного договора с правообладателем,

наличие у лицензиата письменного согласия правообладателя на заключение лицензиатом сублицензионного договора с третьим лицом,

заключение лицензиатом и третьим лицом сублицензионного договора на предоставление третьему лицу прав использования объекта интеллектуальной деятельности способами в рамках тех способов, которые предоставлены лицензиату правообладателем.

Согласно статье 1235 Гражданского кодекса по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата в предусмотренных договором пределах. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Лицензионный договор заключается в письменной форме, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом.

При письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности другому лицу (сублицензионный договор). При этом к сублицензионному договору применяются правила Гражданского кодекса о лицензионном договоре.

Лицензионный договор может предусматривать предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия) или предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия).

Согласно статье 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации к указанным договорам применяются общие положения об обязательствах и о договоре, при заключении указанных договоров стороны должны предусмотреть в договоре существенные условия, каковыми являются:

- предмет договора путём указания на результат интеллектуальной деятельности, право использования которого предоставляется по договору. При этом конкретизация результата интеллектуальной деятельности является необходимым условием для признания предмета лицензионного договора согласованным;

- конкретные способы использования результата интеллектуальной деятельности (примерный перечень способов использования результата интеллектуальной деятельности указан в пункте 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В случае отсутствия существенных условий лицензионного договора в силу положений подпункта 1 и 6 статьи 1235 и статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации лицензионный договор будет считаться незаключенным, а само право использования не будет считаться предоставленным.

Арбитражный суд, исследовав и оценив лицензионный договор №1/01-08 от 01.01.2008 на передачу неисключительных прав на программное обеспечение, пришёл к выводу о том, что по своей сути данный договор является сублицензионным договором, а не лицензионным, как это обозначено сторонами при его заключении.

Данный вывод суда основан на пояснениях представителя заявителя, который сообщил, что реализация неисключительных прав по данному договору осуществлялась через цепочку посредников (от правообладателя до конечного пользователя). При этом пояснил, что правообладателем программ для ЭВМ и баз данных является иностранная фирма, которая, в свою очередь, заключила лицензионный договор с российской фирмой, а та по цепочке заключила сублицензионный договор с ООО «Компания Старком», обозначенным в договоре №1/01-08 от 01.01.2008 в качестве «лицензира», которое, в свою очередь, заключило с заявителем по настоящему делу (ООО «Старком») «лицензионный» договор №1/01-08 от 01.01.2008 (а по сути сублицензионный договор), которое, в свою очередь, заключило сублицензионные договоры с конечными получателями.

В связи с этим представитель заявителя дал пояснения суду о том, что ООО «Компания Старком» не является лицензиаром в смысле, придаваемом ему статьёй 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации. На вопрос суда: «Почему договор №1/01-08 от 01.01.2008 стороны обозначили как лицензионный, тогда как по своей сути он является сублицензионным?», представитель налогоплательщика не смог указать конкретной причины, указав лишь на возможную юридическую неточность и небрежность сторон при его оформлении.

Что касается сублицензионного договора от 19.09.2008, заключённого заявителем (пользователем) с ООО «Позитроника» (сублицензиаром), то в рассматриваемой ситуации стороны договора, напротив, изначально заключив сублицензионный договор, на следующий день 20.09.2008 подписали к нему дополнительное соглашение, согласно которому изменилось наименование договора с «сублицензионного» на «лицензионный», наименование сторон: «сублицензиар» заменено на «лицензиар», «пользователь» на «лицензиат», а также предмет договора.

На вопрос суда: «Почему в рассматриваемой аналогичной ситуации стороны договора повели себя иным образом?», представитель налогоплательщика вновь не смог указать конкретной причины.

Между тем, как пояснили представители налогового органа, данное обстоятельство ввело в заблуждение налоговый орган при проведении камеральной налоговой проверки и на момент принятия спорного решения относительно вида договора, поскольку они добросовестно полагали, что между сторонами заключён именно лицензионный договор в рамках статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации. Соответственно и все требования по определению перечня необходимых к представлению документов, а также изложенные в акте камеральной налоговой проверки и в спорном решении выводы по исследованию и анализу представленных налогоплательщиком документов строились исходя из лицензионного договора. Поскольку данное обстоятельство выяснилось только в ходе судебного разбирательства по настоящему делу, налоговый орган полагает, что заключению сублицензионного договора в обязательном порядке должно предшествовать заключение лицензионного договора, и настаивает на том, что указанный договор должен был быть представлен налогоплательщиком в подтверждение обоснованности применения льготы, предусмотренной подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, для оценки обстоятельств о наличии у лицензиара объёма прав использования объекта интеллектуальной деятельности способами в рамках тех способов, которые предоставлены лицензиату правообладателем, соответственно и аналогичные права сублицензиата - ООО «Компания Старком», а также в целях проверки достоверности сведений, представляемых сублицензиаром - ООО «Компания Старком», о соответствующих полномочиях лица, заключившего сублицензионный договор и представляющего интересы общества.

Арбитражный суд полагает правомерной такую позицию налогового органа, исходя из следующего.

Согласно положениям статьи 1238 Гражданского кодекса Российской Федерации при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор). По сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата деятельности или средства индивидуализации только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата.

Пункт 2 названной статьи определяет пределы распоряжения лицензиатом правом использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Поскольку в силу пункта 1 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации сам лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором, он не может распорядиться соответствующим правом за рамками указанных прав и способов. Следовательно, сублицензиат не может получить от лицензиата право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации за пределами прав, полученных лицензиатом по соответствующему лицензионному договору.

Между тем заявитель не представил суду лицензионный договор с правообладателем, тем самым в нарушение положений статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации не доказал использование результата интеллектуальной деятельности (определённых программ для ЭВМ и баз данных) с согласия правообладателя.

Арбитражный суд полагает состоятельным довод налогового органа о том, что отсутствие лицензионного договора с правообладателем не позволяет оценить и исследовать объём прав использования объекта интеллектуальной деятельности способами в рамках тех способов, которые предоставлены лицензиату правообладателем, соответственно и аналогичные права сублицензиатов - ООО «Компания Старком» и ООО «Позитроника». Соответственно, обоснованны доводы налогового органа о том, что в отсутствие лицензионного договора и документов, подтверждающих соответствующие полномочия ООО «Компания Старком» и ООО «Позитроника» (сублицензиара) на заключение «лицензионного» договора №1/01-08 от 01.01.2008 и от 19.09.2008 с дополнениями к нему от 20.09.2008, налоговый орган был лишён возможности оценить и исследовать полноту и достоверность сведений, содержащихся в названных договорах.

Ссылка заявителя на то, что ООО «Компания Старком» и ООО «Позитроника» являются надлежащими лицами, которые передали ООО «Старком» неисключительные права на определённые программы для ЭВМ и баз данных, не принимается, поскольку заявитель не представил в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащие доказательства наличия у них исключительных или неисключительных прав, несмотря на то, что арбитражный суд определением от 31.07.2009 предлагал заявителю представить такие документы.

Более того, налогоплательщик не представил суду и документы в подтверждение «соответствующих полномочий» «лицензиара» (по сути сублицензиара) ООО «Компания Старком» и ООО «Позитроника», на которые имеются ссылки в пункте 1.1 «лицензионного» договора №1/01-08 от 01.01.2008.

Между тем обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговой льготы первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, льготу по НДС. Данный вывод суда основан на анализе совокупности требований подпункта 6 пункта 1 статьи 23, пункта 6 статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации и статей 1229, 1233, 1235, 1238, 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Представленные же заявителем документы: сублицензионный договор ООО «Инстанта Дистрибьюшн» с ООО «Компания Старком» от 09.01.2009 № И-00000092, лицензионный договор ООО «Монт Новосибирск» с ООО «Компания Старком» от 08.04.2008 № КС-08/04/08-4-пр, сублицензионный договор ООО «Монт Новосибирск» с ООО «Позитроника» от 01.09.2008 № КС-01.09.08-3-пр, не являются доказательствами наличия у ООО «Компания Старком», ООО «Позитроника» и ООО «Старком» исключительных или неисключительных прав на определённые программы для ЭВМ и баз данных, указанных в «лицензионных» договорах №1/01-08 от 01.01.2008 и от 19.09.2008 с дополнениями к нему от 20.09.2008.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Согласно части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив относимость, допустимость, достоверность представленных обществом доказательств в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, арбитражный суд полагает, что перечисленные выше документы, представленные в подтверждение наличия у ООО «Компания Старком», ООО «Позитроника» и ООО «Старком» исключительных или неисключительных прав на определённые программы для ЭВМ и баз данных, указанных в «лицензионных» договорах №1/01-08 от 01.01.2008 и от 19.09.2008 с дополнениями к нему от 20.09.2008.

Данный вывод суда основан на сравнительном анализе указанных договоров.

Так, в подтверждение наличия у ООО «Компания Старком» исключительных или неисключительных прав на определённые программы для ЭВМ и баз данных, соответственно на заключение лицензионного договора с ООО «Старком» №1/01-08 от 01.01.2008, заявитель представил сублицензионный договор от 09.01.2009 № И-00000092, заключённый ООО «Инстанта Дистрибьюшн» с ООО «Компания Старком». Таким образом, сублицензионный договор между ООО «Инстанта Дистрибьюшн» с ООО «Компания Старком» заключён 09.01.2008, тогда как лицензионный договор между ООО «Компания Старком» и ООО «Старком-Хакасия» заключён 01.01.2008, то есть сублицензионный договор заключён ранее лицензионного договора.

Более того, согласно приведённым выше нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующим правоотношения сторон по лицензионным договорам, следует, что сублицензионный договор является производным от лицензионного договора, что означает, что заключению сублицензионного договора в обязательном порядке должно предшествовать заключение лицензионного договора, по которому лицензиат получает право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, передаваемого им впоследствии по сублицензионному договору третьим лицам – сублицензиатам.

Между тем из названных договоров усматривается противоположная ситуация.

Аналогичная ситуация усматривается и по ООО «Позитроника», выступающему по отношению к заявителю лицензиаром по лицензионному договору от 19.09.2009 с дополнениями от 20.09.2009. В подтверждение наличия у ООО «Позитроника» исключительных или неисключительных прав на определённые программы для ЭВМ и баз данных, соответственно на заключение указанного лицензионного договора, ООО «Старком» представило сублицензионный договор с ООО «Монт Новосибирск» от 01.09.2008 № КС-01.09.08-3-пр.

В нарушение положений статьи 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации указанные выше договоры не содержат реквизитов документов, удостоверяющих исключительные права лицензиара на программное обеспечение. Так, текст сублицензионного договора от 09.01.2009 № И-00000092, заключённого ООО «Инстанта Дистрибьюшн» с ООО «Компания Старком», содержит ссылку на доверенность №1 от 09.01.2008; сублицензионный договор ООО «Монт Новосибирск» с ООО «Позитроника» от 01.09.2008 № КС-01.09.08-3-пр - на устав общества; лицензионный договор ООО «Монт Новосибирск» с ООО «Компания Старком» от 08.04.2008 № КС-08/04/08-4-пр - также на устав общества.

Указанные договоры не содержат в разделе «предмет договора» сведения о наименовании, виде и количестве передаваемых от ООО «Инстанта Дистрибьюшн» к ООО «Компания Старком» неисключительных прав на программное обеспечение, соответственно от ООО «Монт Новосибирск» к ООО «Компания Старком». В связи с этим представленные заявителем акты приёма – передачи неисключительных прав (№31914 от 22.09.2008, № MN00002158 от 23.09.2008, № MN00002542 от 14.10.2008, № MN00002545 от 14.10.2008, № MN00002547 от 14.10.2008, № MN00002771 от 28.10.2008, № MN00003088 от 13.11.2008), составленные с участием этих же лиц, арбитражный суд не имеет возможности соотнести с лицензионными (сублицензионными) договорами, поскольку тексты актов не содержат сведений о том, что они являются приложениями к названным договорам. Более того, указанные акты не содержат вообще какой-либо информации, позволяющей суду сделать вывод об их относимости к данным лицензионным (сублицензионным) договорам.

Отсутствие таких сведений не позволяет отследить реализацию неисключительных прав на конкретные виды и количество программного обеспечения по указанным договорам от ООО «Монт Новосибирск» и ООО «Инстанта Дистрибьюшн» к ООО «Компания Старком» и ООО «Позитроника» и от ООО «Компания Старком» и ООО «Позитроника» к заявителю по настоящему делу – ООО «Старком».

Иных доказательств в подтверждение наличия у ООО «Инстанта Дистрибьюшн», ООО «Монт Новосибирск», ООО «Компания Старком», ООО «Позитроника» и ООО «Старком» исключительных или неисключительных прав на определённые программы для ЭВМ и баз данных, указанных в «лицензионных» договорах №1/01-08 от 01.01.2008 и от 19.09.2008 с дополнениями к нему от 20.09.2008, налогоплательщик суду не представил.

В связи с изложенным арбитражный суд полагает, что заявитель, являясь сублицензиатом по названному договору, не потребовав у ООО «Компания Старком» и ООО «Позитроника» (сублицензиаров) документов в подтверждение у них наличия письменного согласия правообладателя на заключение лицензиатом сублицензионного договора с третьим лицом, тем самым подверг себя риску и не доказал возникновение у него права на использование программного обеспечения и заключения сублицензионных договоров с третьими лицами в рамках тех способов, которые предоставлены лицензиату правообладателем.

Данный вывод соответствует смыслу статьи 1238 Гражданского кодекса Российской Федерации, из которой следует, что право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

Ссылка налогоплательщика на письма Министерства финансов Российской Федерации от 07.11.2008 №03-07-07/116, от 01.04.2008 № 03-07-15/44, от 03.02.2009 №03-07-07/04, в подтверждение довода о том, что Минфин считает достаточным для получения освобождения от уплаты НДС при предоставлении права использования программы для ЭВМ наличие сублицензионного договора, не соответствует содержанию и смыслу указанных писем. Действительно, Министерство финансов указало, что передача права использования программы для ЭВМ на основании лицензионных (сублицензионных) договоров относится к операциям, не подлежащим обложению НДС. Вместе с тем оно не устанавливало перечень документов, необходимый для предоставления и подтверждения льготы по НДС, предусмотренной подпунктом 26 пункта статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, как и не указало возможность предоставления налогоплательщиком только сублицензионного договора без лицензионного договора, в котором должно содержаться письменное согласие правообладателя на заключение лицензиатом сублицензионного договора с третьим лицом.

Кроме того, в силу статьи 4 Налогового кодекса Российской Федерации данные письма Минфина России не являются нормативными правовыми актами, имеют информационно-разъяснительный характер по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражный суд пришёл к выводу о том, что в силу пункта 1 статьи 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации распоряжаться исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности может только правообладатель, в связи с чем организация-посредник имеет право распространять программный продукт, но не имеет прав на его использование другими способами, то есть не является обладателем тех прав, которые передаёт по сублицензионному договору, следовательно, организации-посредники не могут заключать сублицензионные договоры друг с другом и с конечными пользователями и освобождать такие операции от НДС.

Таким образом, из анализа положений пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. №53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебной практики (в отсутствие законодательного решения этого вопроса) следует вывод о том, налогоплательщик, являясь промежуточным звеном в цепочке посредников (от правообладателя до конечного пользователя), и самостоятельно избрав именно такую модель правоотношений, предусматривающих применение налоговой льготы по НДС, в этом случае, по существу в силу положений статьи 1238 Гражданского кодекса Российской Федерации как сублицензиат должен отвечать за надлежащий либо ненадлежащий выбор сублицензиара, соответственно обязан проявить должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента при возникновении договорных отношений. В рассматриваемом случае налогоплательщик был обязан проверить достоверность сведений, представляемых сублицензиарами - ООО «Компания Старком» и ООО «Позитроника», о соответствующих полномочиях лиц, заключивших сублицензионный договор и представляющих интересы общества.

В связи с изложенным арбитражный суд считает несостоятельным довод налогоплательщика о том, что получение налогоплательщиком налоговой льготы не поставлена законом в зависимость от представления им доказательств проверки правомерности владения интеллектуальными правами третьих лиц, в связи с чем у налогоплательщика отсутствует обязанность документально доказывать факт совершения хозяйственных операций третьими лицами, а не самим налогоплательщиком.

Арбитражный суд отклоняет довод заявителя о том, что при рассмотрении арбитражным судом заявления о признании ненормативного акта налогового органа незаконным должны рассматриваться лишь те доказательства и доводы налогового органа, которые были им заявлены и изложены при проведении камеральной налоговой проверки, до вынесения по её результатам обжалуемого решения. Поскольку при проведении камеральной налоговой проверки налоговым органом не были истребованы и исследованы документы, подтверждающие правомерность передачи неисключительных прав на программное обеспечение, приобретённое по лицензионному договору от 01.01.2008 № 1/01-08 с ООО «Компания Старком»», в пользу третьих лиц (сублицензиатов), арбитражный суд не должен рассматривать эти обстоятельства.

Так, страницы 17, 18 спорного решения №»123169 -1030 содержат ссылки на анализ норм Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующего правоотношения сторон по лицензионному договору. Кроме того, налоговый отразил, что представленные налогоплательщику на основании лицензионного договора ООО «Компания Старком» неисключительные права на программное обеспечение и передаваемые обществом неисключительные права на программное обеспечение третьим лицам на основании сублицензионных договоров не совпадают по видам программного обеспечения, то есть по предмету договора, что не позволяет сделать достоверный вывод о наличии у общества каких-либо прав на передаваемые неисключительные права на программное обеспечение по сублицензионным договорам и как следствие, соответствие указанных договоров нормам Гражданского кодекса Российской Федерации о лицензионном (сублицензионном) договоре.

Как пояснил выше представитель налогового органа, на момент принятия спорного решения он полагал, что между ООО «Компания Старком» и ООО «Старком-Хакасия» заключён лицензионный договор. При этом представитель налогового органа пояснил, что в ходе проведения камеральной налоговой проверки налогоплательщик не представил документов, удостоверяющих исключительное право лицензира (ООО «Компания Старком») на программное обеспечение, явившееся предметом лицензионного договора от 01.01.2008 № 1/01-08.

Поскольку только в ходе судебного разбирательства налоговому органу стало известно о том, что указанный лицензионный договор, по сути, является сублицензионным договором, то, по мнению налогового органа, является логичным, что тексты спорных решений не содержат выводов относительно необходимости представления налогоплательщиком лицензионного договора с правообладателем программного обеспечения (ООО «Компания Старком»). В связи с этим налоговым органом не были истребованы и исследованы документы, подтверждающие правомерность передачи неисключительных прав на программное обеспечение, приобретённое по лицензионному договору от 01.01.2008 № 1/01-08 с ООО «Компания Старком»», в пользу третьих лиц (сублицензиатов).

Вместе с тем данное обстоятельство не освобождает заявителя от обязанности представлять документы в обоснование правомерности заявленной им в налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2008 года льготы.

Принимая во внимание изложенное выше и оценив в совокупности указанные выше доказательства, арбитражный суд пришёл к выводу о том, что заявитель не доказал правомерность и обоснованность применения льготы по НДС за 4 квартал 2008 года, установленной подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данное обстоятельство явилось для налогового органа основанием для констатации факта неисполнения обществом обязанности по уплате доначисленного НДС в сумме 215.273,0 руб., что в силу статьи 106 и пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации подпадает под признаки налогового правонарушения.

#M12293 0 901714421 77 2018594944 396586 3452089807 2140076992 403950332 1406751650 4294967294Пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации#S за неуплату налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) установлена ответственность в виде штрафа в размере 20 процентов неуплаченной суммы налога.

При таких обстоятельствах решение налогового органа о применении санкции в виде штрафа в сумме 28.909,8 руб. (с учётом переплаты НДС в размере 70.724,0 руб.), предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, является правомерным.

В связи с изложенным и в соответствии со статьёй 75 Налогового кодекса Российской Федерации решение налогового органа в части начислении суммы пени 9.048,65 руб. за просрочку уплаты НДС за 4 квартал 2008 года также является правомерным.

В связи с изложенным выше арбитражный суд пришёл к выводу о том, что налоговый орган принял законное решение от 29 мая 2009 года № 12169-1030 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и от 29 мая 2009 года № 92-1031 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Поскольку налогоплательщик, не представив лицензионный договор с правообладателем программного обеспечения, тем самым документально не подтвердил правомерность и обоснованность применения налоговой льготы по НДС, предусмотренной подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, в целом за 2 квартал 2008 года, арбитражный суд полагает, что он соответственно не подтвердил обоснованность её применения и по спорным эпизодам, касающимся неполноты представления документов по сублицензионным договорам с конечными получателями; несовпадению по видам программного обеспечения, отражённым в актах передачи неисключительных прав и счетах-фактурах, выставленных во исполнение лицензионного договора, и видам программного обеспечения, отражённым в актах передачи неисключительных прав и счетах-фактурах по сублицензионным договорам.

В связи с этим арбитражный суд полагает, что не требуется отдельной оценки и исследования указанных моментов, поскольку это не влияет на правовую позицию арбитражного суда при принятии решения по указанному делу.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая, что спорное решение налогового органа не противоречит требованиям Налогового кодекса Российской Федерации и Гражданского кодекса Российской Федерации, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, основания для удовлетворения требований заявителя отсутствуют.

В соответствии с частью 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по настоящему делу составляет 3.000,00 руб. (2000,0 руб. – по заявлению, 1.000,0 руб.- по обеспечительной мере).

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворённых требований. В связи с отказом в удовлетворении требования, расходы по делу относятся на заявителя. При обращении в арбитражный суд заявитель уплатил государственную пошлину в сумме 3.000,00 руб. платёжными поручениями №4689 от 27.07.2009 и №4727от 29.07.2009, в связи с чем арбитражный суд не производит взыскание госпошлины с заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Старком» в удовлетворении заявления о признании незаконными частично решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Республике Хакасия от 29 мая 2009 года № 12169-1030 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения от 29 мая 2009 года № 92-1031 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в связи с их соответствием положениям статей 23, 75, 88, 122, 149, 174 Налогового кодекса Российской Федерации и статей 1225, 1229, 1233, 1235, 1238, 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Настоящее решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд, г. Красноярск, или путем подачи кассационной жалобы в течение двух месяцев после вступления решения в законную силу в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, г. Иркутск. Жалобы подаются через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья И.В. Тутаркова