Гражданский кодекс часть 1

общество с ограниченной ответственностью «Промтехэкспертиза» (далее – ООО «Промтехэкспертиза») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Челябинское УФАС России) от 27.09.2018 по делу № 22А-ч. 4 ст.14.32-03/2018 об административном правонарушении.

Заявитель считает оспариваемое постановление Челябинского УФАС России противоречащим законодательству Российской Федерации, нарушающим его права и законные интересы в экономической сфере.

Челябинское УФАС России представило мнение на заявление от 05.12.2018 № 17004/04, в котором просило отказать в удовлетворении заявления, оспариваемое постановление находит правомерным (т.2 л.д.4-7).

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 26.03.2019 объявлен перерыв до 02.04.2019. Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Арбитражного суда Челябинской области в сети интернет (т.2 л.д. 130).

ООО «Промтехэкспертиза» явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте рассмотрения заявления извещено надлежащим образом посредством направления в его адрес копий определений заказными письмами с уведомлениями, а также размещения данной информации на официальном сайте суда, ссылка на который имеется в определениях суда.

При таких обстоятельствах на основании статьи 156, 163 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителя заявителя.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные им в отзыве на заявление соответственно.

Заслушав пояснения представителя Челябинского УФАС России, исследовав имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд считает заявление подлежащим отклонению по следующим мотивам.

Как следует из материалов дела, ПАО «Фортум» (заказчик) были объявлены открытые конкурентные переговоры на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение 31603622233 (опубликовано 29.04.2016), извещение 31603622548 (опубликовано 29.04.2016), извещение 31603636514 (опубликовано 06.05.2016), извещение 31604032653 (опубликовано 25.08.2016), извещение 31604097257 (опубликовано 14.09.2016), извещение 31604097925 (опубликовано 14.09.2016), которые впоследствии были отменены ПАО «Фортум» до подведения итогов по причине несоответствия всех участников закупки требованиям закупочной документации.

ООО «ЭвиС» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика при проведении закупок на оказание услуг по проведению экспертизы промышленной безопасности, технического освидетельствования, диагностирования и обследования технических устройств, зданий и сооружений и на оказание услуг по контролю металла основных элементов котлов, турбин, трубопроводов и сооружений (извещения № 31603622233, 31603622548, 31603636514, 31604032653, 31604097257, 31604097925).

Письмом антимонопольного органа от 14.11.2016 № 14434/03 жалоба ООО «ЭвиС» была возвращена заявителю на основании пункта 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции и принята в порядке главы 9, поскольку содержала информацию о признаках нарушения антимонопольного законодательства.

Челябинский УФАС России рассмотрев материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства № 1-03/17, возбужденного по признакам нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) 08.12.2017 принято решение согласно которого действия ПАО «Фортум», ООО «Промтехэкспертиза» признаны нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции в результате заключения и участия в соглашении, которое привело к ограничению конкуренции на рынках контроля металла, проведения технических освидетельствований и экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений, принадлежащих ПАО «Фортум» на праве собственности на территории Челябинской, Тюменской областях и Ханты-Мансийского автономного округа - Югра в 2015 - 2016 годах, путем создания другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на указанные товарные рынки (пункт 1), указанным лицам решено выдать предписания о прекращении участия в соглашении, которое ограничивает конкуренцию на рынках контроля металла, проведения технических освидетельствований и экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений, принадлежащих ПАО «Фортум» на праве собственности на территории Челябинской, Тюменской областях и Ханты-Мансийского автономного округа – Югра и не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (пункт 2).

На основании указанного решения постановлением Челябинского УФАС России от 27.09.2018 по делу № 22А-ч. 4 ст.14.32-03/2018 ООО «Промтехэкспертиза» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, и привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 1 187 900 руб. (т.1 л.д.66-97).

Не согласившись с вышеуказанным постановлением антимонопольного органа, ссылаясь на отсутствие вмененного ему состава административного правонарушения, с нарушением срока, установленного статьей 208 АПК РФ, ООО «Промтехэкспертиза» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, связанном с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Заявленное требование рассматривается в порядке параграфа 2 главы 25 АПК РФ (статьи 207-211 АПК РФ).

Согласно части 2 статьи 207 АПК РФ производство по делам об оспаривании решений административных органов возбуждается на основании заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, привлеченных к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности.

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 1 статьи 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе статьей 14.32 КоАП РФ.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами.

Согласно части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции является сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности. При этом, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов («Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

Из материалов дела усматривается, что что в 2015 году ПАО «Фортум» проводило закупку на право заключения договора по оказанию услуг контроля металла, проведения технических освидетельствований и экспертизы промышленной безопасности технических устройств Челябинской ТЭЦ-2 и Аргаяшской ТЭЦ филиала Энергосистема «Урал» ПАО «Фортум» в 2015-2016 годах (извещение № 31401901229).

По результатам подведения итогов при проведении закупки победителем признано ООО «Промтехэкспертиза», с которым 24.02.2015 заключен договор № 25/1000/15/14479 на оказание услуг по контролю металла, проведению технических освидетельствований и экспертизы промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений Челябинской ТЭЦ-2 и Аргаяшской ТЭЦ Энергосистема «Урал» ПАО «Фортум» в 2015-2016 годах (по лоту № 2).

В 2015-2016 годах между ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза» заключено 11 дополнительных соглашений к рассматриваемому договору, в рамках которых сторонами были изменены объем и цена оказываемых услуг, а также детализированы сроки оказания услуг по измененным объемам услуг.

Дополнительными соглашениями от 09.04.2015№ 2, от 22.06.2016 № 4, от 04.07.2016 № 5, от 25.10.2016 № 8, от 07.11.2016 № 9, от 10.11.2016 № 10, заключенными между ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза», предусмотрено оказание услуг по контролю метала, экспертизы промышленной безопасности и техническое освидетельствование технических устройств, зданий и сооружений ПАО «Фортум», не включенных в договор от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479, а именно - оказание услуг на Челябинской ТЭЦ-1, Челябинской ТЭЦ-3, Челябинской ГРЭС, Тюменской ТЭЦ-1, Тюменской ТЭЦ2, Няганской ГРЭС.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом проанализированы закупочные процедуры, проводимые ПАО «Фортум» на право заключения договора на оказание услуг по контролю металла, экспертизе промышленной безопасности и техническому освидетельствованию технических устройств, зданий, сооружений в 2016 году, и отмененные в последующем ПАО «Фортум».

В 2015-2016 годах ПАО «Фортум» были объявлены открытые конкурентные переговоры на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение № 31603622233 (опубликовано 29.04.2016), извещение № 31603622548 (опубликовано 29.04.2016), извещение № 31603636514 (опубликовано 06.05.2016), извещение № 31604032653 (опубликовано 25.08.2016), извещение № 31604097257 (опубликовано 14.09.2016), извещение № 31604097925 (опубликовано 14.09.2016), которые впоследствии были отменены ПАО «Фортум» до подведения итогов по причине несоответствия всех участников закупки требованиям закупочной документации.

Установлено, что на участие в закупке каждый раз подавалось 3 и более заявки участников, одним из которых являлось и ООО «Промтехэкспертиза». После отмены каждой из указанных закупок ПАО «Фортум» заключало дополнительные соглашения с Уральским филиалом ООО «Промтехэкспертиза» на работы, являющиеся предметом отмененной закупки без проведения конкурентных процедур в связи с наличием срочной потребности в оказании указанных услуг.

В соответствии с итоговым экспертным заключением заявок участников закупочной процедуры (извещение № 31603622548) все заявки участников не соответствуют требованиям закупочной документации, в том числе заявки ООО «ЭвиС» и ООО «Промтехэкспертиза». Закупка отменена 14.06.2016, рассмотрение заявок и подведение итогов согласно извещению - 16.06.2016. Таким образом, закупка была отменена за 2 дня до подведения итогов закупки.

За 1 день до даты рассмотрения заявок - 15.06.2016, сотрудник ПАО «Фортум» оформил служебную записку на заключение дополнительного соглашения и обоснование закупки у единственного поставщика – ООО «Промтехэкспертиза». Согласно указанной служебной записке содержится просьба согласовать заключение дополнительного соглашения к договору от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479 с ООО «Промтехэкспертиза», в качестве обоснования закупки у единственного поставщика указана причина – наличие срочной потребности в продукции, в связи с чем проведение иных процедур нецелесообразно.

Аналогичным образом была отменена и иная закупочная процедура (извещение № 31603636514) за 3 дня до даты рассмотрения заявок и подведения итогов. После отмены указанной закупки между ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза» заключено дополнительное соглашение от 04.07.2016 № 5

Также после отмены закупок №№ 31604097257, 31604097925 между ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза» были заключены дополнительные соглашения от 25.10.2016 № 8, от 07.11.2016 № 9.

Антимонопольным органом установлены хозяйствующие субъекты, выразившие желание и имеющие возможность принять участие в закупках по проведению контроля металла, технических освидетельствований и экспертизы промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений ПАО «Фортум», а именно ООО «ЭвиС», ООО «Уральский центр промышленной безопасности», ООО «Инженерно-диагностический центр «Олимп», ООО «Проммаш Тест», ООО «Технология», ООО «Северные технологии», ООО «Техно Гарант».

В ходе проведения проверки Челябинским УФАС России был осуществлен осмотр территорий, помещений, документов и предметов проверяемых лиц, по результатам проведения которых составлены протоколы осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемых лиц. Также Челябинским УФАС России была получена электронная переписка сотрудников ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза», которая приобщена к материалам дела.

Комиссией Челябинского УФАС России в ходе рассмотрения дела были проанализированы доказательства о наличии антиконкурентных соглашений между ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза», полученные в ходе проведения проверок, в том числе, внутренняя переписка сотрудников ПАО «Фортум», а также электронная переписка указанных хозяйствующих субъектов.

Так, например, электронная переписка, полученная в ходе проведения проверки, содержит письма ООО «Промтехэкспертиза», согласно которым последнее сообщает, что компания принимает участие в закупках (извещение № 31603622548, 31603622610), но от сотрудников ПАО «Фортум» в устной и письменной форме (не официально, без подписи и печатей) поступают письма с предложением заключить дополнительное соглашение на работы, являющиеся предметом указанных закупок. Во избежание «задвоения» работ, ООО «Промтехэкспертиза» просит уточнить «статус» указанных закупок и направить официальное предложение о заключении дополнительного соглашения.

Согласно электронной переписке между сотрудниками ПАО «Фортум» тема письма касается участия в закупочных процедурах (повторный запрос) по вопросу отмены закупок (извещение 31603622548, 31603622610), формально 2 компании соответствуют требованиям технического задания и сотрудники готовят дополнительное соглашение для заключения его с ООО «Промтехэкспертиза»».

Также в электронной переписке имеются письма от 10.11.2016 между сотрудниками ПАО «Фортум», согласно которым ООО «Промтехэкспертиза» были выполнены работы, требующие «закрытия» в отчетности ООО «Промтехэкспертиза», при том, что дополнительное соглашение № 9 к договору от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479, предусматривающее выполнение указанных работ, еще не заключено между ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза».

Кроме того, согласно переписке между сотрудниками ПАО «Фортум» дополнительное соглашение № 9 к договору от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479 предполагает снижение стоимости работ, которые не были предусмотрены ранее заключенными дополнительными соглашениями (в частности дополнительным соглашением № 4). При этом также обнаружены письма ООО «Промтехэкспертиза», согласно которым общество выражает готовность выполнить работы, являющиеся предметом дополнительных соглашений к договору от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479.

Согласно переписке между сотрудниками ПАО «Фортум» (электронные письма от 18.05.2016) по просьбе ООО «Промтехэкспертиза» происходила корректировка (изменение) технического задания при проведении закупок на оказание услуг технического освидетельствования и экспертизы промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений Энергосистемы «Урал» ПАО «Фортум» в 2016, 2017, 2018 годах. В электронном письме от от 14.06.2016 сотрудник ПАО «Фортум» просит запросить коммерческие предложения от ООО «Промтехэкспертиза» для дальнейшего заключения дополнительного соглашения.

Согласно электронному письму сотрудника ПАО «Фортум» (внутренняя переписка) от 14.06.2016, уточняется: «Что делаем с «Промтехэкспертиза» ? Идем на очередные допы ?».

В ходе проведения проверки Челябинским УФАС России в отношении ООО «Промтехэкспертиза» были получены также документы с рабочего компьютера должностного лица ООО «Промтехэкспертиза», по итогам анализа которых установлено следующее.

На рабочем компьютере должностного лица ООО «Промтехэкспертиза» обнаружены папки с заявками других участников в электронном виде на участие в закупках, проводимых ПАО «Фортум» на заключение договора по оказанию услуг по контролю металла, экспертизе промышленной безопасности и техническому освидетельствованию: - закупка на экспертизу промышленной безопасности, техническое освидетельствование, диагностирование и обследование технических устройств Челябинской ТЭЦ-3, Аргаяшской ТЭЦ Энергосистема Урал ПАО «Фортум» (заявки ООО «Олимп», ООО «ПромМашТест», ООО «Технология»); - закупка на оказание услуг по контролю металла основных элементов котлов, турбин, трубопроводов и сооружений Тюменской ТЭЦ-1, Тюменской ТЭЦ-2 (заявки ООО «Северные технологии», ООО «УЦПБ», ООО «ЭвиС»); - закупка на экспертизу промышленной безопасности, техническое освидетельствование, диагностирование и обследование технических устройств, зданий и сооружений Тюменской ТЭЦ-1, Тюменской ТЭЦ-2 (заявки ООО «Техногарант», ООО «Технология», ООО «УЦПБ», ООО «ЭвиС»); - закупка на техническое освидетельствование и экспертизу промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений Энергосистема Урал ПАО «Фортум» в 2016-2018 (Челябинской ТЭЦ-1, Челябинской ТЭЦ-2, Челябинской ТЭЦ-3, Челябинской ГРЭС, Аргаяшской ТЭЦ) (заявки ООО «УЦПБ», ООО «ЭвиС»); - закупка на оказание услуг по контролю металла элементов тепломеханического оборудования и сооружений электростанций Энергосистема Урал ПАО «Фортум» в 2016 году (заявка ООО «УЦПБ»).

Также на рабочем компьютере должностного лица ООО «Промтехэкспертиза» обнаружены файлы в формате Microsoft Word с итоговым экспертным заключением ПАО «Фортум» заявок участников закупочных процедур на оказание услуг по проведению экспертизы промышленной безопасности, техническому освидетельствованию, диагностированию и обследованию технических устройств, зданий и сооружений Челябинской ТЭЦ3 и Аргаяшской ТЭЦ, филиала «Энергосистема «Урал» ПАО «Фортум», с указанием баллов, присвоенных участникам закупки по итогам проведения оценочного и отборочного этапов по каждому критерию.

В материалах проверки имеется электронная переписка между сотрудниками ООО «Промтехэкспертиза» и ПАО «Фортум» с электронной почты должностного лица ООО «Промтехэкспертиза» (электронное письмо от ООО «Промтехэкспертиза» от 25.12.2015 в 15:58), согласно которой ПАО «Фортум» просит направить оферту на конкретную сумму в размере 445 804 руб. для заключения дополнительного соглашения № 6 без оценки работ со стороны ООО «Промтехэкспертиза».

Кроме того, в материалах проверки имеются письма сотрудника ООО «Промтехэкспертиза» в адрес сотрудника ПАО «Фортум», согласно которым сотрудник просит выслать официальное коммерческое предложение на работы по дополнительному соглашению, при этом обращает внимание, что цены на работы должны не отличаться от цен, «которые в основном объеме (которые сейчас торгуются)».

Также в материалах проверки имеется переписка между сотрудниками ООО «Промтехэкспертиза» (электронные письма от 06.06.2016), согласно которой сотрудникам ООО «Промтехэкспертиза» было известно ценовое предложение ООО «ЭвиС» в рамках проведения закупок ПАО «Фортум» (извещение № 31603622548, 31603622233), а именно между сотрудниками ООО «Промтехэкспертиза» велась переписка по вопросу уточнения причин, по которым предложение ООО «Промтехэкспертиза» в рамках проведения закупки для оказания услуг в г. Тюмени (извещение № 31603622233) в разы меньше, чем у ООО «ЭвиС».

Кроме того, во вложениях к письмам между сотрудниками ООО «Промтехэкспертиза» и ПАО «Фортум» имеются коммерческие предложения ООО «ЭвиС» на участие в закупке по оказанию услуг по проведению технических освидетельствований и экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений филиала Энергосистема «Урал» ПАО «Фортум» в 2016, 2017, 2018 годах.

В материалах проверки имеются письма ООО «Промтехэкспертиза», согласно которым ООО «Промтехэкспертиза» выражает готовность выполнить работы, являющиеся предметом дополнительных соглашений к договору от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479, что подтверждает волеизъявление ООО «Промтехэкспертиза» заключить данные дополнительные соглашения без проведения конкурентных процедур.

Вышеуказанная электронная переписка, а также иные полученные в ходе проведения внеплановых проверок в отношении ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза» сведения являются прямыми доказательствами, подтверждающими заключение антиконкурентных соглашений между ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза».

В ходе рассмотрения дела Комиссией Челябинского УФАС России на примере недопуска ООО «ЭвиС» к участию в закупочных процедурах, проводимых ПАО «Фортум», проанализировано влияние действий ПАО «Фортум» по отмене конкурентных процедур на конкуренцию на товарном рынке, в частности, проанализированы представленные заявки ООО «ЭвиС» на участие в закупках, проводимых ПАО «Фортум» (извещения № 31603622233, 31603622548, 31603636514), в результате чего антимонопольный орган пришел к выводу о соответствии заявок ООО ЭвиС» в указанных закупках требованиям закупочной документации.

Указанный вывод подтверждается также электронной перепиской между сотрудниками ПАО «Фортум» (электронное письмо от 17.06.2016, тема письма: «Касается участия в закупочных процедурах (повторный запрос) по вопросу отмены закупок (извещение 31603622548, 31603622610)», по тексту письма: «формально (исходя из условий технического задания) 2 компании соответствуют требованиям технического задания, но компании указали одних и тех же экспертов, мы готовим документы на допник к существующим контрактам».

Учитывая вышеизложенное, суд полагает, что Челябинским УФАС России фактически установлена вина ПАО «Фортум», ООО «Промтехэкспертиза» в нарушении пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения антиконкурентного соглашения.

В решении Челябинского УФАС России от 08.12.2017 по делу № 1-03/17, возбужденного по признакам нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» отражено, что у обществ имелась возможность не заключать дополнительные соглашения на оказание услуг по контролю металла, экспертизе промышленной безопасности и техническому освидетельствованию технических устройств, зданий и сооружений ПАО «Фортум» на объектах, не предусмотренных договором от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479, а заключить новые договоры по итогам проведения конкурентных процедур ПАО «Фортум» на принципах добросовестности, открытости, соперничества, однако, ПАО «Фортум», ООО «Промтехэкспертиза» не предприняли мер для оказания соответствующих услуг на названных принципах, а направленность их действий свидетельствует о намеренном совершении указанных противоправных действий.

Антимонопольным органом проведены анализы состояния конкуренции на рынках оказания услуг по контролю металла, по проведению технических освидетельствований, по экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений, принадлежащих ПАО «Фортум» на праве собственности на территории Челябинской, Тюменской областей и Ханты-Мансийского автономного округа-Югра в 2015-2016 годах.

По результатам проведения анализов состояния конкуренции на рынках: - оказания услуг по контролю металла технических устройств, зданий, сооружений, принадлежащих ПАО «Фортум» на праве собственности на территории Челябинской, Тюменской областей и Ханты-Мансийского автономного округа - Югра в 2015, 2016 годах; - оказание услуг по проведению технических освидетельствований технических устройств, зданий, сооружений, принадлежащих ПАО «Фортум» на праве собственности на территории Челябинской, Тюменской областей и Ханты-Мансийского автономного округа - Югра в 2015, 2016 годах; - оказание услуг по экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений, принадлежащих ПАО «Фортум» на праве собственности на территории Челябинской, Тюменской областях и Ханты-Мансийского автономного округа-Югра в 2015-2016 годах, установлено, что данные рынки являются конкурентными и характеризуются большим числом участников рынков.

Таким образом, исходя из анализа всех имеющихся доказательств в материалах дела № 1-03/17 антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что действия ООО «Промтехэкспертиза» и ПАО «Фортум» в результате заключения дополнительных соглашений на оказание услуг по контролю металла, экспертизы промышленной безопасности и техническое освидетельствование технических устройств, зданий и сооружений ПАО «Фортум» на объектах, не предусмотренных договором от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479, привели к ограничению конкуренции на указанных рынках, в том числе, привели к созданию для ООО «ЭвиС» препятствий доступу на указанные рынки, поскольку ООО «ЭвиС» соответствовало требованиям закупочных документаций и могло стать победителем закупок.

Из материалов дела следует, что 24.02.2015 между ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза» заключен договор на оказание услуг на Челябинской ТЭЦ-2 и Аргаяшской ТЭЦ филиала Энергосистема «Урал» в 2015-2016 годах, по результатам проведения закупки № 314019901229.

Установлено, что в 2016 году ПАО «Фортум» объявлялись открытые конкурентные переговоры на выполнение рассматриваемых услуг на объектах, принадлежащих ПАО «Фортум», которые впоследствии были отменены до подведения итогов по причине несоответствия заявок участников, включая заявку ООО «Промтехэкспертиза», требованиям закупочной документации. После отмены закупочных процедур между ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза» составлялись и подписывались дополнительные соглашения к ранее заключенному договору от 24.02.2015, которые, в том числе, являлись предметом ряда отмененных закупок.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимной связи, суд приходит к выводу о доказанности факта нарушения ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза» положений пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции в результате заключения и участия в соглашении, которое привело к ограничению конкуренции на рынках контроля металла, проведения технических освидетельствований и экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений, принадлежащих ПАО «Фортум» на праве собственности на территории Челябинской, Тюменской областях и Ханты-Мансийского автономного округа - Югра в 2015 - 2016 годах, путем создания другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на указанные товарные рынки.

Вступившем в законную силу решением Арбитражного суда Челябинской области от .12.2018 по делу № А76-10888/2018 в удовлетворении заявления ООО «Промтехэкспертиза» о признании незаконным решения Челябинского УФАС России от 08.12.2017 по делу № 103/17 о нарушении антимонопольного законодательства отказано.

В рамках дела № А76-10888/2018 судом установлено, что совместные действия ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза» нарушают положения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции в результате заключения и участия в соглашении, которое привело к ограничению конкуренции на рынках контроля металла, проведения технических освидетельствований и экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений, принадлежащих ПАО «Фортум» на праве собственности на территории Челябинской, Тюменской областях и Ханты-Мансийского автономного округа - Югра в 2015 - 2016 годах, путем создания другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на указанные товарные рынки.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные судебным актом по делу № А76-10888/2018, имеют применительно к настоящему делу преюдициальное значение и не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом настоящего дела.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, является принятие решения комиссией антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Нарушение требования пункта 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции является правонарушением, предусмотренным частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Часть 4 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции КоАП РФ № 340 от 17.04.2017, введенная в действие Федеральным законом от 17.04.2017 № 74-ФЗ «О внесении изменений в КоАП РФ», применяется с 28.04.2017 в отношении всех правонарушений, на которые распространяется диспозиция указанной нормы, вне зависимости от времени нарушения, поскольку данная норма улучшает положение лиц, привлекаемых к административной ответственности.

Согласно части 4 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Документы, на основании которых построены доказательства, подтверждающие наличие административного правонарушения:

решение Челябинского УФАС России по делу № 1-03/17 от 08.12.2017;

материалы дела № 1-03/17;

материалы административного дела 22А-ч.4ст.14.32-03/2018;

вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.12.2018 по делу № А76-10888/2018.

Объектом правонарушения по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ являются общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Данное административное правонарушение посягает на общественные отношения, складывающиеся в сфере функционирования товарных рынков, в связи с конкуренцией между хозяйствующими субъектами, что является необходимым условием обеспечения свободы экономической деятельности.

Государственное регулирование в области поддержки конкуренции и нормального функционирования товарных рынков обусловлено необходимостью защиты экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Объективную сторону состава административного правонарушения предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ , составляет заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 статьи 14.32 КоАП РФ.

Субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, может быть юридическое лицо, индивидуальный предприниматель, должностные лица.

С субъективной стороны рассматриваемый состав административного правонарушения характеризуется умышленной формой вины.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с пунктом 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

У ООО «Промтехэкспертиза» отсутствовали препятствия и имелась возможность для соблюдения антимонопольного законодательства, а именно: дополнительные соглашения на оказание услуг по контролю металла, экспертизе промышленной безопасности и техническому освидетельствованию технических устройств, зданий и сооружений ПАО «Фортум» на объектах, не предусмотренных договором от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479 без проведения конкурентных процедур.

Доказательств, подтверждающих принятие обществом всех зависящих от него, достаточных и своевременных мер для предотвращения правонарушения, соблюдения требований законодательства, как и доказательств отсутствия возможности и наличия объективных обстоятельств, препятствующих своевременному выполнению требования законодательства, обществом представлено не было, что свидетельствует о наличии вины ООО «Промтехэкспертиза».

ООО «Промтехэкспертиза» не доказано, что правонарушение было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвидимыми, непредотвратимыми препятствиями, находящимися вне контроля данного юридического лица, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанностей.

Следовательно, ООО «Промтехэкспертиза» не проявило ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него в целях надлежащего соблюдения антимонопольного законодательства. ООО «Промтехэкспертиза» должно было осознавать, что его действия не соответствуют законодательству, т.е. противоправный характер своих действий, могло предвидеть наступление вредных последствий.

Вина ООО «Промтехэкспертиза» выражается в том, что у общества имелась возможность не заключать дополнительные соглашения на оказание услуг по контролю металла, экспертизе промышленной безопасности и техническому освидетельствованию технических устройств, зданий и сооружений ПАО «Фортум» на объектах, не предусмотренных договором от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479 без проведения конкурентных процедур, а заключить новые договоры по итогам проведения конкурентных процедур ПАО «Фортум» на принципах добросовестности, открытости, соперничества, однако, ООО «Промтехэкспертиза» не предприняло мер для получения указанных услуг на названных принципах, а направленность ее действий свидетельствует о намеренном совершении указанных противоправных действий.

Таким образом, в действиях ООО «Промтехэкспертиза» содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, суд считает вину ООО «Промтехэкспертиза» в совершенном правонарушении, ответственность за совершения которых предусмотрена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, установленной.

Более того, суд, с учётом всех обстоятельств, установленных в рамках рассмотрения спора по делу № А76-10888/2018, считает, что неправомерные действия ООО «Промтехэкспертиза» носят умышленный характер.

Обстоятельств, исключающих вину ООО «Промтехэкспертиза» в совершении административного правонарушения, судом не установлено.

Согласно статье 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Из это следует, что основополагающим принципом, закрепленным статьей 3.1 КоАП РФ, является применение мер административной ответственности в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Суд полагает, что наложение на ООО «Промтехэкспертиза» административного штрафа является обязательным условием для предупреждения совершения им новых правонарушений в сфере антимонопольного законодательства РФ.

Согласно части 4 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1-3 настоящей статьи, -влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара ("работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение (часть 4 статьи 3.5 КоАП РФ),

Согласно письмам ООО «Промтехэкспертиза» от 14.06.2018 вх. № 8210, от 10.07.2018 № 9456 совокупная сумма выручки общества от реализации всех товаров (работ, услуг) в 2016 году составляла 135 760 000 руб. Сумма выручки от оказания услуг по контролю металла, экспертизе промышленной безопасности и техническому освидетельствованию за 2016 год - 135 760 000 руб.

75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) составляет 101 820 000 руб.

Одна двадцать пятая совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) составляет 5 430 400 руб.

Две тысячные размера суммы выручки правонарушителя от оказания услуг по контролю металла, экспертизе промышленной безопасности и техническому освидетельствованию составляет 271 520 руб., две сотых - 2 715 200 руб.

Размер минимального административного штрафа и половина разности между максимальным и минимальным административным штрафом составил 493 360 руб.

Должностным лицом Челябинского УФАС России выявлено обстоятельство, смягчающее административную ответственность: лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них.

Смягчающее обстоятельство, установленное подпунктом 2 пунктом 3 Примечания к статье 14.32 КоАП РФ, не применяется в данном случае, поскольку ООО «Промтехэкспертиза» приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения. Иных обстоятельств, смягчающих административную ответственность в соответствии со статьей 4.2 КоАП РФ, должностным лицом Челябинского УФАС России не установлено.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность ООО «Промтехэкспертиза», которые предусмотрены статьей 4.3 КоАП РФ, не выявлено.

Обстоятельств, исключающих вину ООО «Промтехэкспертиза» при совершении данного административного правонарушения, дела не выявлено.

Суд также не усматривает наличия оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

В силу статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10, если малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ и статьи 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано (пункт 18.1 Постановления от 02.06.2004 №10).

Таким образом, нормы о малозначительности правонарушения применяются в исключительных случаях и независимо от состава административного правонарушения. Применение названных норм является правом, а не обязанностью суда и осуществляется с учетом конкретных обстоятельств дела.

Установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о пренебрежительном отношении заявителя к соблюдению установленных требований. Доказательства исключительности рассматриваемого случая совершения правонарушения заявителем не представлены. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения (состав правонарушения является формальным), а в пренебрежительном отношении заявителя к формальным требованиям публичного права.

С учетом характера совершенного ООО «Промтехэкспертиза» административного правонарушения суд считает, что основания для признания деяния, совершенного ООО «Промтехэкспертиза», малозначительным по статье 2.9 КоАП РФ и освобождении от административной ответственности отсутствуют.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что административный штраф в размере 1 187 900 руб. (с учётом установленного смягчающего обстоятельства по делу (1 493 360 руб. – 305 460 руб.)), который наложен Челябинским УФАС России на ООО «Промтехэкспертиза», соответствует степени тяжести административного правонарушения, совершённого заявителем

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения статей 4.5, 28.2, 25.1, 29.7 КоАП РФ соблюдены антимонопольным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления, судом не установлено.

При таких обстоятельствах, проанализировав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства каждое в отдельности, а также в их совокупности, арбитражный суд считает, что постановление Челябинского УФАС России от 27.09.2018 о наложении штрафа по делу № 22А-ч.4 ст. 14.32-03/2018 об административном правонарушении является законным и обоснованным.

В соответствии с частью 3 статьи 211 КоАП РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Следовательно, требование заявителя следует отклонить.

Согласно части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 АПК РФ, Арбитражный суд Челябинской области

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления отказать

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в срок, не превышающий десяти дней со дня его принятия.

Судья О.Г. Наконечная