Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката Новикова И.Н. на приговор Московского районного суда Санкт-Петербурга от 3 июля 2015 года, которым

ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, с высшим образованием, разведенный, несовершеннолетних детей не имеющий, работающий в ООО «<...>» генеральным директором, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч.4 ст. 159 УК РФ (в редакции от 7 марта 2011 года №26-ФЗ) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Леоненко Н.В., объяснения осужденного ФИО1, адвоката Новикова И.Н. действующего в его защиту, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнения представителя потерпевшей <...>- <...>., прокурора Сухоруковой Т.А., полагавших необходимым приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Осужденный ФИО1 просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд иным составом суда.

Указывает на то, что его вина в совершении преступления не доказана, а доказательства, положенные судом в основу приговора, являются недопустимыми.

Обращает внимание, что основным доказательством его вины является ксерокопия акта зачета взаимных требований юридических лиц №14 от 4 июля 2011 года между ООО «<...>» и ООО «<...>».

Также осужденный отмечает, что все документы, имеющие отношение к заключенному с потерпевшей <...> договору уступки прав (требований) № 703/31.08.2011 года были выданы им (ФИО1) <...> либо в оригиналах либо в заверенных копиях, и указанный акт № 14 зачета взаимных требований юридических лиц ей не передавался.

Ответ ООО «<...>», где впервые был указан акт №14 зачета взаимных требований юридических лиц, ФИО2 получила 30 сентября 2011 года, но уже 27 сентября 2011 года, не имея для этого никаких правовых обоснований невозможности получения квартиры по заключенному с ООО «<...>» договору и предложения со стороны ООО «<...>» по подбору для нее другой квартиры, обратилась в ООО «<...>» и подписала соглашение о расторжении договора №703/31.08.2011 года.

Осужденный обращает внимание, что в период с июля 2010 года по октябрь 2011 года в адрес ООО «<...>» было направлено более 1500 надлежащим образом оформленных документов, в числе которых акты выполненных работ по форме КС-2 и КС-3. В своем распоряжении он (ФИО1) имел многочисленные документы с оттисками оригинальной печати и подписями должностных лиц. Кроме того, факт предоставления им (ФИО1) <...>. ксерокопии акта №14 при заключении с ней договора №703/31.08.2011 года основывается в уголовном деле на показаниях самой <...>, исполнительного директора ООО «<...>» <...>, которая при заключении данного договора не присутствовала, и показаниях свидетеля <...>, которые содержат существенные противоречия. Остальные, допрошенные судом свидетели, не подтверждают наличие когда-либо акта №14.

Далее осужденный в жалобе указывает на то, что Федеральный закон № 214 им нарушен не был, о чем у него имеются доказательства, которые судом были проигнорированы.

Ссылается на то, что права ООО «<...>» как дольщика по договору участия в долевом строительстве №МВ-703/29.07.2010 года были оформлены в Росреестре 22 марта 2011 года и защищены ФЗ №214 « Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости». Решение генерального директора ООО «<...>» об одностороннем расторжении указанного выше договора от 4 августа 2011 года не имеет юридической силы ввиду нарушения со стороны ООО «<...>» процедуры расторжения договора долевого участия, установленного ФЗ-214. Зарегистрированные права дольщика ООО «<...>» прекратили действие с момента государственной регистрации прекращения сделок в Росреестре, то есть 28 октября 2011 года. До этого момента ООО «<...>» обладало всеми правами по договору долевого участия с применением различных способов оплат. В связи с неоднократным предоставлением в адрес ООО «<...>» надлежащим образом оформленных ООО «<...>» актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму более 23 000 000 рублей за период с июля 2010 года по январь 2011 года и отсутствием надлежащим образом оформленных отказов в приемке этих работ, оплата денежными средствами по договору №МВ-703/29.07.2010 года в адрес ООО «<...>» от ООО «<...>» не производилась, поскольку это фактически была бы уже двойная оплата по данному договору долевого участия, что привело бы к увеличению и без того большой задолженности ООО «<...>» перед ООО «<...>».

По мнению осужденного, необоснованный отказ в оплате задолженности в адрес ООО «<...>» и уклонении от этой обязанности подтверждается показаниями директора ООО «<...>» <...>, который, признавая факт выполнения работ со стороны ООО «<...>», утверждал, что у ООО «<...>» нет и не было долгов перед ООО «<...>».

Кроме этого, осужденный просит учесть, что ранее не судим, имеет на иждивении сына и престарелую мать – <...>, которые нуждаются в его помощи и уходе, является единственным источником дохода в семье, является кандидатом в мастера спорта по шахматам, многократным чемпионом г. Тихвина, участником и призером многих международных и всероссийских соревнований, ведет тренерскую деятельность.

Считает, что приговор не отвечает принципу справедливости; просит применить к нему положения ст. ст. 73 и 64 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Новиков И.Н. просит приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство.

Указывает на то, что суд признал ФИО1 виновным в совершении мошенничества с причинением значительного ущерба гражданину в особо крупном размере.

Вместе с тем, по мнению автора жалобы, при наличии квалифицирующего признака «в особо крупном размере» квалификация действий осужденного по признаку «с причинением значительного ущерба гражданину» не требуется и данный квалифицирующий признак подлежит исключению из осуждения ФИО1 как излишне вмененный.

Далее автор жалобы выражает свое несогласие с выводом суда, касающимся подложности и фальсификации акта №14 от 4 июля 2011 года зачета взаимных требований юридических лиц между ООО «<...>» и ООО «<...>» и считает данный вывод суда неправильным.

Адвокат указывает, что в рамках данного уголовного дела как доказательство была представлена только копия вышеуказанного акта; допрошенные свидетели как в рамках предварительного расследования, так и в суде, высказывали свое субъективное мнение, не обладая какими-либо познаниями в области почерковедения, а эксперты высказали лишь вероятностный, а не категоричный вывод.

Далее автор жалобы выражает свое несогласие с решением суда по заявленному гражданскому иску. Защита считает, что в данном случае имеет место быть повторное взыскание ущерба. Ссылается на то, что <...> уже был осуществлен выбор способа защиты нарушенного права путем предъявления гражданского иска к ФИО1. В порядке гражданского судопроизводства было принято решение о взыскании с ФИО1 материального ущерба в размере 3 299 232 рублей.

Защита считает, что назначенное ФИО1 наказание, является суровым и при назначении ему наказания судом не было учтено отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Также адвокат выражает несогласие и с выводом суда об отсутствии оснований для назначения ФИО1 наказания с применением ст. 73 УК РФ. Полагает, что назначение ФИО1 наказания не связанного с лишением свободы ускорило бы возмещение потерпевшей материального ущерба и способствовало бы восстановлению социальной справедливости.

Потерпевшей <...> на жалобы осужденного ФИО1 и адвоката Новикова И.Н. поданы возражения, в которых потерпевшая просит приговор в отношении ФИО1 как законный, обоснованный и справедливый оставить без изменения, апелляционные жалобы – без изменения.

Судебная коллегия, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение сторон, приходит к выводу о том, что приговор в отношении ФИО1 правильно постановлен как обвинительный.

Судом полно, всесторонне и объективно исследованы представленные сторонами защиты и обвинения доказательства по делу; исследованным доказательствам дана надлежащая оценка; выводы, содержащиеся в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, правильно установленным судом.

Доводы ФИО1 о том, что преступления он не совершал, в его действиях отсутствует состав преступления, являлись предметом тщательной проверки суда и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку опровергаются совокупностью исследованных и подробно приведенных в приговоре доказательств, каждое из которых обоснованно признанно достоверным и допустимым, а совокупность доказательств достаточной для установления вины ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ.

Так, из показаний потерпевшей <...>. следует, что в 2011 году они с мужем решили купить квартиру. Сделку по приобретению квартиры сопровождала агент недвижимости ООО «<...>» - <...>, которая на основании договорных отношений с ООО «<...>» осуществляла продвижение предлагаемых ООО «<...>» к продаже квартир. 31 августа 2011 года она (<...>.) с мужем встретились с <...>., прошли в офис ООО «<...>», расположенный в <адрес>, где ФИО1 и его заместитель – <...>. ознакомили их с документами на квартиру, объяснили, что ООО «<...>» является подрядчиком и производит строительство жилого дома по интересующему их адресу, а застройщик ООО «<...>» передает за это ООО «<...>» право на квартиры в этом доме. При этом ООО «<...>» уже получило право требования на ряд квартир, в том числе, и на интересующую её (<...>.) квартиру. ФИО1 показал ей договор участия в долевом строительстве № МВ-703/29.07.10 от 29 июля 2010 года, заключенный между ООО «<...>» и ООО «<...>», подтверждающий, по словам ФИО1, право ООО «<...>» на данную квартиру. ФИО1 пояснил, что для покупки данной квартиры ей (<...>.) необходимо заключить договор переуступки права требования и внести в кассу денежные средства в сумме 3 183 400 рублей. В подтверждение того, что ООО «<...>» выполнило перед ООО «<...>» обязательства по договору, ФИО1 был представлен еще ряд других документов и поскольку представленные ФИО1 документы не вызвали у нее (<...>) сомнений, она согласилась заключить с ООО «<...>» договор уступки прав по договору участия в долевом строительстве № 703/31.08.11 и внести в кассу ООО указанную сумму. В подтверждение оплаты ей была выдана квитанция к приходному кассовому ордеру и чек. Затем был подписан акт сверки расчетов к договору, подтверждающий, что обязательства по договору ею были выполнены. После заключения договора ей сказали, что оформить уступку права можно будет через несколько дней, позвонив юристу ООО «<...>». Она позвонила юристу, однако тот все откладывал встречу, мотивируя разными предлогами. Она обратилась к ФИО1 за разъяснениями и тот пояснил, что произошла двойная продажа квартиры и просил время. Она (<...>.) прочитала в договоре, что может сама уведомить ООО «<...>» о перемене лица в обязательстве, приехала в ООО «<...>», где после рассмотрения поданных ею документов, ей сообщили, что с ФИО1 все договорные отношения были расторгнуты еще до того, как он заключил с ней (<...>) договор и что продавать данную квартиру он права не имел. Также в ООО «<...>» ей сообщили, что переданная ей ФИО1 копия акта №14 сверки взаимозачетов ООО «<...>» и ООО «<...>» не соответствует действительности и со стороны ООО «<...>» не подписывался. Когда она (<...>.) дозвонилась до ФИО1, он предложил ей расторгнуть договор, она согласилась, и приехав к ФИО1 в офис 27 сентября 2011 года, они подписали соглашение о расторжении договора от 31 августа 2011 года. ФИО1 обещал вернуть ей деньги, однако своего обещания не сдержал, деньги не вернул. Она (<...>) обратилась с иском о взыскании с ООО «<...>» данной суммы, ФИО1 иск признал, было заключено мировое соглашение, по которому ФИО1 обязался вернуть всю сумму, однако мировое соглашение также не исполнил.

Показания потерпевшей <...> об обстоятельствах совершенного в отношении нее преступления согласуются с показаниями свидетеля <...> агента недвижимости ООО «<...>», которая на основании договорных отношений с ООО «<...>» осуществляла продвижение предлагаемых ООО «<...>» к продаже квартир; свидетеля <...> (<...>.) - заместителем генерального директора ООО «<...>» об обстоятельствах общения потерпевшей <...> с <...>., <...> (<...>), ФИО1 при оформлении сделки по приобретению <...>. строящегося объекта недвижимости и заключении между <...> и генеральным директором ООО «<...>» ФИО1 договора № 703/31.08.11 от 31 августа 2011 года.

Показаниями свидетеля <...> – генерального директора ООО «<...>» и свидетеля <...>- исполнительного директора ООО «<...>» об обстоятельствах договорных отношений между ООО «<...>» и ООО «<...>», из которых следует, что между ООО «<...>» в лице генерального директора <...> и ООО «<...>» 14 июля 2010 года был заключен договор генерального строительного подряда №13/10-ГП, согласно которому ООО «<...>» обязалось из своих материалов, собственными или привлеченными силами и средствами выполнить работы по строительству объекта – создаваемого жилого дома по адресу: <...>, а ООО «<...>» обязалось принять и оплатить результат работ. К данному договору было заключено дополнительное соглашение №1, согласно которому ООО «<...>» оформляет и передает ООО «<...>» договоры долевого участия, то есть авансирует ООО «<...>» стоимость работ и услуг передачей квадратных метров жилых помещений. В качестве аванса по договору генерального подряда со стороны ООО «<...>» между ООО «<...>» и ООО «<...>» в лице генерального директора ФИО1 был заключен ряд договоров участия в долевом строительстве. ООО «<...>» обязалось после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию передать ООО «<...>» квартиры, характеристики которых указаны в договоре участия в долевом строительстве, а ООО «<...>» обязалось уплатить ООО «<...>» обусловленную договорами цену либо денежными средствами либо, соответственно, выполненными работами на эти суммы. Приложением №3 к указанным договорам был установлен график оплаты долевого взноса, согласно которому срок оплаты по договорам установлен в течение 30 банковских дней с момента государственной регистрации договоров в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии. ООО «<...>» могло внести оплату по данным договорам либо денежными средствами либо работами по принятым актам. В течение нескольких месяцев ООО «<...>» не выполняло принятых на себя обязательств по строительству и в связи с неисполнением генподрядчиком ООО «<...>» своих обязанностей руководством ООО «<...>» было принято решение о расторжении договора генерального строительного подряда № 13/10-ГП от 14 июля 2010 года в одностороннем порядке. ФИО1 лично в устном порядке был уведомлен об этом, однако данное уведомление проигнорировал, в связи с чем 18 октября 2010 года в адрес ООО «<...>» было направлено письменное уведомление, которое ФИО1 было получено. Расторгнуть договоры участия в долевом строительстве жилого дома в одностороннем порядке ООО «<...>» могло только после просрочки со стороны ООО «<...>» внесения платежа более 3 месяцев. После регистрации 22 марта 2011 года в Управлении Росреестра по Санкт-Петербургу договоров долевого участия и отсутствия со стороны ООО «<...>» платежей по данным договорам в течение трех месяцев ООО «<...>» было принято решение о расторжение указанных договоров долевого участия. Уведомления о расторжении каждого договора долевого участия в долевом строительстве, в том числе и договора №МВ-703/29.07.10 от 29 июля 2010 года были направлены в ООО «<...>» 4 августа 2011 года и получены его представителем 24 августа 2011 года. После этого, 28 октября 2011 года Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Санкт-Петербургу была прекращена регистрация по всем договорам, в том числе и по договору №МВ-703/29.07.10 от 29 июля 2010 года. После обращения в ООО «<...>» <...> для регистрации уведомления о перемене лица в обязательстве юристами ООО «<...>» была проведена проверка представленных <...> документов и установлено, что представленный акт №14 от 4 июля 2011 года зачета взаимных требований юридических лиц не соответствовал действительности, поскольку никакого зачета взаимных требований по договору участия в долевом строительстве № МВ-703/29.07.10 между ООО «<...>» и ООО «<...>» никогда не производилось. Свидетель <...>. также указал, что акт №14 от 4 июля 2011 года он не подписывал, подпись на копии данного акта ему не принадлежит.

Показания свидетелей <...>. и <...> полностью соответствуют показаниям свидетеля <...> пояснившей, кроме того, что в период с сентября 2006 года по апрель 2010 года она работала в ООО «<...>» в должности главного бухгалтера, а 4 июля 2011 года уже занимала должность финансового директора указанного Общества. Содержание копии акта №14 от 4 июля 2011 года не соответствует действительности, никакого зачета взаимных требований между ООО «<...>» и ООО «<...>» не производилось, долговых обязательств ООО «<...>» перед ООО «<...>» никогда не имело.

Показаниями свидетеля <...>. - секретаря-референта ООО «<...>» о порядке пересылки корреспонденции, пояснившей, что в адрес ООО «<...>» заказным письмом было направлено уведомление о расторжении договора генерального подряда, о чем имеется соответствующая опись. Также в адрес ООО «<...>» были направлены уведомления об одностороннем расторжении договоров участия в долевом строительстве, среди которых было и уведомление о расторжении договора №МВ-703/29.07.10 от 29 июля 2010 года

Из показаний свидетеля <...>.(<...>) следует, что она являлась заместителем генерального директора ООО «<...>». В 2010 году ФИО1, как генеральным директором ООО «<...>», с ООО « <...>» был заключен договор генерального подряда на строительство жилого дома, в котором ООО «<...>» выступало в качестве подрядчика. Оплата со стороны ООО «<...>» должна была производиться квартирами, в связи с чем были заключены договоры участия в долевом строительстве, которые были зарегистрированы в Управлении Росреестра по Санкт-Петербургу. Для того, чтобы эти квартиры перешли в собственность ООО «<...>» необходимо было выполнить все обязательства договора генерального строительного подряда. Для выполнения работ ФИО1 был заключен договор субподряда с ООО «<...>», но выполненные на строительной площадке работы заказчиком, то есть ООО «<...>» приняты и оплачены не были. В последствии, договор был расторгнут в одностороннем порядке. Уведомления о расторжении договора генерального строительного подряда, а потом и договоров участия в долевом строительстве от ООО «<...>» в ООО «<...>» поступали. На момент, когда были получены уведомления, все договоры участия в долевом строительстве были зарегистрированы в Управлении Росреестра по Санкт-Петербургу, но поскольку никаких актов со стороны ООО «<...>» закрыто не было, оплата по договором долевого участия не произведена, право собственности на указанные квартиры у ООО «<...>» возникнуть не могло. ФИО1 об этом знал, но игнорировал все предупреждения юриста <...> и её (<...>), возражавших против совершения сделок с квартирами, которые ООО «<...>» не принадлежат. Она (<...> присутствовала при заключении ФИО1 договора с <...>.. Денежные средства, которые <...> с мужем внесли в кассу ООО «<...>», были переданы ФИО1.

Из показаний свидетеля <...>, пояснившей, что с апреля 2011 года по октябрь 2011 года она работала бухгалтером в ООО «<...>». Только один раз она принимала деньги в кассу по договору уступки права требований, заключенного между ФИО1 и какой-то женщиной. Это было в августе 2011 года. Пересчитав деньги, она оформила приходно-кассовый ордер, после чего все деньги передала лично ФИО1.

В копии акта сверки взаимных требований между ООО «<...>» и ООО «<...>» подпись, выполненная от её имени, ей не принадлежит, подпись в данном акте она не ставила.

Показания свидетелей <...> полностью согласуются с показаниями свидетеля <...>, работавшего юристом в ООО «<...>», анализ и подробная оценка которым даны судом в приговоре.

Незначительные противоречия в показаниях свидетелей <...>., <...>, <...>, <...>, <...>, данных в ходе предварительного расследования и в ходе судебного заседания, были устранены в судебном заседании путем оглашениях их показаний на предварительном следствии в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ и свидетелями были подтверждены. Суд пришел к правильному выводу о том, что указанные противоречия в показаниях свидетелей вызваны давностью событий, в связи с чем, судебная коллегия признает, что показания данных свидетелей обоснованно положенны в основу обвинительного приговора.

Показания свидетелей являются последовательными, в целом непротиворечивыми, соответствуют и дополняют друг друга, подтверждаются иными доказательствами, исследованными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре, в частности, копией договора участия в долевом строительстве жилого дома № МВ-703/29.07.10 от 29 июля 2010 года с приложениями к нему; копией уведомления ООО «<...>» в адрес генерального директора ООО «<...>» ФИО1 об одностороннем расторжении договора участия в долевом строительстве жилого дома № МВ-703/29.07.10; копией описи вложения в письмо; копией почтового уведомления о вручении данного письма уполномоченному на прием корреспонденции в ООО «<...>»; копией договора №703/31.08.11 от 31 августа 2011 года уступки прав по договору участия в долевом строительстве № МВ-703/29.07.10; копией акта сверки расчетов от 31 августа 2011 года к договору №703/31.08.11 уступки прав по договору участия в долевом строительстве №МВ-703/29.07.10 между ФИО2 и ООО «<...>» в лице генерального директора ФИО1; квитанцией к приходному кассовому ордеру №5 от 31 августа 2011 года о внесении Лавровой <...> в ООО «<...>» 3 183 400 рублей; копией уведомления в ООО «<...>» от <...> о замене лица в обязательстве по договору участия в долевом строительстве; копией акта №14 от 4 июля 2011 года зачета взаимных требований юридических лиц ООО «<...>» и ООО «<...>»; заключением эксперта № 27/Э/162-14 технико-криминалистической экспертизы, согласно выводам которого изображение оттиска круглой печати ООО «<...>», расположенное на копии бланка акта №14 от 4 июля 2011 года зачета взаимных требований юридических лиц, не соответствует оттискам печатной формы, представленной в качестве образца; заключением эксперта №27/Э/163-14 от 26 февраля 2014 года, согласно которому две подписи от имени ФИО1, расположенные на копии акта зачета взаимных требований юридических лиц №14 от 4 июля 2011 года, расположенные после печатного текста «<...>, перед печатным текстом «ФИО1» и после печатного текста «Главный бухгалтер», перед печатным текстом «ФИО1» выполнены, вероятно, самим ФИО1.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал эти и другие доказательства и дал им надлежащую оценку.

Показания свидетеля <...>., данные им в ходе предварительного следствия и в ходе судебного заседания, суд также оценил в совокупности с другими доказательствами и обоснованно признал их достоверными только в той части, в которой они соответствуют другим исследованным судом доказательствам.

На основании совокупности представленных доказательств, судом достоверно установлено, что ФИО1 29 июля 2010 года, являясь генеральным директором ООО «<...>», осуществляющего в тот период времени функции генерального подрядчика при строительстве многоквартирного жилого дома по строительному адресу: <адрес> заключил с ООО «<...>» договор № МВ-703/29.07.10 участия в долевом строительстве на условиях внесения со стороны ООО «<...>» долевого взноса и получения по окончании строительства двухкомнатной квартиры с условным №703, однако свои обязательства по оплате указанного договора не исполнил, в связи с чем, 4 августа 2011 года договор №МВ-703/29.07.10 участия в долевом строительстве был расторгнут ООО «<...>» в одностороннем порядке, о чем ФИО1 был уведомлен. Вместе с тем, достоверно зная о расторжении указанного договора, ФИО1 31 августа 2011 года с целью хищения денежных средств, принадлежащих Лавровой <...>, путем обмана убедил <...>. в наличии у него прав на вышеуказанную квартиру с условным №703 и, используя свое служебное положение, заключил с ней заведомо для него фиктивный договор №703/31.08.11 уступки прав по договору участия в долевом строительстве №МВ-703/29.07.10 на условиях инвестирования со стороны <...> денежных средств в объект строительства и предоставления <...> по окончании строительства двухкомнатной квартиры с условным №703 в указанном строящемся доме. При этом, с целью введения <...> в заблуждение и придания легитимного вида совершаемой сделке, предъявил ей ряд документов, в том числе акт №14 от 4 июля 2011 года содержащий не соответствующие действительности сведения о зачете взаимных требований юридических лиц, согласно которому ООО «<...>» выполнило перед ООО «<...>» обязательства по оплате договора №МВ-703/29.07.10 и передал <...> копию указанного акта. Получив в тот же день после заключения договора, принадлежащие <...> денежные средства в сумме 3 183 400 рублей в качестве оплаты по указанному договору, используя свое служебное положение, с целью придания видимости законного характера своих действий, подписал и передал <...> документы, подтверждающие выполнение <...> обязательств по оплате договора. Завладев обманным путем принадлежащими <...> денежными средствами в сумме 3 183 400 рублей, что является особо крупным размером, обратил их в свою пользу и распорядился по собственному усмотрению.

Доводы адвоката об отсутствии доказательств подложности акта № 14 от 4 июля 2011 года зачета взаимных требований юридических лиц между ООО «<...>» и ООО «<...>» и недостоверности изложенных в нем сведений, судебная коллегия находит несостоятельными, опровергающимися показаниями свидетелей <...> и <...> о том, что подписи, выполненные от имени каждого из них в данном акте им не принадлежат, данный акт сверки со стороны ООО «<...>» не утверждался, а также заключениями экспертов № 27/Э/162-14 и № 27/Э/163-14, согласно выводам которых изображение оттиска круглой печати от имени ООО «<...>» не соответствует оттискам печатной формы, представленным в качестве образцов; две подписи в данном акте от имени ФИО1, расположенные после печатного текста «Генеральный директор ООО «<...>»», и после печатного текста «Главный бухгалтер», выполнены, вероятно, самим ФИО1.

Согласно показаниям свидетелей <...> и <...>., акт зачета взаимных требований юридических лиц между ООО «<...> и ООО «<...>» не подписывался, все направляемые ООО «<...>» формы КС-2 и КС-3 со стороны ООО «<...>» не утверждались и возвращались обратно в ООО «<...>» с указанием причин несоответствия заявленных требований.

Данные обстоятельства, в свою очередь, подтверждаются показаниями свидетелей <...>. (<...>) А.И., <...>., а также показаниями самого осужденного ФИО1, который пояснял, что ООО «<...>» не оплатило проведенные субподрядными по отношению к ООО «СтройИнвест» организациями работы на строящемся объекте.

Учитывая положения ч. 1 ст. 252 УПК РФ, согласно которой судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что неустановление обстоятельств при которых акт №14 был изготовлен и лица его изготовившего, не влияют на доказанность вины ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления.

Предъявление и передачу ФИО1 <...> копии данного акта наряду с другими документами, что в свою очередь подтверждается показаниями потерпевшей <...> и свидетеля <...>, суд обоснованно расценил как способ наиболее эффективного введения ФИО1 <...> в заблуждение с целью достижения своего преступного умысла, поскольку из содержания п.1.5 заключенного ФИО1 с <...> договора № 703/31.08.11 следует, что «...По договору участия Сторона 1 (ООО «СтройИнвест» в лице генерального директора ФИО1) уплатила Застройщику за Объект цену договора участия, на момент заключения настоящего договора обязанность по уплате указанной суммы выполнена Стороной 1 в полном объеме и подтверждается актом исполнения взаимных обязательств № 14 от 4 июля 2011 года, составленном между Стороной 1 и Застройщиком».

Суд пришел к правильному выводу о том, что данное обстоятельство также свидетельствует о наличии в распоряжении <...> перед подписанием договора уступки копии акта № 14, полученного ею от ФИО1.

Доводы стороны защиты о том, что копия акта, представленного <...>, и акт, на который имеется ссылка в заключенном договоре, являются различными документами, суд обоснованно оценил критически, поскольку содержание выданного потерпевшей акта и ссылка на акт в договоре имеют тождественный характер как по правовым обстоятельствам и дате, так и по объекту недвижимости, к которому эти сведения относятся.

Суд пришел к правильному выводу о том, что обман как способ совершения хищения чужого имущества, со стороны ФИО1 состоял в сознательном сообщении потерпевшей <...> ложных, не соответствующих действительности сведений, о наличии у него прав (требований) на квартиру с условным номером 703, поскольку ФИО1 достоверно знал о расторжении договора № МВ-703/<дата> участия в долевом строительстве от 29 июля 2010 года со стороны ООО «<...>» в одностороннем порядке, так как был уведомлен об этом, что подтверждается, в частности, показаниями свидетеля <...> (<...> А.И., являвшейся заместителем генерального директора ООО «<...>» ФИО1, свидетеля <...>., работавшего в данном Обществе в должности юриста, свидетеля <...> (до брака <...>) Т.А., работавшей в должности секретаря, получившей указанное уведомление и передавшей его ФИО1, а также свидетеля <...>., являющегося генеральным директором ООО «<...>», принявшего решение о расторжении указанного и всех иных договоров участия в долевом строительстве в одностороннем порядке, <...>, работавшей исполнительным директором ООО «<...>».

Кроме того, как следует из показаний свидетеля <...>, он в рамках исполнения своих обязанностей юриста ООО «<...>» разъяснял ФИО1 правовые последствия заключения сделок с гражданами по договорам участия в долевом строительстве жилого дома, исполнение обязательств по которым со стороны ООО «<...>» не наступило. Показания свидетеля <...> в данной части подтверждаются показаниями свидетеля <...> (<...>., из которых следует, что ФИО1 сознательно игнорировал данные разъяснения, ссылаясь на то, что процесс выяснения финансовых взаимоотношений с ООО «<...>» не завершен.

Данные обстоятельства также позволили суду придти к правильному выводу о том, что на момент заключения договора с <...> осужденный ФИО1 был достоверно осведомлен о том, что цена договора участия в долевом строительстве № МВ-703/29.07.10 от 29 июля 2010 года со стороны ООО «<...>» Застройщику (ООО «<...>») уплачена не была ни принятыми по надлежащей форме работами, ни денежными средствами.

Суд пришел к правильному выводу о том, что факт прекращения государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве жилого дома УФРС ГРКиК 28 октября 2011 года, не свидетельствует о невиновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления, поскольку на момент 31 августа 2011 года право на заключение с <...> договора уступки прав по договору участия в долевом строительстве у ФИО1 не имелось, о чем ему было достоверно известно.

При этом, суд первой инстанции обоснованно указал, что проверка законности оснований по которым ООО «<...>» в одностороннем порядке были расторгнуты все заключенные договоры, а также проверка законности действий генерального директора ООО «<...>» <...>, связанной с расторжением данных договоров и неисполнением обязательств по выполненному ООО «<...> объему работ, в компетенцию суда в рамках рассмотрения настоящего уголовного дела не входит.

Суд правильно указал, что споры хозяйствующих субъектов, в данном случае двух юридических лиц, разрешаются в порядке арбитражного судопроизводства, при этом как было установлено судом, за период, истекший с момента расторжения ООО «<...>» в одностороннем порядке всех договорных отношений с ООО «<...>», последнее в компетентные органы за восстановлением своих нарушенных прав не обращалось.

Суд пришел к правильному выводу о том, что совершенное ФИО1 в отношении <...>. преступление не связано с предпринимательской деятельностью, подробно мотивировав свои выводы. Не согласиться с приведенными судом первой инстанции мотивами у судебной коллегии оснований не имеется.

Денежные средства в размере, указанном в заключенном договоре 3 183 400 рублей, внесенные потерпевшей <...> и ее мужем в кассу ООО «<...>», были переданы лично осужденному ФИО1, что подтверждается показаниями свидетеля <...>., приходно-кассовым ордером, актом сверки расчетов от 31 августа 2011 года.

Вопреки доводам жалобы адвоката, заявленный и поддержанный потерпевшей <...>. в суде гражданский иск о взыскании с ФИО1 материального ущерба, связанного с хищением принадлежащих ей денежных средств, рассмотрен судом в соответствии с требованиями закона.

Суд пришел к правильному выводу о том, что факт обращения <...>. в суд в порядке гражданского судопроизводства с иском к ООО «<...>» и наличие в производстве отдела ССП по Московскому району УФССП по СПб исполнительного производства о взыскании с ООО «<...>» денежных средств в рамках исполнения определения Московского районного суда Санкт-Петербурга, которым было утверждено мировое соглашение в связи с признанием ФИО1 как директором ООО «<...>» заявленного <...> иска, не свидетельствует о наличии между <...> и ФИО1 гражданско-правовых отношений, а также о невиновности ФИО1 в совершении инкриминированного ему преступления и не является основанием для оставления без рассмотрения заявленных потерпевшей исковых требований, предъявленных к осужденному ФИО1 в рамках данного уголовного дела.

Разрешая заявленный потерпевшей <...> гражданский иск, суд пришел к правильному выводу о его частичном удовлетворении. Суд обоснованно признал подлежащими удовлетворению исковые требования потерпевшей <...>. о взыскании с ФИО1 в счет возмещения причиненного ей материального ущерба денежных средств в сумме 3 183 400 рублей. Исковые требования потерпевшей <...> о взыскании денежных средств в счет возмещения материального ущерба и требование о разделе общего имущества ответчика ФИО1 и третьего лица ФИО3, суд обоснованно признал их подлежащими рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку они имеют самостоятельные основания, в части раздела общего имущества, не являвшиеся предметом судебного разбирательства в ходе настоящего судопроизводства.

Анализ материалов судебного следствия позволяет судебной коллегии сделать вывод о том, что принцип состязательности сторон судом не нарушен.

Нарушений норм уголовно-процессуального, уголовного закона, а также прав участников процесса, влекущих безусловную отмену приговора, ни в период предварительного следствия, ни в судебном заседании, допущено не было.

Вместе с тем, суд, правильно квалифицировав действия ФИО1, направленные на хищение имущества потерпевшей <...>., как мошенничество с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, излишне квалифицировал эти же действия ФИО1, как причинившие значительный ущерб гражданину, поскольку указанные квалифицирующие признаки относятся к одному предмету доказывания – размеру причиненного ущерба и квалификация действий по признаку причинения значительного ущерба потерпевшему, является излишней.

С учетом изложенного, приговор на основании п.3 ст. 389.15 УПК РФ подлежит изменению, квалифицирующий признак мошенничества – «с причинением значительного ущерба гражданину», подлежит исключению из осуждения ФИО1 по ч.4 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона РФ от 7 марта 2011 года №26-ФЗ.

В соответствии со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, личности виновного, в том числе, обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Как видно из приговора, суд учел эти требования закона, и, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, при назначении наказания в полной мере учел данные о личности осужденного, в том числе, те, на которые он указывает в своей в апелляционной жалобе, отсутствие отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В приговоре мотивирован вывод суда о том, что исправление осужденного возможно только в условиях его изоляции от общества, а также об отсутствии оснований для применения ст. ст. 64 и 73 УК РФ и о назначении вида исправительного учреждения, который судебная коллегия находит правильным, в связи с чем не усматривает оснований для применения ст. 64 и ст. 73 УК РФ, о чем содержится просьба в жалобе осужденного.

Оснований для применения положений ч.6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления судом первой инстанции также обоснованно не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Принимая во внимание вышеизложенное, судебная коллегия считает несостоятельными доводы жалобы о нарушении судом при назначении наказания принципа справедливости, при этом считает необходимым смягчить назначенное осужденному наказание в связи с исключением из осуждения квалифицирующего признака «с причинением значительного ущерба гражданину».

В остальной части судебная коллегия считает приговор суда законным и обоснованным.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Московского районного суда Санкт-Петербурга от 3 июля 2015 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из приговора квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину».

Наказание, назначенное ФИО4 по ч. 4 ст. 159 УК РФ, смягчить до 3 лет 5 месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката Новикова И.Н. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи