Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника адвоката Бондаренко Я.Н. на приговор Советского районного суда г. Челябинска от 01 апреля 2022 года, которым

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый,

осужден по ч.3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 (два) года 6 (шесть) месяцев, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 (три) года с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением осужденных; периодически, не реже одного раза в месяц, являться в этот орган на регистрацию.

Приговором удовлетворен гражданский иск, с осужденного ФИО2 в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, в пользу ООО «Леддел-Холод» взыскано 153 639 рублей.

Заслушав доклад судьи Ковальчук О.П., изложившей содержание приговора, существо апелляционной жалобы, выступления осужденного ФИО2, защитника адвоката Бондаренко Я.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Марининой В.К., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л :

ФИО2 признан виновным и осужден за совершение в мае 2019 года в <адрес> мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Бондаренко Я.Н. выражает несогласие с приговором суда, указывает, что судом установлено, что ФИО2, являясь коммерческим директором ООО «Леддел-Холод», имел распорядительные функции, получил 153 639 рублей, принадлежащие ООО «Леддел-Холод». Полагает, что не установлены обстоятельства возникновения у ФИО2 преступного умысла на хищение, ссылается в этой связи на показания свидетелей ФИО16 и ФИО17 Утверждает, что ФИО2 желал приобрести продукцию у ООО «Фрегат», не мог знать, что сможет рассчитывать на получение денежных средств в свой подотчет, не знал достоверно о возможности возврата денежных средств, предложение о возврате именно наличных средств поступило от ФИО17 Считает, что судом неверно указано на отсутствие у ФИО2 полномочий на заключение договора, эти выводы противоречат выводам суда о наличии распорядительных и управленческих функций, должностной инструкции и показаниями свидетелей - директора ФИО13 и бухгалтера, согласно которым ФИО2 заключал договора и давал распоряжения на перечисление средств. Прозрачности в денежном обороте на предприятии не было, ФИО2 выдавал заработную плату наличными средствами, которые находились в кассе и привозились ФИО13 На данные обстоятельства указывал ФИО2 со ссылкой на находящиеся на предприятии ведомости, не представленные в материалы уголовного дела. Ссылается в этой связи на показания свидетелей ФИО13, ФИО37, ФИО11, ФИО12 Полагает, что показания ФИО2 не опровергнуты, доказательства выдачи денежных средств скрыты от следствия, при этом ФИО2 не является сотрудником ООО «Леддел-Холод» доступа к ведомостям не имеет. Утверждает, что осужденный в мае 2019 г. выдал находящиеся у него средства от ООО «Фрегат» работникам ООО «Леддел-Холод». В связи с давностью событий, никто точно не смог вспомнить дату получения заработной платы, что привело к предъявлению обвинения. Не находит доказательств обмана со стороны ФИО2, он действовал в рамках своих полномочий. Сославшись на разъяснения Пленума ВС РФ, содержащиеся в постановлении от ДД.ММ.ГГГГ№, указывает, что достоверно не установлено, когда произошел обман и кого именно; не установлено, что ФИО2 не желал приобрести продукцию или был уверен в получении возврата наличными средствами, в связи с чем утверждает об отсутствии у него умысла на хищение. Считает, что суду необходимо при разрешении вопроса об ограничении составов присвоения или растраты от кражи, установить наличие у лица вышеуказанных полномочий. У ФИО2 полномочия на распоряжение денежными средствами имелись, при этом в приговоре указано как на наличие данных полномочий, так и на их отсутствие по должностной инструкции, данные противоречия не устранены. Если полномочий на распоряжение, выдаче указаний бухгалтеру и заключение договора не имелось, то совершение тайного хищения имущества лицом, не обладающим такими полномочиями, но имеющим доступ к похищенному имуществу в силу выполняемой работы или иных обстоятельств, должно быть квалифицировано как кража. Полагает, что у ФИО2 имелись полномочия на распоряжение денежными средствами, его действия имеют признаки ст. 160 УК РФ или ст. 330 УК РФ в связи с выдачей заработной платы при отсутствии ведомости. Сославшись на ст.ст.297, 240,276,281 УПК РФ просит приговор отменить, ФИО2 – оправдать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный и его защитник уточнили доводы, настаивали на полной невиновности ФИО2

Проверив представленные материалы и заслушав участников судебного заседания, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Выводы суда первой инстанции о виновности ФИО2 в совершении инкриминируемого ему преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на анализе и надлежащей оценке совокупности исследованных в судебном заседании доказательств. Все доказательства были исследованы и оценены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Осужденный ФИО2 вину в предъявленном обвинении не признал, показал, что в мае 2019 года работал коммерческим директором в ООО «Леддел-Холод», в его обязанности входили встреча с заказчиками, ведение переговоров, контроль и подписание счетов, расчет и выдача заработной платы, последний год выдавал заработную плату сотрудникам, что не было закреплено его должностной инструкцией. Заработная плата сотрудников состояла из официальной части - минимального размера оплаты труда - и из неофициальной части - премиальной. Он согласовывал размер заработной платы с ФИО13 через «скайп» либо по телефону, после 15 числа выдавал с директором в офисе по <адрес>Б <адрес>, в бухгалтерии. У него был ключ от кассы, в кабинет заходили сотрудники по одному человеку, расписывались в получении денежных средств. Расходные ордера передавались ФИО13 Через общего друга ФИО16 они договорились о встрече с директором ООО «Фрегат» ФИО17 для приобретения оборудования, но после выяснилось, что комплект оборудования уже закуплен и необходимость в покупке отпала. Покупку этих материалов и отказ от нее он с ФИО13 не согласовывал. Полученные в ООО «Фрегат» от ФИО17 наличные денежные средства в размере 153 639 рублей он передал в бухгалтерию, они были направлены на выплату заработанной платы сотрудникам, которую он по телефону согласовал с ФИО13 Кредитные обязательства у него имеются около 500 000 рублей, по которым он частично рассчитался. Размер заработной платы в ООО «Леддел-Холод» у него составляла около 50 000 рублей и премиальная часть.

Вина осужденного ФИО2 в совершении инкриминируемого ему деяния ном преступлении подтверждается исследованными в ходе судебного заседания доказательствами.

Представитель потерпевшего ФИО38 показал, что ФИО2 с 2018 года по 2019 года занимал должность коммерческого директора в ООО «Леддел-Холод», учредителем которого является ФИО13 В обязанности ФИО2 входили поиск новых контрагентов по ведению монтажных работ и предоставлению оборудования, руководство отделом менеджмента, отделом бухгалтерии, контроль за управлением монтажников. Он не обладал правом первой подписи и поэтому не имел права заключать договоры от своего имени, а также по своему усмотрению распоряжаться имуществом и денежными средствами ООО. Заключением договоров с контрагентами и распоряжением финансами организации занимался ФИО13 В подчинении ФИО2 находились бухгалтеры общества, он после согласования с ФИО13 имел право давать бухгалтеру указания на перечисление денежных средств в адрес контрагентов. После проведения аудита было выявлено необоснованное расходование денежных средств, около 10 эпизодов на общую сумму 1 200 000 рублей, после чего было принято решение обратиться с заявлением в полицию. Впоследствии часть денежных средств возвращена. С ФИО13 эти перечисления не были согласованы, бухгалтер переводила деньги по указанию ФИО2 Так, ФИО2 не поставив в известность ФИО13 и используя доверительные отношения с бухгалтерами ООО «Леддел-Холод», которые воспринимали его как руководителя организации, указывая, что все перечисления согласованы с ФИО13, давал распоряжения на перечисление денежных средств организациям. ДД.ММ.ГГГГ с расчетного счета ООО, открытого в ПАО «ВТБ», произведено перечисление ООО «Фрегат» денежных средств в размере 153 639 рублей. При ознакомлении с имеющимися документами ООО «Леддел-Холод» нанятым юристом по договору оказания услуг ФИО3 было установлено, что товары не поставлены, договора по данной сделки не имеется. Установлено, что перечисление денежных средств производились по указанию ФИО2 бухгалтеру. До настоящего времени по указанным сделкам никаких услуг не оказано, товаров не поставлено, договоров ФИО2 не предоставил, а с октября 2019 года перестал выходить на работу, в связи с чем был уволен. Таким образом, ФИО2 под видом совершения сделки похитил денежные средства, принадлежащие ООО «Леддел-Холод». ФИО2 не имел права самостоятельно давать бухгалтеру указания о перечислении денежных средств контрагентам по представленным им реквизитам, все указания должны были быть согласованы с директором ФИО13

Из показаний свидетеля ФИО13 следует, что он является генеральным директором ООО «Леддел-Холод», где с июля 2018 года по октябрь 2019 года работал коммерческим директором ФИО2 в обязанности которого входило непосредственное руководство персоналом предприятия, административно-хозяйственная деятельность, переговоры с контрагентами. До августа 2019 года он по устной договоренности возложил на ФИО2 обязанности по распоряжению денежными средствами общества, то есть возможность самостоятельно давать указания бухгалтеру на перечисление средств с расчетного счета общества, но при этом бухгалтер ему предоставляла ведомости о перечислении денежных средств с целью контролирования финансового потока. В дальнейшем стало известно о 9 контрагентах, по которым была проведена оплата, однако закрывающих сделки документов не было, карточек предприятий также не было, а у организаций и ИП, на чей счет были перечислены денежные средства, имеются признаки фиктивности. Ни товаров, ни услуг не было получено, в том числе, по сделке с ООО «Фрегат», которому ДД.ММ.ГГГГ перечислены денежные средства в размере 153 639 рублей. Он договор не подписывал, распоряжений на перечисление денежных средств не давал, данная организация ему не известна. Кто мог заключить с данными организациями и индивидуальными предпринимателями договоры ему не известно, ФИО2 не имел права заключать договоры. ФИО2 имел право получать товар от контрагентов по доверенности, доверенность выдавал бухгалтер. Весь полученный товар ФИО2 обязан был сдавать на склад предприятия по адресу: <адрес> либо на ФИО4, <адрес>. Накладную он должен был отдать бухгалтеру, чтобы платеж был документально проведен. В середине октября 2019 года ФИО2 был уволен.

Данные показания свидетель подтвердил в ходе очной ставки с ФИО2 (т.3, л.д. 37-41).

Из оглашенных в судебном заседании в соответствии со ст. 281 УПК РФ показаний свидетеля ФИО14 следует, что в период с июня-июля 2018 года по август 2019 года она вела бухгалтерский учет в ООО «Леддел - Холод». С мая 2019 года ФИО2 договорился с директором и ей был передан «токен» от расчетного счета для того, чтобы она начала производить перечисления денежных средств с расчетного счета, открытого в ПАО «ВТБ». Генеральным директором предприятия является ФИО13, однако ее непосредственным начальником был ФИО2, то есть он мог давать ей распоряжения, обязательные для исполнения. С момента передачи «токена» от расчетного счета ООО «Леддел - Холод» до момента увольнения ФИО2 давал ей указания о перечислении денежных на расчетные счета других организаций и ИП, предоставляя счета на оплату либо посредством мессенджеров в телефонном режиме. ФИО2 также иногда скидывал только реквизиты организаций для перечисления денежных средств, без выставленного счета на оплату, обосновывая это тем, что у него уже имелся заключенный договор и требуется перечисление денежных средств. По некоторым сделкам не представлял ни договоров, ни счетов на оплату, ни «закрывающих» документов. В июле 2019 года, перед квартальным отчетом по НДС и прибыли она составила список отсутствующих документов по сделкам, по которым были осуществлены перечисления денежных средств, и отдала ФИО2 Тот обещал. Но так и не предоставил документов. ФИО2 дал указание о перечислении денежных средств, дав только счета на оплату, ДД.ММ.ГГГГ ООО «Фрегат» в размере 153 639 рублей. На счете стояла виза ФИО2 ( т.2 лд. 156-160).

Свидетель ФИО15 показала, что с августа 2019 года по ноябрь 2021 года она работала в OOО «Леддел-Холод» в должности главного бухгалтера, ФИО2 работал коммерческим директором. Заработная плата сотрудникам выплачивалась путем перечисления на банковскую карту, наличными денежными средствами заработная плата не выдавалась. Бухгалтерских ведомостей он предыдущего бухгалтера не осталось, ФИО2 также не предоставлял ей сформированные ведомости. Счета на оплату подписывал ФИО2 Она находилась у него в подчинении, он мог давать ей распоряжения, обязательные для исполнения, давал указания о перечислении средств со счета ООО на счета других организаций. В документации она обнаружила счет на оплату № от ДД.ММ.ГГГГ за монтажные материалы на сумму 153 639 рублей. Поставщиком выступало ООО «Фрегат», покупателем - ООО «Леддел-Холод», внизу листа - виза ФИО2 Такой счет на оплату передается бухгалтеру и является обязательным для исполнения (т.2 л.д. 133-138,139-142,143-145, т.3 л.д. 195-198.

Из оглашенных в судебном заседании в соответствии со ст. 281 УПК РФ свидетеля ФИО17 следует, что в начале мая 2019 года его знакомый ФИО5, увидев в офисе монтажные материалы, сообщил, что у него есть хороший знакомый, который занимается установкой систем кондиционирования и холодильного оборудования. Через несколько дней ФИО16 пришел со своим знакомым ФИО2 к нему в офис. ФИО2 сообщил, что является сотрудником ООО «Леддел -Холод», осмотрел монтажные материалы, сказал, что хотел бы их приобрести. Он назвал цену материалов - 153 639 рублей. Он доверял ФИО2, так как того привел хороший знакомый. Все условия сделки со стороны ООО согласовывал ФИО2 Договор не заключался, поскольку постоянных договорных отношения с ООО «Леддел-Холод» он выстраивать не собирался, сделка носила разовый характер. ДД.ММ.ГГГГ он передал ФИО2 счет на оплату, в этот же день поступили средства в размере 153 639 рублей. Через несколько дней позвонил ФИО16 и сказал, что ФИО2 не будет забирать товар, просит вернуть ему денежные средства. В офисе в присутствии ФИО5 он передал ФИО2 денежные средства наличными, расписок не брал. Они с ФИО2 подписали универсально-передаточный документ, так как денежные средства на расчётный счет ООО «Фрегат» поступили, а возврата в связи с несостоявшейся сделкой в безналичной форме не было, необходимо было отразить данные денежные средства в бухгалтерской отчетности. Как таковая сделка между ООО «Леддел-Холод» и ООО «Фрегат» не состоялась. Сомнений в правомерности действий ФИО2 у него не возникало (т. 2 л.д. 174-178).

Свидетель ФИО16, чьи показания были оглашены в судебном заседании в соответствии со ст. 281 УПК РФ показал, что в начале мая 2019 года он приехал в офис по адресу: <адрес>, который является директором ООО «Фрегат», где увидел монтажные материалы, предназначенные для холодильного оборудования и систем кондиционирования, и сказал ему, что у него есть знакомый, который возможно захочет их приобрести. Хватов сказал, что готов их продать. Он позвонил ФИО2 и сообщил об этом. Через несколько дней они приехал с ФИО2 в офис ООО «Фрегат». ФИО2 и ФИО17 договорились о продаже монтажных материалов за 153 639 рублей, ФИО17 передал счет на оплату. Со слов ФИО17 знает, что в этот же день на счет ООО «Фрегат» со счета ООО «Леддел-Холод» перечислены денежные средства по выставленному счету. Когда он звонил ФИО2, чтобы передать сообщение ФИО17 о том, что материалы можно забирать, тот сообщил, что монтажные материалы уже ему не нужны и денежные средства нужно вернуть. Через некоторое время он и ФИО2 приехали в офис ООО «Фрегат», где ФИО17 передал ФИО2 наличные денежные средства в размере 153 000 рублей, точно не помнит. ФИО17 попросил ФИО2 подписать универсально-передаточный документ, чтобы отразить данные денежные средства в бухгалтерской отчетности. Сомнений в правомерности действий ФИО2 у него не возникало (т. 2 л.д. 179-182).

Как показала свидетель ФИО18, чьи показания были оглашены в судебном заседании в соответствии со ст. 281 УПК РФ, она, являясь заместителем финансового директора по правовым вопросам, по поручению ФИО13 проводила работу по взысканию просроченной дебиторской задолженности по контрагентам ООО «Леддел- Холод». За документами обратилась к коммерческому директору ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 предоставил ей часть документов, сказав, что другая часть документов отсутствует либо в бухгалтерии. Она сформировала в «1С бухгалтерия» отчет о просроченной дебиторской задолженности по срокам возникновения долга и выявила ряд контрагентов, по которым не было документов, ни договоров, среди которых ООО «Фрегат», которому было перечислено 153 639 рублей. Она сформировала отчет и все сведения передала ФИО13 на совещании в ООО «Леддел-Холод». ФИО2 очень начал нервничать, говорил, что он все документы отдавал, сказал, что они его голословно обвиняют (т. 2 л.д. 161-164, т.3 л.д.191-194).

Из показаний свидетелей ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29 следует, что заработная плата в ООО «Леддел-Холод» перечисляется на зарплатную банковскую карту, наличными денежными средствами никогда не выдавалась. Никому из перечисленных лиц ФИО2 денежных средств не выдавал.

Из показаний свидетеля ФИО11 следует, что в период работы в ООО «Леддел-Холод» он получал заработную плату наличными денежными средствами от бухгалтера, за что расписывался в ведомости, где была указана только его фамилия. Банковской карты у него не было. ФИО2 никогда не выдавал ему ни заработной платы, ни премий.

Аналогичные показания дали свидетели ФИО30, ФИО31

Из показаний свидетеля ФИО32 следует, что он работал электромехаником по холодильному оборудованию у ИП ФИО33 Заработную плату он получал на банковский счет, премию- наличными денежными средствами у бухгалтера ИП «ФИО33», после чего расписывался в платежной ведомости. ФИО2 работал в ООО «Леддел-Холод» в должности коммерческого директора, выдавал ему премию наличными денежными средствами 2-3 раза, когда - не помнит.

Из показаний свидетеля ФИО34 следует, что с ноября 2018 года по январь 2019 года он работал в ООО «Леддел-Холод» в должности менеджера по закупу. Заработную плату получал частично в кассе предприятия наличными денежными средствами, выдавал бухгалтер ООО «Леддел-Холод», часть переводилась на банковский счет. ФИО2 ему знаком, наличными денежными средствами заработную плату либо премии ФИО2 ему никогда не выдавал.

Из оглашенных показаний свидетеля ФИО33 следует, что в 2013 году она зарегистрировалась в качестве индивидуального предпринимателя. Все сотрудники в ИП ФИО33 были трудоустроены официально, потом все были переведены в ООО «Леддел-Холод». Она является исполнительным директором ООО «Леддел-Холод», её супруг -ФИО13 является генеральным директором ООО «Леддел-Холод». Сотрудники ИП и ООО «Леддел-Холод» получали заработную плату либо в кассе предприятия у бухгалтера, либо путем перечисления на банковские карты. В обязанности ФИО2 выдача заработной платы и премий сотрудникам ИП ФИО33 либо ООО «Леддел-Холод» не входило.

Свидетель ФИО35 показал, что состоит в должности водителя ООО «Леддел-Холод», в его обязанности входят получение товара по доверенности у контрагентов и доставка его на склад организации, содержание в сохранности полученного товара, выдача его монтажникам. Оприходованием товара занимается бухгалтерия, а он несет материальную ответственность за сохранность товара. ФИО2 никогда какого- либо товара на склад самостоятельно не доставлял. Указанный в универсальном передаточном документе № от ДД.ММ.ГГГГ товар от ООО «Фрегат» никогда на склад не привозился.

Из оглашенных в судебном заседании в соответствии со ст. 281 УПК РФ показаний свидетеля ФИО36 следует, что в период с 2018 года по март 2019 года работала в ООО «Леддел-Холод», вела бухгалтерского учёта общества. Заработную плату получала на свою дебетовую банковскую карту. Премии получала наличными денежными средства в кассе предприятия. Заработную плату сотрудникам ООО «Леддел - Холод» и ИП ФИО33 выдавала в кассе предприятия только она, более выдавать денежные средства никто не имел прав, сотрудники расписывались в расходных ордерах. ФИО2 ей знаком, наличными денежными средствами заработную плату либо премии ФИО2 ей никогда не выдавал (т. 3 л.д. 207-210).

Кроме того, вина осужденного ФИО2 в совершенном преступлении подтверждается исследованными в ходе судебного заседания письменными материалами уголовного дела: документами о принятии ФИО2 на работу в ООО «Леддел-Холод» (т.2 л.д. 90-92, 93, 94-96, 97); протоколом осмотра документов, (т.2л.д. 108-109); протоколом осмотра, в том числе, выписки о движении денежных средств по счету 40№ ООО «Леддел-Холод» (т.3 л.д. 82-86), (т.2 л.д. 73-74); протоколом осмотра документов (т.2 л.д. 75-78); протоколом осмотра документов (т.2 л.д. 34-35); счет-фактурой № от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 153 639 рублей (т.2 л.д. 33); протоколом осмотра документов (т.1 л.д. 136-137); платежным поручением № от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 135); протоколом осмотра документов (т.2 л.д. 149-150); протоколом осмотра места происшествия-офиса ООО «Фрегат» по адресу: <адрес> (т.3 л.д. 215-218).

Указанные выше и иные доказательства, содержание которых подробно изложено в описательно-мотивировочной части приговора, получены в установленном законом порядке, исследованы в судебном заседании, получили оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, путем их сопоставления с другими имеющимися в деле доказательствами, и свидетельствуют о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о виновности ФИО2 в совершении преступления, за которое он осужден.

Доказательства, положенные в основу приговора, являются допустимыми, поскольку получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Все следственные действия были проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, результаты их оформлены в установленном законом порядке, с составлением соответствующих протоколов.

Каких-либо существенных нарушений закона, влекущих признание положенных в основу приговора доказательств недопустимыми, судом не установлено и из материалов уголовного дела не усматривается.

Доводы апелляционной жалобы защитника о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела несостоятельны, опровергаются содержанием приговора и не подлежат удовлетворению.

Каких-либо существенных противоречий, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности ФИО2, между перечисленными доказательствами не установлено.

Объективных данных, указывающих на оговор осужденного свидетелями либо потерпевшим, суд первой инстанции не нашел, не находит их и суд апелляционной инстанции. Имевшие место незначительные противоречия в показаниях допрошенных лиц устранены в судебном заседании.

Данная защитником в апелляционной жалобе доказательствам, в том числе показаниям свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО13, ФИО37, ФИО11, оценка является избирательной и носит односторонний характер, что противоречит требованиями уголовно-процессуального закона, предъявляемым к правилам оценки доказательств.

Не состоятельна и ссылка в подтверждение доводов апелляционной жалобы на показания свидетеля ФИО12, поскольку свидетель показал, что с ФИО2 не знаком, в судебном заседании подтвердил данные в ходе досудебного производства по делу показания, согласно которым заработную плату в ООО «Леддел-Холод» он получал путем перечисления на карту; пояснил, что после того, как дал показания, получал некие выплаты наличными. Время работы в ООО «Леддел-Холод» не совпадает со временем работы там ФИО2

Показания свидетеля ФИО32 в той части, что ФИО2 выдавал ему премию 2-3 раза наличными деньгами, не свидетельствуют о невиновности осужденного в инкриминируемом ему деянии, поскольку суммы и время событий свидетель назвать не может. В то же время свидетель ФИО13 показал, что о сделке с ООО «Фрегат» и полученных от нее денежных средствах ФИО2 не сообщал. Показания ФИО2 о том, что полученные от ФИО17 денежные средства в размере 153 639 рублей он передал в кассу, а затем наличными выдал сотрудникам ООО, опровергаются совокупностью исследованных доказательств.

Между тем, в нарушение положений ч.3 ст. 240 УПК РФ, предусматривающей, что приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании, суд положил в основу приговора, указав на них как на доказательства виновности ФИО2, его показания, данные в ходе предварительного расследования (том 3 л.д. 3-14, 16-19, 29-32, том 5 л.д. 176-179), показания свидетеля ФИО18 на л.д. 191-194 в томе 3, выписку о движении денежных средств на CD-диске в томе 3 на л.д. 79-81, которые в судебном заседании не исследовались, что следует из протокола и из аудиозаписи судебного заседания.

В связи с этим приговор подлежит изменению по основанию, предусмотренному п. 2 ст. 389.15 УПК РФ,- в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, а ссылки суда как на доказательства виновности ФИО2 на показания его показания, данные в ходе предварительного расследования (том 3 л.д. 3-14, 16-19, 29-32, том 5 л.д. 176-179), показания свидетеля ФИО18 на л.д. 191-194 в томе 3, выписку о движении денежных средств на CD-диске в томе 3 на л.д. 79-81 – исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Такие изменения не ставят под сомнение законность и обоснованность приговора, не вызывают сомнений в правильности квалификации действий осужденного, поскольку она подтверждается совокупностью других исследованных судом доказательств.

Правовая оценка действий осужденного ФИО2, исходя из верно установленных судом фактических обстоятельств содеянного, вопреки доводам жалобы, является правильной. Действия осужденного ФИО2 судом верно квалифицировал по п. ч.3 ст. 159 УК РФ как мошенничество - то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Судом верно установлено, что ФИО2, преследуя корыстную цель хищения имущества ООО «Леддел-Холод», введя в заблуждение ФИО17 относительно добросовестности своих намерений, заключил с последним сделку по купле-продаже монтажных материалов, взяв счет на оплату на 153 639 рублей, без согласования с генеральным директором ФИО13, используя функции финансового руководителя в должности коммерческого директора, дал указание бухгалтеру ФИО14 перечислить указанную сумму на счет «Фрегат». После осуществления платежа ФИО2 сообщил ФИО17 об отказе от сделки, подписал при этом документ о получении ТМЦ, получив от последнего наличными денежными средствами 153 639 рублей, которыми распорядился по своему усмотрению, не возвратив в ООО «Леддел-Холод».

Наличие квалифицирующего признака совершения преступления с использованием своего служебного положения, вопреки доводам апелляционной жалобы, нашло свое подтверждение в ходе судебного разбирательства. Судом верно установлено, что ФИО1, являясь коммерческим директором ООО «Леддел-Холод», обладал организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями.

То обстоятельство, что ФИО17 предложил возвратить требуемую ФИО2 сумму наличными, не свидетельствует о невиновности осужденного либо отсутствии у него умысла на мошенничество, поскольку препятствий для внесения денежных средств в кассу ООО «Леддел-Холод» у него не имелось.

Доводы апелляционной жалобы защитника о необходимости оправдания ФИО2 либо переквалификации его действий не состоятельны, поскольку опровергаются достаточной совокупностью исследованных судом доказательств, и удовлетворению не подлежат.

Наказание осужденному ФИО2 назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 43 и 60 УК РФ, с учетом характера, обстоятельств и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, влияния назначенного наказания на осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного ФИО2 суд учел наличие двух малолетних детей, отсутствие прежних судимостей.

Суд учел также, что ФИО2 имеет постоянное место жительства, характеризуется положительно, трудоустроен.

Каких-либо обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, сведения о которых имеются в материалах дела, но неучтенных судом, по делу не установлено.

Суд учел при назначении наказания его влияние на условия жизни семьи осужденного, в связи с чем оснований полагать, что суд оставил без внимания представленные стороной защиты сведения о назначении его родителям пенсии по старости, а также копию трудовой книжки его супруги, не имеется.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не имеется.

Выводы суда о назначении ФИО2 наказания именно в виде лишения свободы достаточно полно мотивированы и суд апелляционной инстанции соглашается с ними. Суд обоснованно не нашел оснований для назначения менее строгого наказания либо применения наказания в виде принудительных работ как альтернативы лишению свободы в соответствии со ст. 53.1 УК РФ.

Суд усмотрел обстоятельства для назначения осужденному наказания с применением ст. 73 УК РФ, с возложением обязанностей, способствующих его исправлению.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по основанию, предусмотренному п.3 ст. 389.15 УПК РФ,- ввиду неправильного применения уголовного закона.

Так, учитывая, что перечень отягчающих наказание обстоятельств, указанный в ч.1 и ч.ч.1.1 ст. 63 УК РФ является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит, нельзя признать законным указание суда в приговоре об учете при назначении осужденному наказания мнения представителя потерпевшего о строгом наказании, на что указал и прокурор в судебном заседании суда апелляционной инстанции. Это влечет за собой необходимость исключения данного указания из приговора и смягчение назначенного ФИО2 наказания.

Гражданский иск разрешен верно, в соответствии со ст. 1064 ГК РФ.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства либо неправильного применения уголовного закона, влекущих отмену или иные изменения приговора, по делу не допущено. Доводы апелляционной жалобы защитника удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.14, 389.20, 389.28, ч.2 ст. 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

о п р е д е л и л:

приговор Советского районного суда г. Челябинска от 01 апреля 2022 года в отношении ФИО2 изменить:

-исключить из описательно - мотивировочной части ссылки суда как на доказательства виновности ФИО2 на его показания, данные в ходе предварительного расследования (том 3 л.д. 3-14, 16-19, 29-32, том 5 л.д. 176-179), показания свидетеля ФИО18 на л.д. 191-194 в томе 3, выписку о движении денежных средств на CD-диске в томе 3 на л.д. 79-81,

- исключить указание суда об учете при назначении наказания мнения представителя потерпевшего о строгом наказании,

-смягчить назначенное ФИО2 наказание в виде лишения свободы до 2 лет 5 месяцев, сократить испытательный срок до 2 лет 10 месяцев.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника адвоката Бондаренко Я.Н. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу данного судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований ст. 401.4 УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.10- 401.12 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи