Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску ФИО4 к индивидуальному предпринимателю ФИО1 о расторжении договора на изготовление кухни, взыскании уплаченных по договору денежных средств, неустойки, штрафа, компенсации морального вреда

с апелляционной жалобой ответчика - индивидуального предпринимателя ФИО1 - на решение Заднепровского районного суда <адрес> от <дата>

Заслушав доклад судьи Мельничук Е.В., объяснения ответчика ИП ФИО1 и его представителя ФИО2, представителя истца ФИО3, судебная коллегия

установила:

ФИО4 обратилась в суд с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО1 о расторжении договора на изготовление кухни, заключенного между сторонами <дата>, взыскании уплаченных по договору денежных средств в сумме 310000 руб., неустойки в 323500 руб., штрафа, предусмотренного Законом РФ от <дата>№ «О защите прав потребителей», а также компенсации морального вреда в размере 20000 руб.

В обоснование иска указано, что <дата> между сторонами заключен договор на изготовление угловой кухни, по условиям которого ответчик должен был в течение 45 рабочих дней (до <дата>) в соответствии с эскизом изготовить угловую кухню, а истец, в свою очередь, оплатить заказ суммой размером в 323500 руб., из которой 160000 руб. внести в качестве предоплаты. При заключении договора составлена калькуляция по виду заказа, с заказчиком согласованы эскиз изделия, изготовление корпуса из ЛДСП 16 мм., белый премиум, ST38, кухонного фасада - из МДФ, эмаль Виконт WС289 Ral 9016 производства «Ладос-Мебель». Во исполнение условий сделки ФИО4 в день заключения договора была произведена предоплата в указанном размере. До <дата> ответчик к исполнению заказа не приступил, поскольку окончательный замер с внесением новых данных в эскиз произведены сторонами по окончании истцом ремонтных работ; ранее указанные размеры были неверно указаны заказчиком.<дата> мебель доставлена и установлена в квартире ФИО4, последней оплачено 150000 руб. Акт приёма-передачи изделия сторонами не подписывался.

<дата> в адрес исполнителя заказчиком направлена претензия в связи с обнаружением истцом недостатков изготовленной угловой кухни, в том числе: несоответствие кромки корпуса для кухонных шкафов условиям заключенного договора (кромка пвх, цвет белый, кромка меламин в тон); наличие сколов у нескольких фасадов; установление разных петель, без доводчиков; отсутствие фальш-планки; наличие зазоров фасадов; неустановка вытяжки, мойки; отсутствие полки под холодильником, усилителя полки под духовым шкафом и цоколя; исполнителю было предложено в семидневный срок устранить обнаруженные ФИО4 недостатки. <дата> ИП ФИО1 претензия была получена, 21 и <дата> приняты меры для устранения недостатков, однако в полном объеме они устранены не были.

Истец обратилась за судебной защитой. В процессе разрешения спора было установлено, что ответчиком без согласования с истцом использован иной материал для изготовления корпуса кухни, заменен производитель панелей.

Решением Заднепровского районного суда <адрес> от <дата> исковые требования ФИО4 удовлетворены частично: расторгнут договор б/н на изготовление угловой кухни от <дата>, с ИП ФИО1 в пользу ФИО4 взысканы денежные средства, уплаченные по договору, в размере 310 000 руб., неустойка в 100 000 руб., штраф, предусмотренный Законом РФ от <дата>№ «О защите прав потребителей», в сумме 150 000 руб., суммой в 20000 руб. компенсирован моральный вред. В удовлетворении остальной части иска отказано. На ФИО4 возложена обязанность передать ИП ФИО1 изделие, на ИП ФИО1 - в течение 15 календарных дней со дня вступления решения суда в законную силу за свой счет произвести демонтаж и вывоз угловой кухни, установленной в квартире истца. Разрешен вопрос о возмещении расходов по оплате государственной пошлины.

В апелляционной жалобе ИП ФИО1 с решением суда не согласился, просит его отменить и принять новое, которым в удовлетворении иска отказать. В обоснование своей позиции ответчик ссылается на наличие уважительных причин нарушения срока исполнения договора, каковыми являются ремонтные работы в доме истца, отсутствие существенных недостатков в изделии и препятствия для их устранения со стороны заказчика. Инициировал назначение дополнительной экспертизы с целью определения соответствия качества материала установленной кухни техническим характеристикам изделия, указанным в договоре: по мнению ответчика, качество использованного для изготовления кухни материала соответствует условиям договора. Считает неразрешенным судом вопрос о принятии встречного иска.

В возражениях на апелляционную жалобу ФИО4 просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу ИП ФИО1 - без удовлетворения.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Смоленского областного суда от <дата> решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований о расторжении договора, взыскании уплаченных по договору денежных средств, неустойки отменено, в указанной части принято новое решение, которым в удовлетворении названных требований отказано. На индивидуального предпринимателя ФИО1 возложена обязанность в течение 10 дней с момента вступления решения суда в законную силу устранить недостатки угловой кухни: сколы, находящиеся в верхней части дверцы навесного шкафа, отрегулировать доводчики петель, установить фальш-планку, устранить зазоры фасадов, установить цоколь. Также решение суда первой инстанции изменено в части размера взысканных с индивидуального предпринимателя ФИО1 штрафа и государственной пошлины: в пользу ФИО4 взыскан штраф в размере 10 000 руб., в доход местного бюджета государственная пошлина - 700 руб. В остальной части решение Заднепровского районного суда <адрес> от <дата> оставлено без изменения.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от <дата> апелляционное определение оставлено без изменения.

В силу определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от <дата> апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Смоленского областного суда от <дата> и определение судебной коллегии по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от <дата> отменены, дело направлено на новое апелляционное рассмотрение.

В суде апелляционной инстанции ответчик ФИО1 и его представитель ФИО2 поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель истца ФИО3 просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ФИО4 в судебное заседание не явилась, о времени и месте судебного заседания извещена надлежаще, доказательств уважительных причин неявки суду не представила, в связи с чем, учитывая положения ст. 167 ГПК РФ, судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в отсутствие истца, обеспечившего явку своего представителя.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда первой инстанции согласно требованиям ч. 1 ст. 327.1 ГПК РФ, исходя из доводов жалобы, возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующему.

Как установлено судом и следует из материалов дела, <дата> между индивидуальным предпринимателем ФИО1 (исполнитель) и ФИО4 (заказчик) заключен договор об изготовлении угловой кухни, по условиям которого исполнитель дал обязательство изготовить кухню угловую в соответствии с согласованным эскизом в течение 45 рабочих дней, то есть до <дата>, а заказчик - оплатить денежные средства в размере 323 500 руб., из которых 160 000 руб. - в качестве предоплаты. При заключении договора составлена калькуляция по виду заказа, с заказчиком согласован эскиз (чертеж, образец) изделия, в том числе согласовано изготовление корпуса кухни из ЛДСП 16 мм, белый премиум, ST38, кухонного фасада - из МДФ эмаль Виктонт WC289 Ral 9016 производства "Ладос-Мебель". Окончательный расчет по условиям договора производится в день сдачи заказчику результата работ. В тот же день истцом произведена предоплата заказа в размере 160 000 руб.

Таким образом, исходя из буквального толкования заключенного между сторонами <дата>, договора, исполнитель по заданию заказчика обязался выполнить работы по замеру, а также в соответствии с эскизом в срок до <дата> изготовить кухонный гарнитур по индивидуальному заказу, в том числе, из выбранных заказчиком материалов.

До <дата> ответчик не имел возможности приступить к изготовлению мебели, поскольку окончательный замер размеров кухни и внесение в эскиз новых данных произведены сторонами в указанный день по причине проведения до упомянутой даты ремонтных работ в квартире истца и неверного указания размера заказчиком.

<дата> угловая кухня доставлена и установлена в квартире истца, ФИО4 оплачено по договору 150 000 руб. Акт приема-передачи сторонами не подписывался.

При изготовлении корпуса кухни индивидуальным предпринимателем ФИО1 без согласования с заказчиком произведена замена материала, а также производителя кухонного фасада: использовался материал ЛДСП Egger W1000 16 мм ST19, белый премиум, производителем кухонного фасада выступил ИП м.а.а.

<дата> заказчик направила ответчику претензию, в которой предложила в течение 7 рабочих дней с момента ее получения устранить допущенные в ходе исполнения договора об изготовлении угловой кухни недостатки, представить акт выполненных работ, а также выплатить неустойку за просрочку исполнения обязательств. <дата> индивидуальный предприниматель ФИО1 претензию получил, после чего 21 и <дата> предпринимал меры к устранению недостатков, однако в полном объеме недостатки им устранены не были.

По заказу ФИО4 представлено коммерческое предложение, согласно которому стоимость устранения недостатков составила 104 750 руб.

С досудебной претензией о расторжении договора и возврате уплаченной по нему суммы истец к ответчику не обращалась, с указанными требованиями обратилась с иском в суд: ссылалась на нарушение исполнителем предусмотренного договором срока, составляющего 45 рабочих дней, существенное отступление исполнителем от условий договора в части согласованного в нем материала кухни и неустранение исполнителем в установленный заказчиком разумный срок выявленных недостатков.

В ходе разрешения спора судом первой инстанции назначалась товароведческая и строительно-техническая экспертиза, согласно заключению которой, выполненному экспертами Региональной Смоленской общественной организации «Общество защиты прав потребителей «Фемида», угловая кухня не соответствует эскизу, качество товара не соответствует предъявляемым требованиям к данному виду изделий, недостатки, указанные истцом, имеются, являются несущественными, устранимыми.

Разрешая спор по существу и удовлетворяя частично исковые требования, суд первой инстанции, ссылаясь на положения ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ), ст. ст. 28, 29, 30 Закона РФ от <дата>№ «О защите прав потребителей», пришел к выводу, что ответчиком не выполнены в установленный договором срок работы, не устранены в установленный заказчиком срок недостатки мебели, также допущены существенные отступления от условий договора, в связи с чем усмотрел основания для расторжения договора от <дата> и возврата уплаченных по нему денежных сумм, возложив на истца обязанность передать ответчику угловую кухню, а на ответчика - за свой счет произвести демонтаж и вывоз угловой кухни.

В связи с нарушением ответчиком установленного срока выполнения работы (оказания услуги) по договору, суд пришел к выводу о наличии оснований для взыскания с ответчика неустойки в соответствии с ч. 5 ст. 28 Закона РФ «О защите прав потребителей». Учитывая заявление представителя ответчика о несоразмерности заявленных к взысканию сумм неустойки, применив положения ст. 333 ГК РФ, снизил ее до 100 000 рублей.

С учетом характера причиненных ФИО4 нравственных страданий, длительности неисполнения обязательств, требований разумности и справедливости, суд определил к взысканию компенсацию морального вреда в размере 20 000 рублей (ст. 15 Закона РФ «О защите прав потребителей»).

Поскольку требования истца в добровольном порядке ответчиком удовлетворены не были, с ответчика в пользу истца взыскан штраф с учетом положений ст. 333 ГК РФ в размере 150 000 рублей (п. 6 ст. 13 Закона РФ «О защите прав потребителей).

Установив, что исполнитель нарушил предусмотренный договором срок, тогда как между сторонами спора дополнительных соглашений не заключалось, допустил существенные отступления от условий договора в части материала, из которого изготовлен корпус кухни, и в части оговоренного сторонами производителя кухонного фасада, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии правовых оснований для отказа заказчика от исполнения договора, взыскания с исполнителя уплаченных по договору денежных средств, а также неустойки, предусмотренной пунктом 5 статьи 28 Закона о защите прав потребителей, за период с <дата> по <дата> с учетом применения статьи 333 ГПК РФ, компенсации морального вреда и штрафа в связи с нарушением прав ФИО4 как потребителя.

Судебная коллегия не может согласиться с таким выводами суда первой инстанции, исходя из следующих суждений.

Согласно части 1 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении и прекращении гражданских прав и обязанностей.

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (часть 1 статьи 432 ГК РФ).

Квалифицируя заключенный <дата> договор как смешанный, судебная коллегия учитывает положения пункта 1 статьи 702 ГК РФ, который определяет предмет договора подряда как обязанность одной стороны (подрядчика) выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, и обязанность второй стороны (заказчика) принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

По договору бытового подряда подрядчик, осуществляющий соответствующую предпринимательскую деятельность, обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определенную работу, предназначенную удовлетворять бытовые или другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить работу (ст. 730 ГК РФ).

К отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними.

Существенными условиями договора бытового подряда являются предмет, сроки выполнения работ и их цена.

На основании пунктов 1, 2 статьи 4 Закона Российской Федерации от <дата>№ "О защите прав потребителей" исполнитель обязан выполнить работу, оказать услугу, качество которой соответствует договору. При отсутствии в договоре условий о качестве работы, услуги исполнитель обязан выполнить работу, оказать услугу соответствующую обычно предъявляемым требованиям и пригодную для целей, для которых работа, услуга такого рода обычно используется.

Как следует из статьи 739 ГК РФ в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения работы по договору бытового подряда заказчик может воспользоваться правами, предоставленными покупателю в соответствии со статьями 503 - 505 ГК РФ.

Аналогичные положения содержатся в статье 29 Закона Российской Федерации от <дата>№ "О защите прав потребителей" согласно которой потребитель при обнаружении недостатков выполненной работы (оказанной услуги) вправе по своему выбору потребовать:

- безвозмездного устранения недостатков выполненной работы (оказанной услуги);

- соответствующего уменьшения цены выполненной работы (оказанной услуги);

- безвозмездного изготовления другой вещи из однородного материала такого же качества или повторного выполнения работы. При этом потребитель обязан возвратить ранее переданную ему исполнителем вещь;

- возмещения понесенных им расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами.

Удовлетворение требований потребителя о безвозмездном устранении недостатков, об изготовлении другой вещи или о повторном выполнении работы (оказании услуги) не освобождает исполнителя от ответственности в форме неустойки за нарушение срока окончания выполнения работы (оказания услуги).

Потребитель вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги) и потребовать полного возмещения убытков, если в установленный указанным договором срок недостатки выполненной работы (оказанной услуги) не устранены исполнителем. Потребитель также вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги), если им обнаружены существенные недостатки выполненной работы (оказанной услуги) или иные существенные отступления от условий договора.

Потребитель вправе потребовать также полного возмещения убытков, причиненных ему в связи с недостатками выполненной работы (оказанной услуги). Убытки возмещаются в сроки, установленные для удовлетворения соответствующих требований потребителя.

Цена выполненной работы (оказанной услуги), возвращаемая потребителю при отказе от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги), а также учитываемая при уменьшении цены выполненной работы (оказанной услуги), определяется в соответствии с пунктами 3, 4 и 5 статьи 24 настоящего Закона.

Требования, связанные с недостатками выполненной работы (оказанной услуги), могут быть предъявлены при принятии выполненной работы (оказанной услуги) или в ходе выполнения работы (оказания услуги) либо, если невозможно обнаружить недостатки при принятии выполненной работы (оказанной услуги), в течение сроков, установленных настоящим пунктом.

Потребитель вправе предъявлять требования, связанные с недостатками выполненной работы (оказанной услуги), если они обнаружены в течение гарантийного срока, а при его отсутствии в разумный срок, в пределах двух лет со дня принятия выполненной работы (оказанной услуги) или пяти лет в отношении недостатков в строении и ином недвижимом имуществе.

Исполнитель отвечает за недостатки работы (услуги), на которую не установлен гарантийный срок, если потребитель докажет, что они возникли до ее принятия им или по причинам, возникшим до этого момента.

В отношении работы (услуги), на которую установлен гарантийный срок, исполнитель отвечает за ее недостатки, если не докажет, что они возникли после принятия работы (услуги) потребителем вследствие нарушения им правил использования результата работы (услуги), действий третьих лиц или непреодолимой силы.

В случае выявления существенных недостатков работы (услуги) потребитель вправе предъявить исполнителю требование о безвозмездном устранении недостатков, если докажет, что недостатки возникли до принятия им результата работы (услуги) или по причинам, возникшим до этого момента. Это требование может быть предъявлено, если такие недостатки обнаружены по истечении двух лет (пяти лет в отношении недвижимого имущества) со дня принятия результата работы (услуги), но в пределах установленного на результат работы (услуги) срока службы или в течение десяти лет со дня принятия результата работы (услуги) потребителем, если срок службы не установлен. Если данное требование не удовлетворено в течение двадцати дней со дня его предъявления потребителем или обнаруженный недостаток является неустранимым, потребитель по своему выбору вправе требовать:

- соответствующего уменьшения цены за выполненную работу (оказанную услугу);

- возмещения понесенных им расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами;

- отказа от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги) и возмещения убытков.

Под существенным недостатком товара (работы, услуги) в преамбуле Закона Российской Федерации от <дата> N 2300-1 "О защите прав потребителей" понимается неустранимый недостаток или недостаток, который не может быть устранен без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляется неоднократно, или проявляется вновь после его устранения, или другие подобные недостатки.

В силу статьи 31 Закона Российской Федерации от <дата>№ "О защите прав потребителей" за нарушение предусмотренных настоящей статьей сроков удовлетворения отдельных требований потребителя, в частности требования потребителя о возврате уплаченной за работу (услугу) денежной суммы и возмещении убытков, причиненных в связи с отказом от исполнения договора, исполнитель уплачивает потребителю за каждый день просрочки неустойку (пеню), размер и порядок исчисления которой определяются в соответствии с пунктом 5 статьи 28 настоящего Закона.

Принимая решение об удовлетворении требований истца, суд полагал доказанным наличие существенного недостатка в изготовленной и установленной ответчиком по договору кухне. При этом, оценив представленные доказательства, суд положил в основу решения вышеуказанное заключение Региональной Смоленской общественной организации «Общество защиты прав потребителей «Фемида», признав его надлежащим, достоверным и достаточным доказательством.

Между тем, согласно упомянутому заключению, а также заключению назначавшейся судом апелляционной инстанции дополнительной товароведческой и строительно-технической экспертизы, проведение которой было также поручено экспертам Региональной Смоленской общественной организации «Общество защиты прав потребителей «Фемида», - технические характеристики основных и вспомогательных материалов соответствуют условиям договора, кроме структуры декора материала корпуса, однако указанное обстоятельство не повлияло как на цену, так и на качество кухни. Замена изготовителя также не повлияла на качество кухни. Выявленные производственные дефекты материалов кухни являются несущественными и могут быть устранены без несоразмерных расходов и затрат времени.

Таким образом, из заключений специалистов не следует, что последними выявлены существенные недостатки в изготовленной кухне; напротив, из данных документов достоверно усматривается, что недостатки изделия несущественны и устранимы без значительных временных затрат.

Так, по заявленным истцом недостаткам экспертами указано следующее:

1. Кромка кухонных шкафов соответствует по цвету, заявленному в договоре «в тон». Тон кромки по цвету сочетается с основной цветовой гаммой мебели, что не ухудшает внешний вид изделия. Структура (рисунок) кромки в договоре не указана и не оговаривалась, не ухудшает внешний вид изделия и дефектом не является.

2. Имеется скол кромочного материала на дверце № (дверца морозильной камеры) - скол в нижнем углу напольного шкафа №. Данные дефекты механического характера образовались в процессе эксплуатации и являются непроизводственными дефектами. На дверце навесного шкафа № в верхней части имеются сколы размером 10 мм х 2 мм и 0,5 мм х 1мм, данные дефекты произошли в результате механического воздействия в процессе транспортировки или сборки. Дефекты относятся к несущественным и устранимым.

3. Согласно приложению к договору указаны петли с доводчиками, согласно калькуляции к договору имеются петли накладные в количестве 14 шт., петли с доводчиками в количестве 26 шт. Доводчики установлены согласно калькуляции в приложении к договору, но требуется их регулировка. Регулировка доводчиков относится к несущественному, устранимому дефекту. Является дефектом сборки.

4. Фальш-планка не установлена, но имеется в наличие у заказчика. Это является дефектом сборки. Дефект относится к несущественному, устранимому.

5. Зазоры на фасадах имеются. Между напольным шкафом № и № имеется значительный зазор размером в 60 мм. Зазоры в 5 мм имеются между дверцами навесных шкафов: № и №, № и №, № и №, № и №, № и №, № и №. Данные дефекты в изделии производственные. Они возникли в процессе их сборки. Дефекты относятся к несущественным, которые могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени.

6. Мойка установлена в отверстие для мойки в кухонной мебели. Имеется отверстие под вытяжку и гофру для вытяжки, но вытяжка не установлена, что не предусмотрено договором от <дата> Гофра для вытяжки может быть установлена, сделав для нее функциональное отверстие. Дефект выреза отверстия для гофры относится к несущественному, устранимому, является дефектом сборки.

7. Полка под холодильником не имеется, так как не предусмотрена эскизом и договором от <дата>

8. Усилителя полки под духовым шкафом не имеется, так как не предусмотрено эскизом и договором от <дата>

9. Цоколь не установлен, но имеется в наличие у заказчика. Дефект относится к несущественному, устранимому, является дефектом сборки.

Исходя из установленных обстоятельств, в их взаимосвязи с установленными Законом Российской Федерации от <дата>№ "О защите прав потребителей" критериями существенных недостатков товара (работы, услуги), к которым относятся неустранимый недостаток или недостаток, который не может быть устранен без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляется неоднократно, или проявляется вновь после его устранения, недостатки, выявленные в кухонной мебели истца, существенными не являются, поскольку не обладают предусмотренными законом признаками таковых.

Согласно на статье 56 ГПК РФ каждая сторона должна представлять доказательства в обоснование своей позиции по иску.

В данном случае обязанность доказать факт наличия в товаре существенных недостатков лежит именно на потребителе. При этом достаточных, бесспорных и достоверных доказательств наличия у изготовленной ответчиком кухонной мебели существенных недостатков, которые могут рассматриваться в качестве основания для расторжения договора, истцом суду не представлено.

Кроме того, не являются обоснованными и выводы суда о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков выполнения работы, а также нарушения срока добровольного выполнения требований потребителя об устранении недостатков спорной мебели ввиду следующего.

Если исполнитель нарушил сроки выполнения работы (оказания услуги) - сроки начала и (или) окончания выполнения работы (оказания услуги) и (или) промежуточные сроки выполнения работы (оказания услуги) или во время выполнения работы (оказания услуги) стало очевидным, что она не будет выполнена в срок, потребитель по своему выбору вправе, в том числе, отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги) (статья 28 Закона Российской Федерации от <дата>№ "О защите прав потребителей").

Судом установлено, что по условиям договора от <дата>, срок исполнения заказа составляет 45 рабочих дней, то есть до <дата> При заключении договора составлена калькуляция по виду заказа, эскиз (чертеж, образец) изделия, согласованные с заказчиком, о чем свидетельствует подпись сторон договора. Между тем, из материалов дела следует и подтверждается свидетельскими показаниями, что окончательный замер кухни и внесение в эскиз новых данных произведен сторонами <дата> ввиду препятствий в виде ремонтных работ в квартире истца и неверным указанием размера заказчиком.

Следовательно, ранее <дата> ответчик объективно не мог приступить к изготовлению мебели по уважительным причинам. <дата> угловая кухня доставлена и установлена истцу, что не оспаривается сторонами.

Как следует из ст. 30 Закона Российской Федерации от <дата>№ "О защите прав потребителей", недостатки работы (услуги) должны быть устранены исполнителем в разумный срок, назначенный потребителем, назначенный потребителем срок устранения недостатков товара указывается в договоре или в ином подписываемом сторонами документе либо в заявлении, направленном потребителем исполнителю.

За нарушение предусмотренных настоящей статьей сроков устранения недостатков выполненной работы (оказанной услуги) исполнитель уплачивает потребителю за каждый день просрочки неустойку (пеню), размер и порядок исчисления которой определяются в соответствии с пунктом 5 статьи 28 настоящего Закона.

<дата> ответчиком получена претензия истца, с требованием устранить недостатки кухни в течение 7 рабочих дней с момента ее (претензии) получения, предоставить акт выполненных услуг и выплатить неустойку за просрочку исполнения обязательств, то есть до <дата>

Из материалов дела следует, не оспаривается истцом, что ответчиком дважды предпринимались попытки устранения указанных истцом недостатков (<дата> и <дата>), однако ввиду ограниченного времени и отказа истца от их устранения, требование не исполнено. При этом в суде апелляционной инстанции, ответчик так же настаивал на том, что не отказывался устранить указанные истцом недостатки в установленный последней срок, в то же время истцом не совершены действия, необходимые для обеспечения ответчику таковой возможности.

Оценив представленные доказательства, принимая во внимание то обстоятельство, что ФИО4 до отказа от договора работы приняла, кухонная мебель ответчиком установлена, находится в эксплуатации, недостатки, заявленные истцом в порядке п. 1 ст. 29 Закона о защите прав потребителей не устранены по причине отсутствия возможности их устранения действиями истца, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для расторжения договора от <дата> и возврата денежных средств ввиду нарушения сроков выполнения услуги.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о нарушении срока изготовления кухни угловой по договору от <дата>, нарушении предусмотренных статьей 30 Закона «О защите прав потребителей» сроков устранения недостатков выполненной работы, а также о наличии существенных недостатков качества выполненных работ (изготовления мебели), в силу которых истец имела право отказаться от исполнения договора, являются необоснованными.

Между тем, истец не лишен права на защиту своих прав иным установленным законом способом при наличии предусмотренных законом оснований.

Судебная коллегия находит решение суда по данному делу подлежащим отмене с вынесением нового решения об отказе в удовлетворении иска ФИО4, поскольку по заявленным основаниям при наличии указанных доказательств иск удовлетворению не подлежит.

Ввиду того обстоятельства, что иск ФИО4 о расторжении договора и взыскании уплаченной по нему суммы удовлетворению не подлежит, - не имеется оснований и для удовлетворения производных требований о взыскании с ответчика неустойки, штрафа, предусмотренного Законом РФ от <дата>№ «О защите прав потребителей», компенсации морального вреда.

Вопреки доводам апелляционной жалобы о том, что судом не разрешен вопрос о принятии встречного иска, такой вопрос разрешался в судебном процессе <дата> и в принятии встречного искового заявления ответчику мотивированно отказано, о чем имеется соответствующие определение суда, занесенное в протокол судебного заседания согласно ч. 2 ст. 224 ГПК РФ (т.1,179 - об.).

Руководствуясь ст. 328, 329, 330 ГПК РФ, судебная коллегия

определила:

решение Заднепровского районного суда г. Смоленска от <дата> о расторжении договора на изготовление угловой кухни, взыскании с исполнителя уплаченных по договору денежных средств, неустойки, штрафа, компенсации морального вреда отменить и принять новое решение, которым в удовлетворении исковых требований ФИО4 к индивидуальному предпринимателю ФИО1 отказать.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное апелляционное определение изготовлено <дата>.