Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Ижевске 18 декабря 2019 апелляционную жалобу ФИО2 на решение Первомайского районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 21 февраля 2019 года, которым исковые требования ФИО2 к Обществу с ограниченной ответственностью «Загородом» о взыскании убытков, неустойки, компенсации морального вреда, удовлетворены частично.

Взысканы с ООО «Загородом», ИНН <***>, в пользу ФИО2 неустойка за нарушение сроков выполнения работ в размере 100 000 рублей, денежная компенсация морального вреда в размере 10 000 рублей, штраф, за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя в размере 55 000 рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 25 руб. 62 коп.

В остальной части требований истца о взыскании убытков, неустойки, компенсации морального вреда, отказано.

Взыскана с ООО «Загородом», ИНН <***>, в пользу местного бюджета, государственная пошлина в размере 3 500 рублей.

заслушав доклад судьи Верховного Суда Удмуртской Республики ФИО1,

УСТАНОВИЛА:

Истец обратился в суд с иском к ответчику о расторжении договора, взыскании убытков, неустойки, компенсации морального вреда. Требования мотивированы тем, что 15.08.2016 между ООО «Загородом» (Подрядчик, Ответчик) и ФИО2 (Заказчик, Истец) заключен договор подряда № 6-ДП/16 (далее - Договор). Согласно договору, ответчик в качестве подрядчика, принял на себя обязательство выполнить работу (из собственных материалов) по строительству забора из профлиста в соответствии с согласованной сторонами локальной сметой, расположенного по адресу: УР, <адрес> (далее - Объект), и сдать ее результат истцу. Согласно п. 1.2. договора объем работ по договору определяется в соответствии с локальной сметой (далее - Смета). В соответствии со Сметой строительство Объекта должно в себя включать следующий комплекс работ: демонтаж старого забора; земляные работы; заливка бетона под забор; заливка бетона под площадки; очистка труб от ржавчины и обезжиривание; монтаж забора из профнастила; монтаж сетки рабица; изготовление и подготовка основания под дренаж вдоль дороги с земляными работами и выравниванием плоскости под трубу; прокладка трубы под дренаж вдоль дороги; погрузочно-разгрузочные работы. Срок начала выполнения работ по Договору связан с внесением предоплаты Заказчиком. Пунктом 2.6.1. Договора предусмотрено, что стоимость материалов оплачивается Заказчиком в размере 100 % за месяц до начала работ. Так же пункт 2.6.2. Договора налагает на Заказчика обязанность внести предоплату в размере 30% от суммы, указанной в Смете на выполняемый этап работ за 5 (пять) дней до начала работ. Согласно п. 2.6.5. Договора в части оплат и выполнения работ стороны руководствуются утвержденным графиком. В соответствии с утвержденной Сметой № 1 стоимость материалов по договору составляет 805 138, 68 рублей. Согласно Смете № 1 стоимость работ первого этапа определена в размере 416 500 рублей, согласно условиям договора, предоплата по первому этапу работ должна составлять 124 950 рублей. Всего, до начала производства работ на Заказчика возложена обязанность внести предоплату в размере 930 088, 68 рублей. Условия договора (пункты 2.6.2., 2.6.3.) обязывающие истца оплатить еще не выполненные ответчиком работы ущемляют право Истца по сравнению правилами регулирующими порядок оплаты работ, установленными законом о защите прав потребителей, так как вышеуказанные нормы закона о защите прав потребителя предоставляют Истцу право оплатить только выполненную в полном объеме работу и только после принятия работы Истцом. Учитывая изложенное, пункты 2.6.2., 2.6.3. Договора как не соответствующие требованиям перечисленных выше правовых норм следует считать ничтожными и указанные пункты Договора не должны применяться при регулировании отношений сторон. Таким образом, в соответствии с условиями Договора до начала производства работ Заказчик обязан был оплатить в размере 100 % исключительно материалы необходимые для выполнения работ, а именно сумму равную 805 138, 68 рублей. Заказчиком по Договору были произведены следующие оплаты: 15.08.2016 года в размере 600 000 рублей; 16.08.2016 года в размере 100 000 рублей; 18.08.2016 года в размере 100 000 рублей и 19.08.2016 года в размере 80 000 рублей. Таким образом, учитывая, что сумма предоплаты за материалы в согласованном сторонами размере оказалась в распоряжении ответчика 19.08.2016 г. (общая сумма внесенной предоплаты по договору 880 000 рублей) ответчик взял на себя обязательство приступить к выполнению работ по Договору не позднее 19 сентября 2016 г., то есть по истечении месяца с момента получения предоплаты. Исходя из ориентировочного графика работ, Подрядчик принял на себя обязательство выполнить указанные по Смете работы и сдать готовый Объект в течение 36 дней с момента начала работ. Таким образом, Подрядчик принял на себя обязательство завершить работу и сдать готовый Объект не позднее 25 октября 2016 года. На сегодняшний день в нарушение согласованных сроков Объект Подрядчиком не сдан (комплекс работ по Договору выполнен не в полном объеме). В частности, не выполнены следующие виды работ: изготовление и монтаж ворот; изготовление и монтаж ворот с калиткой; заливка бетона под площадки; подготовка основания под дренаж вдоль дороги с земляными работами и выравниванием плоскости под трубу; прокладка трубы под дренаж вдоль дороги. Кроме того, качество работ в выполненной их части не соответствует условиям Договора и строительным правилам, а именно: недостатки имеет результат работы: заливка бетона под забор. Недостатки выражаются в частичном осыпании и разрушении фундамента под забор, а также в неровностях поверхностей указанного фундамента. Также допущены существенные отклонения от согласованной Сметы (использованный строительный материал не соответствует Смете по наименованию, качеству, количеству, выполнены дополнительные работы, не согласованные в смете и др.). В нарушение требований п. 3 ст. 33 закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» о необходимости проведении дополнительных работ, о превышении по цене ряда согласованных позиций сметы, о замене согласованных в смете материалов на аналоги Заказчик не уведомлялся и не давал своего согласия Подрядчику. Также следует отметить, что для Истца, как Заказчика представляет интерес только комплексный конечный результат работ, определенный Договором и Сметой, и соответственно не представляет интереса частичное выполнение работ Подрядчиком без достижения конечного результата, что имеет место быть в настоящий момент. Таким образом, на сегодняшний день Объект не сдан и является непригодным для целей, для которых Объект предназначался и планировался Истцом к использованию. Истцом 16.02.2017 года в адрес Ответчика в ответ на требование последнего, полученное Истцом 07.02.2017 г. принять частично выполненные работы по согласованной Смете, и оплатить их была направлена претензия с мотивированным отказом от приемки Объекта и с требованием выполнить работу в полном объеме, устранить недостатки выполненной части работы, в срок не позднее 20.03.2017 года (новый срок окончания работ, назначенный Подрядчику). Данная претензия Подрядчиком была проигнорирована, работы не выполнены, недостатки в частично выполненной работе не устранены. Учитывая право Истца на отказ от исполнения Договора подряда, а также право требовать уплаты Ответчиком в пользу Истца неустойки за нарушение новых сроков окончания выполнения работы (новый срок окончания работы: 20 марта 2017 г.) в силу п.5 ст. 28 закона РФ от 07.02.1992 Закона «О защите прав потребителей», размер неустойки за период времени с 21 марта по 29 сентября 2017 года составляет 174 000 рублей.

С учетом увеличения исковых требований истец просил:

1. Расторгнуть договор подряда № 6-ДП/16 от 15.08.2016 года, заключенный между ООО «Загородом» и ФИО2.

2. Взыскать с Ответчика в пользу Истца предоплату по Договору подряда № 6-ДП/16 от 15 августа 2016 г. в размере 880 000,00 рублей.

3. Взыскать с Ответчика в пользу Истца неустойку за нарушение сроков окончания выполнения работы по Договору подряда № 6-ДП/16 от 15 августа 2016 г. за период с 21.03.2017 г. по 15.09.2017 г. (до момента отказа от исполнения договора) в размере 174 000,00 рублей.

4. Взыскать с Ответчика в пользу Истца сумму в размере 20 000 рублей в качестве компенсации морального вреда.

5. Взыскать с Ответчика в пользу Истца расходы по оплате госпошлины в размере 270 рублей.

Определением суда от 21.02.2019 года исковые требования истца в части расторжения договора подряда № 6-ДП/16 от 15 августа 2016 г. заключенного между сторонами, оставлены без рассмотрения.

В судебное заседание истец не явилась, направила ходатайство о рассмотрении дела в её отсутствие. В соответствии со ст. 167 ГПК РФ дело рассмотрено в отсутствие истца, с участием ее представителя.

В судебном заседании представитель истца ФИО3, действующий на основании доверенности, настоял на заявленных требованиях, ссылаясь на доводы, изложенные в исковом заявлении. Представил письменные пояснения по делу, согласно которым в соответствии с преамбулой Закона РФ «О защите прав потребителей», недостаток товара (работы, услуги) - несоответствие товара (работы, услуги) или обязательным требованиям, предусмотренным законом либо в установленном им порядке, или условиям договора (при их отсутствии или неполноте условий обычно предъявляемым требованиям), или целям, для которых товар (работа, услуга) такого рода обычно используется, или целям, о которых продавец (исполнитель) был поставлен в известность потребителем при заключении договора, или образцу и (или) описанию при продаже товара по образцу и (или) по описанию. Это означает, что в случае несоответствия результатов выполненной работы любому из вышеперечисленных условий (императивная норма закона, условие договора, цели использования товара, образец) в нем будет, в силу Закона РФ «О защите потребителей», иметься недостаток. Как видно из материалов дела, на сегодняшний день по результатам двух проведенных по делу судебных экспертиз, результат выполненных работ в рамках договора подряда не соответствует ни одному из вышеперечисленных условий. Согласно выводам ООО «Проектно-строительная компания «Строительная Экспертиза», результат выполненных работ будет возможно использовать по их прямому назначению в случае устранения ряда недостатков и укрепления конструкции. Однако, очевидно, что условиям договора и обязательным требованиям результат работ не будет соответствовать в любом случае. Из выводов двух проведенных по делу экспертиз следует, что привести качество забора к условиям, оговоренным в договоре и обязательным требованиям невозможно. Таким образом, даже если выполнить работы по укреплению забора, и по их итогам забор будет возможно использовать по его прямому назначению, он не будет соответствовать условиям договора о качестве и обязательным требованиям, значит, в нем всё равно неминуемо будет иметь место недостаток, устранить который без сноса забора невозможно. В соответствии с абз. 7 п. 1 ст. 29 Закона РФ «О защите прав потребителей», потребитель вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги) и потребовать полного возмещения убытков, если в установленный указанным договором срок недостатки выполненной работы (оказанной услуги) не устранены исполнителем. Потребитель также вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги), если им обнаружены существенные недостатки выполненной работы (оказанной услуги) или иные существенные отступления от условий договора. Как видно из материалов дела, в претензии от 15.02.2017 года Истица потребовала от Ответчика устранить недостатки выполненных работ, установив при этом разумный срок устранения недостатков работ до 20 марта 2017 года. Недостатки выполненных работ, будучи подтвержденными проведенными по делу экспертизами, так и не были устранены Ответчиком до сих пор, то есть почти за 2 года с момента предъявления соответствующего требования. Это является самостоятельным основанием для одностороннего отказа потребителя от исполнения договора о выполнении работ. Просит исковые требования удовлетворить.

В судебном заседании представитель истца ФИО4, действующий на основании доверенности, настоял на заявленных требованиях, ссылаясь на доводы, изложенные в исковом заявлении.

В судебном заседании представитель ответчика ФИО5, действовавшая на основании доверенности, требования истца не признала. Представила письменные отзывы на исковое заявление, согласно которых требования истца являются необоснованными по следующим основаниям. Основание отказа в одностороннем порядке от Договора в связи с тем, что недостатки работ не устранены в разумный срок, отсутствует, так как статьей 720 ГК РФ определено, что Заказчик обязан осмотреть и принять выполненную работу с участием подрядчика и немедленно заявить об обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе. Ссылка Заказчика на недостатки в работе правомочна только в том случае, если данные недостатки были оговорены в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, либо указана возможность последующего предъявления требования об их устранении. Данная обязанность Заказчика (потребителя) закреплена так же в п. 14 Правил бытового обслуживания населения в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15 августа 1997 г. № 1025, установлено, что потребитель обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором, с участием исполнителя осмотреть и принять выполненную работу (ее результат). При обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе потребитель должен немедленно заявить об этом исполнителю. Указанные недостатки должны быть описаны в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку. 25 октября 2016 года Ответчиком была произведена сдача объемов и качества работ на объекте Заказчику. Ответчиком производилась фотофиксация строительного объекта. Никаких заявлений со стороны Заказчика о недостатках работ не поступило. Акт устранения недостатков с указанием сроков их устранения сторонами не составлялся, и Ответчику не вручался и не направлялся (п. 4.2. Договора). В претензии, направленной Истцом в адрес Ответчика 15 февраля 2017 года, отсутствует указание на устранение каких именно недостатков, которые ухудшают результат работ или делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования требует Истец. Недостатки, выявленные Заказчиком и требующие устранения, не были указаны и в исковом заявлении от 29.09.2017 года, а отражены лишь в тексте заявления об изменении оснований иска 12 декабря 2017 года, по истечении сроков назначенных Заказчиком к их устранению и более года после окончания произведенных работ. Из изложенного очевидно, что на момент предъявления Заказчиком претензии (15.02.2017 г.) какие-либо реальные недостатки строительного объекта отсутствовали и не требовали устранения в установленный Заказчиком срок (20.03.2017 г.), заявленное в претензии требование Заказчика об устранении данных «недостатков» неправомерно и нарушений сроков в устранении «недостатков» со стороны Ответчика не допущено. Основание отказа в одностороннем порядке от Договора в связи с тем, что, выявленные недостатки работ существенны и неустранимы отсутствует, так как согласно правовой позиции выраженной в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей", исходя из преамбулы и пункта 1 статьи 20 Закона о защите прав потребителей под существенным недостатком товара (работы, услуги), при возникновении, которого наступают правовые последствия, предусмотренные статьями 18 и 29 Закона, следует понимать: неустранимый недостаток товара, недостаток товара (работы, услуги), который не может быть устранен без несоразмерных расходов; недостаток товара (работы, услуги), который не может быть устранен без несоразмерной затраты времени, недостаток товара (работы, услуги), выявленный неоднократно, недостаток, который проявляется вновь после его устранения.

Из материалов дела следует, что 15 августа 2016 между сторонами заключен договор подряда № 6-ДП/16. Согласно пункту 1.1. Договора Ответчик принял на себя обязательство выполнить по заданию Заказчика работу по строительству забора из профлиста в соответствии с согласованной сторонами локальной сметой и сдать ее результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его. Адрес застройки: Удмуртская Республика, <адрес>.

Согласно пункту 1.2. Договора Объем работ по Договору определяется в соответствии с Локальной сметой (далее по тексту также - Смета), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно пункту 2.6.1. Договора стоимость материалов, указанных в локальной смете, оплачивается Заказчиком в размере 100 % за месяц до начала работ.

Согласно пункту 2.6.2. Договора стоимость работ в размере 30 % от суммы, указанной в локальной смете на выполняемый этап, Заказчик оплачивает Подрядчику за 5 (пять) дней до начала работ.

Согласно пункту 2.6.5. Договора в части оплат и выполнения работ Стороны руководствуются утвержденным графиком.

Согласно пункту 8.1. Договора любые изменения и дополнения к настоящему договору имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами.

Согласно пункту 9.2. Договора в случае изменения у какой-либо стороны местонахождения, названия, банковских реквизитов и прочего она обязана в течение 10 дней письменно известить об этом другую сторону, причем в письме необходимо указать, что оно является неотъемлемой частью настоящего Договора.

В соответствии со Сметой № 1 (утвержденной сторонами) строительство Объекта должно в себя включать следующий комплекс работ: демонтаж старого забора; земляные работы; заливка бетона под забор; заливка бетона под площадки; очистка труб от ржавчины и обезжиривание; монтаж забора из профнастила; монтаж сетки рабица; изготовление и подготовка основания под дренаж вдоль дороги с земляными работами и выравниванием плоскости под трубу; прокладка трубы под дренаж вдоль дороги; погрузочно- разгрузочные работы».

Согласно указанной смете, стоимость материалов по договору составляет 805 138 рублей 68 копеек, стоимость работ первого этапа определена в размере 416 500 рублей.

Согласно ориентировочному графику работ и оплат (утвержденному сторонами) все работы должны быть выполнены Подрядчиков в течение 36 календарных дней.

Истцом уплачено ответчику 880 000 рублей, в том числе 15.08.2016 года 600 000 рублей, 16.08.2016 года 100 000 рублей; 18.08.2016 года 100 000 рублей; 19.08.2016 года 80 000 рублей.

7 февраля 2017 года ответчиком получено требование о принятии части работ с приложением акта выполненных работ № 1, подписанного ответчиком 2 февраля 2017 года.

«16» февраля 2017 г. в адрес ответчика в ответ на требование последнего истцом была направлена претензия с мотивированным отказом от приемки Объекта, содержащая требование выполнить работу в полном объеме, а также устранить недостатки выполненной части работы, в срок не позднее 20 марта 2017 года. Претензия направлена истцом ответчику почтой на адрес, указанный ответчиком в договоре подряда, и была возвращена истцу за истечением срока хранения.

На момент рассмотрения дела судом первой инстанции, не выполнены следующие виды работ, подлежащие выполнению ответчиком: «изготовление и монтаж ворот; изготовление и монтаж ворот с калиткой; заливка бетона под площадки; подготовка основания под дренаж вдоль дороги с земляными работами и выравниванием плоскости под трубу; прокладка трубы под дренаж вдоль дороги».

Согласно заключению строительно-технической экспертизы № 311-ЭКС от 18.12.2018 года, выполненной экспертами ООО Проектно-строительная компания «Строительная Экспертиза» критические дефекты, которые могут повлечь потерю устойчивости объекта, а также неустранимые дефекты (устранение которых технически невозможно и экономически, нецелесообразно) не выявлены. Установлено отсутствие аварийных участков, препятствующих эксплуатации спорного строительного объекта. Согласно выводам экспертов, объект может эксплуатироваться и исполнять свои функции при условии выполнения компенсирующих мероприятий, направленных на усиление конструкций, сметная стоимость затрат на проведение которых составляет 99 504,68 рублей. Разница в стоимости фактически использованного для строительства забора материала (бетон марки от М 35 – М 200) и предполагаемой по договору марки бетона (М 200) составляет: 24.6x300=7 380 руб.

Разрешая спор, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 15, 708, 719, 721, 723, 724, 740, 743, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 28, 29 Закона РФ «О защите прав потребителей», разъяснениями данными в п. 75 Постановления Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», разъяснениями данными в пункте 34, 46 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 года N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей", и пришел к следующим выводам. По условиям договора, ответчик должен был приступить к работе не позднее 19 сентября 2016 года (30 дней) и выполнить ее в установленный договором срок - 36 календарных дней, то есть по 24 октября 2016 года включительно. В установленный срок договором срок работы в полном объеме ответчиком не выполнены. При строительстве объекта, в части выполненных работ, ответчиком не допущено существенных недостатков, что могло быть основанием для отказа истца от исполнения договора подряда и для предъявления требования о возмещении убытков. Поскольку содержание письменной претензии истца от 15 февраля 2017 не позволяет установить какие конкретные недостатки выполненной работы истец просила устранить ответчика не позднее 20 марта 2017, постольку истец не вправе отказаться от исполнения договора подряда и предъявить требование о возмещении убытков, в связи с не устранением ответчиком в установленный потребителем срок выявленных недостатков. Установив, что ответчик нарушил сроки выполнения работ по договору подряда, суд пришел к выводу об обоснованности требования истца о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 21 марта по 29 сентября 2017, размер которой, с учетом применения статьи 333 Гражданского кодекса РФ, о чем просил в суде первой инстанции ответчик, определил в размере 100 000 рублей. В связи с нарушением прав истца как потребителя, суд взыскал с ответчика в пользу истца компенсацию морального вреда в размере 10 000 рублей, и штраф в размере 55 000 рублей.

В апелляционной жалобе истец просит отменить решение, вынести новое решение, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме. В обоснование жалобы приводит следующие доводы:

- указывает, что в результат выполненных работ, с учетом выявленных в нем недостатков, не соответствует ни техническим условиям, ни требованиям ГОСТа, ни обычно предъявляемым требованиям к качеству такого вида работ, что свидетельствует о существенности выявленных недостатков.

- суд необоснованно возложил на потребителя бремя доказывания существенности недостатков, тогда как обязанность доказывания лежит на исполнителе.

- выражает несогласие с выводом суда о том, что, предъявляя претензию, истица не указала какие именно недостатки следует устранить, так как из текста претензии следует, что выявленные недостатки связаны с использованием материала ненадлежащего качества. Ответчик проигнорировал претензию, не удостоверившись в том, что выполнил работы с соблюдением договора и не обратился к истцу за разъяснением неясных ему требований.

- суд не принял во внимание, что в претензии истец просила не только устранить выявленные недостатки, но и завершить работы в соответствии с условиями договора. Ответчик проигнорировал требование и не завершил работы в установленный срок, что является самостоятельным основанием для расторжения договора и взыскании предоплаты.

- судом в нарушении положений статьи 333 ГК РФ не обоснованы мотивы снижения размера взысканной неустойки. Снижение размера неустойки не должно вести к необоснованному освобождению должника от ответственности за просрочку исполнения обязательства. Ответчиком не представлены доказательства несоразмерности начисленной неустойки.

В возражениях на жалобу представитель ответчика ФИО5 просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Указывает, что требования истца не обоснованы и удовлетворению не подлежат, так как работы выполнены в установленные договором сроки и соразмерно произведенной оплате, что свидетельствует о равноценности предоставленного ответчиком исполнения. 25 октября 2016 года ответчиком был выполнен первый этап работ по договору, объем работ, выполненный ООО «Загородом», представлял исполнение обязательства, превышающего размер произведенной истцом оплаты (стоимость работ 1 этапа согласно договору – 416 500 руб., а произведенная оплата – 74 861,32 руб. Объем работ, выполненных по акту № 1 на сумму 1 126 739,40 руб. ФИО2 не оспаривается. С 31 октября 2016 года по 07 февраля 2017 года ответчик неоднократно обращался к истцу для подписания акта выполненных работ и оплаты, но обращения истцом проигнорированы. 07 февраля 2017 года ответчик вручил истцу претензию, в которой указал на необходимость производства оплаты задолженности по договору в размере 246 739,40 руб. Требования претензии ответчика истцом не исполнено, дальнейшая оплата за оставшиеся работы ответчику в установленные договором сроки не произведена. В настоящее время в Первомайском районном суде г. Ижевска находится на рассмотрении дело по иску ООО «Загородом» к ФИО2 о взыскании задолженности по договору подряда. Требования заказчика закончить работы по заключенному договору к 20 марта 2017 года при отсутствии со стороны заказчика должной оплаты не соответствуют требованиям закона, так как в связи с невнесением предусмотренной договором оплаты работ у истца (заказчика) имеется просрочка по отношению к ответчику, соответственно, последний не может считаться просрочившим исполнение обязательства. Истец, выдвигая требование о возврате произведенной по договору оплаты в размере 880 000 руб., фактически составляющей стоимость материалов, из которых возведен забор, которым истец до настоящего времени пользуется, и который, согласно заключению строительно-технической экспертизы № 311-ЭКС от 18 декабря 2018 года не имеет существенных недостатков и может использоваться по назначению, злоупотребляет своим правом, так как желает получить и деньги, и результат услуги без оплаты.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца ФИО2ФИО3 доводы жалобы подержал в полном объеме.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика ООО «Загородом» ФИО5 поддержала доводы, изложенные в дополнении к возражениям на апелляционную жалобу. Пояснила, что недостатки, указанные представителем истца указаны в экспертном заключении, являются несущественными, установлена сумма необходимая для устранения недостатков. Требования истца о некачественно выполнении работы не соответствуют действительности. Указала, что стороной ответчика отрицается, что в некоторых местах использовался бетон другой марки, но это не влечет разрушение фундамента и не сказывается на эксплуатационных характеристиках объекта. Работы в выполненном объеме завершены с просрочкой на 5 дней в связи с погодными условиями. Дальнейшие работы не были выполнены в связи с отсутствием оплаты от истца. Работа по заливке бетонной площадки на берегу не была выполнена в связи с невыполнением проектных работ. Работы выполнены соразмерно внесенным истцом денежным средствам, в связи с чем, требования о взыскании предоплаты и неустойки не подлежат удовлетворению. Выполнен первый этап и частично второй этап, по указанным работам представлен акт. Работы не были завершены поскольку ответчик полагал, что обустройство площадки без дополнительных работ будет представлять угрозу для истца. Завышение объема используемого материала в связи с тем, что в смете указан предварительный расчет материала, при выполнении работ использовалось больше материалов, по устной договоренности с истцом.

Истец, надлежащим образом уведомленная о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явилась. В соответствии со ст. 167, 327 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие истца.

В соответствии с частью 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления.

Изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность решения суда исходя из доводов, изложенных в апелляционной жалобе, возражений на нее, судебная коллегия считает решение суда подлежащим оставлению без изменения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 15 августа 2016 истец ФИО2 заключил с ООО "Загородом" (подрядчик) договор подряда № 6-ДП/16 на выполнение работ по строительству забора из профнастила по адресу: Удмуртская Республика, <адрес>.

Исходя из предмета и субъектного состава указанного договора, с учетом того обстоятельства, что договор заключен истцом для удовлетворения личных нужд, суд сделал правильный вывод о том, что стороны заключили договор подряда, правоотношения сторон носят потребительский характер и к ним помимо положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда подлежат применению нормы законодательства о защите прав потребителей, в частности, Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей".

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

На основании пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Выражая несогласие с постановленным решением, истец указывает, что работы выполнены ответчиком с существенными недостатками, которые не устранены ответчиком в сроки, установленные потребителем, что предоставляет ему право отказаться от исполнения договора и потребовать возврата оплаты по договору.

В соответствии с положениями абзаца 7 пункта 1 статьи 29 Закона РФ "О защите прав потребителей" потребитель вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги) и потребовать полного возмещения убытков, если в установленный указанным договором срок недостатки выполненной работы (оказанной услуги) не устранены исполнителем. Потребитель также вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги), если им обнаружены существенные недостатки выполненной работы (оказанной услуги) или иные существенные отступления от условий договора.

Согласно абзацу 9 преамбулы Закона РФ "О защите прав потребителей", существенный недостаток товара (работы, услуги) - это недостаток, который делает невозможным или недопустимым использование товара (работы, услуги) в соответствии с его целевым назначением, либо который не может быть устранен, либо который проявляется вновь после устранения, либо для устранения которого требуются большие затраты, либо вследствие которого потребитель в значительной степени лишается того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора.

В пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 г. N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" разъяснено, что, исходя из преамбулы и пункта 1 статьи 20 Закона о защите прав потребителей под существенным недостатком товара (работы, услуги), при возникновении которого наступают правовые последствия, предусмотренные статьями 18 и 29 Закона, следует понимать:

а) неустранимый недостаток товара (работы, услуги) - недостаток, который не может быть устранен посредством проведения мероприятий по его устранению с целью приведения товара (работы, услуги) в соответствие с обязательными требованиями, предусмотренными законом или в установленном им порядке, или условиями договора (при их отсутствии или неполноте условий - обычно предъявляемыми требованиями), приводящий к невозможности или недопустимости использования данного товара (работы, услуги) в целях, для которых товар (работа, услуга) такого рода обычно используется, или в целях, о которых продавец (исполнитель) был поставлен в известность потребителем при заключении договора, или образцом и (или) описанием при продаже товара по образцу и (или) по описанию;

б) недостаток товара (работы, услуги), который не может быть устранен без несоразмерных расходов, - недостаток, расходы на устранение которого приближены к стоимости или превышают стоимость самого товара (работы, услуги) либо выгоду, которая могла бы быть получена потребителем от его использования.

в) недостаток товара (работы, услуги), который не может быть устранен без несоразмерной затраты времени, - недостаток, на устранение которого затрачивается время, превышающее установленный соглашением сторон в письменной форме и ограниченный сорока пятью днями срок устранения недостатка товара, а если такой срок соглашением сторон не определен, - время, превышающее минимальный срок, объективно необходимый для устранения данного недостатка обычно применяемым способом;

г) недостаток товара (работы, услуги), выявленный неоднократно, - различные недостатки всего товара, выявленные более одного раза, каждый из которых в отдельности делает товар (работу, услугу) не соответствующим обязательным требованиям, предусмотренным законом или в установленном им порядке, либо условиям договора (при их отсутствии или неполноте условий - обычно предъявляемым требованиям) и приводит к невозможности или недопустимости использования данного товара (работы, услуги) в целях, для которых товар (работа, услуга) такого рода обычно используется, или в целях, о которых продавец (исполнитель) был поставлен в известность потребителем при заключении договора, или образцу и (или) описанию при продаже товара по образцу и (или) по описанию;

д) недостаток, который проявляется вновь после его устранения, - недостаток товара, повторно проявляющийся после проведения мероприятий по его устранению.

Согласно экспертному заключению № ЭС-2602-18 в фундаменте под забор (бетон под забор), расположенном на земельном участке по адресу: УР, <адрес>, имеются следующие недостатки: не убрана опалубка, находящаяся в теле фундамента, инородные включения в теле бетона; раковины, расслоение материала, рыхлая поверхность бетона; использование бетона разных марок; использование бетона с маркой ниже проектной; использование некачественного материала, нарушение технического процесса по укладке бетонной смеси и уход за ней; отсутствие сертификата на материалы, нет лабораторных испытаний; наличие трещин по всей высоте конструкций. У фундамента на момент осмотра ограниченно работоспособное состояние. Все дефекты производственные, критические, явные, не устранимые При этом, согласно описательно-мотивировочной части указанного заключения (стр. 17 экспертизы, т. 1 л.д. 127) вскрытие конструкции на наличие и состояние арматуры, осмотр нижней поверхности фундамента, наличие подготовки под фундамент экспертом не производилось, вследствие сезонных погодных условий и трудоёмкости.

Согласно же выводов заключения дополнительно строительно-технической экспертизы № 311-ЭКС, объект может эксплуатироваться и исполнять свои функции при условии выполнения компенсирующих мероприятий, направленных на усиление конструкции. Сметная стоимость затрат на данные работы составляет 99 504 рубля 68 коп. При этом, согласно заключению экспертизы № 311-ЭКС, в ходе проведения дополнительной экспертизы производилось выборочное шурфирование фундамента забора, по результатам которого все выявленные дефекты квалифицированы как малозначительные - существенно не влияющие на эксплуатационную пригодность или работоспособность конструкции; значительные – которые существенно влияют на использование продукции по назначению и (или) на её долговечность, но не являются критическими; и устранимые – устранение которых, технически возможно и целесообразно.

Оценивая экспертные заключения, судебная коллегия приходит к выводу, что заключение дополнительно строительно-технической экспертизы № 311-ЭКС полностью соответствует требованиям статьи 86 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, содержит подробное описание проведенного исследования, результаты исследования с указанием примененных методов, ответы на поставленные судом вопросы, не допускает неоднозначного толкования. Эксперт до начала производства исследования предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, в связи с чем заключение эксперта является достоверным и допустимым доказательством. Достаточных и допустимых доказательств, опровергающих выводы, содержащиеся в указанном заключении, суду первой и апелляционной инстанции не представлены. Экспертное же заключение № ЭС-2602-18 составлено в отсутствие полного исследования конструкций, как указано экспертом, в связи с сезонными погодными условиями, а потому не может служить достоверным доказательством неустранимости выявленных недостатков.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что выявленные недостатки являются устранимыми, их устранение не связано с несением несоразмерных расходов, либо несоразмерных затрат времени, а потому, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что доводы истца о наличии в построенном объекте существенных недостатков по указанным им признакам не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства. Доводы же апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно определил выявленные недостатки, как не существенные, не могут быть приняты во внимание, поскольку понятие существенного недостатка является правовым и его наличие подлежит установлению судом в каждом конкретном случае исходя из установленных по делу обстоятельств. С учетом изложенного законных оснований к удовлетворению требований истца о взыскании уплаченной по договору подряда денежной суммы в связи с наличием в фундаменте существенного недостатка у суда первой инстанции не имелось.

В апелляционной жалобе истец указывает, что право требования уплаченной по договору подряда денежной суммы возникло у него в связи с не устранением в установленный срок ответчиком выявленных недостатков.

Как следует из материалов дела, 15 февраля 2017 года истец направил ответчику письменную претензию на адрес ответчика в договоре подряда (<адрес>) в котором, возражая против подписания предъявленного ответчиком акта, просит устранить недостатки выполненной работы (оказанной услуги), выполнить работу в полном объёме в срок не позднее 20 марта 2017 года. Содержание данной претензии не позволяет установить какие конкретные недостатки истец просит устранить ответчика, поскольку само по себе указание в претензии на «…в ходе выполнения работ Подрядчиком допущены существенные нарушения требований ГОСТов, СНиПов, а также допущены существенные отклонения от согласованной Сметы (использованный строительный материал не соответствует Смете по наименованию, качеству, объему и др.)…» не позволяет установить требование об устранении каких именно недостатков выполненной работы, предъявляются истцом к ответчику, а потому суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что нарушение срока устранения недостатков, при том, что сами недостатки истцом в требовании не поименованы, не влечет возникновения у истца права на отказ от исполнения договора подряда и возврата уплаченной по договору суммы. Оснований не согласиться с выводом суда первой инстанции коллегия не усматривает.

Соглашаясь с доводами апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции упустил из виду, что в обоснование иска истец ссылался также на нарушение ответчиком срока выполнения работ по договору и наличие у него (истца) в связи с этим права отказаться от исполнения договора в соответствии с абзацем 5 пункта 1 статьи 28 Закона РФ "О защите прав потребителей", согласно которому если исполнитель нарушил сроки выполнения работы (оказания услуги) - сроки начала и (или) окончания выполнения работы (оказания услуги) и (или) промежуточные сроки выполнения работы (оказания услуги) или во время выполнения работы (оказания услуги) стало очевидным, что она не будет выполнена в срок, потребитель по своему выбору вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги).

Обстоятельство, того, что что в установленный договором срок – 36 календарных дней, т.е. по 24 октября 2016 работы, ответчиком в полном объеме работы, предусмотренные договором подряда выполнены не были, установлено судом и ответчиком не отрицалось.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что предъявляя настоящий иск, истец правомерно, в соответствии с положениями абзаца 5 пункта 1 статьи 28 Закона РФ "О защите прав потребителей" заявила о своем отказе от исполнения договора подряда, который считается расторгнутым (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ.

В тоже время, в силу пункта 4 статьи 28 Закона РФ "О защите прав потребителей" при отказе от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги) исполнитель не вправе требовать возмещения своих затрат, произведенных в процессе выполнения работы (оказания услуги), а также платы за выполненную работу (оказанную услугу), за исключением случая, если потребитель принял выполненную работу (оказанную услугу).

В связи с изложенным, довод стороны истца относительно того, что при заявлении потребителем требования об отказе от исполнения договора он вправе безусловно потребовать возвращения всех уплаченных денежных сумм по договору сделан без учета положений указанной нормы.

Так, из материалов дела следует, что ответчиком работы выполнены частично, результат выполненных ответчиком работ остался у истца и имеет для него потребительскую ценность, забор выполняет свои функции и может использоваться по назначению при условии выполнения компенсирующих мероприятий, направленных на усиление конструкций, что свидетельствует о фактическом принятии выполненных работ истцом.

Кроме того, 7 февраля 2017 ответчиком получено требование о принятии части работ с приложением акта выполненных работ № 1, подписанного ответчиком 2 февраля 2017.

16 февраля 2017 в адрес ответчика в ответ на требование последнего истцом была направлена претензия с мотивированным отказом от приемки Объекта, содержащая требование выполнить работу в полном объеме, а также устранить недостатки выполненной части работы, в срок не позднее 20 марта 2017 года.

В силу положений пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Учитывая установленные по делу обстоятельства, отсутствие в построенном объекте существенных недостатков, принимая во внимание положения пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, судебная коллегия приходит к выводу, что истец был не вправе отказаться от приемки результата работ, указанных в акте № 1, а потому факт частичного выполнения работ ввиду прекращения подрядных отношений не исключает обязанности истца как заказчика оплатить тот объем работ, который фактически выполнен ответчиком.

Согласно акту выполненных работ № 1 общая стоимость выполненных работ и использованных материалов составила 1 126 739 руб. 40 коп. Истцом ответчику уплачено по договору подряда 880 000 рублей.

С учетом того, что стоимость выполненных работ и использованных при выполнении работ материалов, указанных в акте № 1, рассчитанная исходя из их стоимости и объема согласованных сторонами в смете № 1, даже уменьшенная на стоимость работ и материалов, с которыми не согласен истец, считая их завышенными, превышает размер уплаченной истцом по договору подряда суммы в размере 880 000 рублей, в силу пункта 4 статьи 28 Закона РФ "О защите прав потребителей" оснований для взыскания в пользу истца суммы, уплаченной им по договору подряда судебная коллегия не усматривает.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Верховный Суд Российской Федерации в пункте 34 постановления Пленума от 28 июня 2012 года N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" разъяснил, что применение статьи 333 ГК РФ по делам о защите прав потребителей возможно в исключительных случаях и по заявлению ответчика с обязательным указанием мотивов, по которым суд полагает, что уменьшение размера неустойки является допустимым.

Исходя из смысла приведенных выше правовых норм и разъяснений, а также принципа осуществления сторонами гражданских прав своей волей и в своем интересе, размер неустойки и штрафа может быть снижен судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Разрешая вопрос о размере неустойки, подлежащей взысканию с ответчика, суд первой инстанции, приняв за основу расчет неустойки, представленный истцом, учитывая фактические обстоятельства дела, период просрочки исполнения обязательства, причины просрочки исполнения обязательства, а также исходя из необходимости обеспечения баланса интересов сторон, пришел к выводу о явной несоразмерности заявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства, и исходя из вышеуказанных конкретных обстоятельств дела по ходатайству стороны ответчика снизил ее размер до 100 000 рублей.

Доводы жалобы, о неправильном распределении судами бремени доказывания недостатков товара, с учетом установленных судом фактических обстоятельств, на правильность выводов не влияют, поскольку при рассмотрении настоящего дела ответчиком представлены доказательства отсутствия в построенном объекте существенных недостатков.

Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих безусловную отмену решения суда, не имеется, апелляционная жалобы удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьей 328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Первомайского районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 21 февраля 2019 года оставить без изменения.

Апелляционную жалобу ФИО2 оставить без удовлетворения.

Председательствующий Глухова И. Л.

Судьи Рогозин А. А.

ФИО1