Гражданский кодекс часть 1

потерпевших – 47, 108, 2, 31, 113, 139, 78, 116, 17, 50, 45, 86, 81, 18, 133, 14, 25, 85, 55, 73, 46, 93, 30, 83, 51, 143, 41, 125, 137, 149, 131, 26, 144,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО1, его защитников – адвокатов Воробьева А.С., Раевского С.А. на приговор Ленинского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 28 августа 2018 года, которым

ФИО1,

родившийся ( / / ),

ранее не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Приговором постановлено взыскать с ФИО1:

в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, взыскано в пользу потерпевших: 12 - 7 331 рублей, 136- 35 400 рублей, 8 - 14 504 рублей, 79 - 28 073 рублей, 139 - 44 903 рублей, 86 -36 644 рублей, 113 - 50 181 рублей, 110 - 30 600 рублей, 142 - 29 968 рублей, 85 - 10 300 рублей, 45 - 30 406 рублей, 21 - 29086 рублей, 107 - 28 320 рублей, 17 - 24 040 рублей, 87 - 24 400 рублей, 35 60 000 рублей, 33 - 32 938 рублей, 103 - 34 624 рублей, 131 - 20 860 рублей, 146 - 20 807 рублей, 92 - 37 436 рублей, 60 - 12 100 рублей, 26 - 143 792 рублей, 44 - 22 720 рублей, 23 - 11 900 рублей, 83 - 10 120 рублей, 137 - 50 880 рублей, 58 - 30 920 рублей, 111 - 20 000 рублей, 133 - 39 212 рублей, 2 - 34 558 рублей, 149 - 40 670 рублей, 98 - 18 000 рублей, 124 - 10 000 рублей, 106 - 16 650 рублей, 11 - 13 040 рублей, 134 - 15 000 рублей, 91 - 28 962 рублей, 81 - 14 000 рублей, 148 - 19 300 рублей, 76 - 7 000 рублей, 117 - 12 000 рублей, 15 - 36 000 рублей, 38 - 20 000 рублей, 109 - 33 000 рублей, 150 - 17 000 рублей, 52 - 12 000 рублей, 49 - 33 768 рублей, 40 - 17 000 рублей, 10 - 15 000 рублей, 138 - 30 200 рублей, 25 - 28 500 рублей, 37 - 13 530 рублей, 119 - 13 800 рублей, 77 - 43 500 рублей, 99 - 33 000 рублей, 13 - 19 200 рублей, 39 - 35 000 рублей, 22 - 52 000 рублей;

в доход федерального бюджета Российской Федерации процессуальные издержки – расходы по оплате труда адвокатов в размере 24 794 рублей.

За потерпевшими 120, 36, 72., 121, 63, 62, 19, 14, 43, 80, 1, 61, 108, 54, 147, 68, 125, 74, 7, 20, 28, 143, 50, 116, 144, 70, 118, 65, 46, 128, 129, 78, 122, 16, 112, 71, 56, 120, 53, 34, 4, 100, 55, 94, 69, 114, 115, 104., 88, 84, 132, 67 и 73 признано право на удовлетворение исков в гражданском порядке, вопрос о размере возмещения гражданских исков указанных потерпевших передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Производство по гражданским искам потерпевших 68, 54, 4, 65, 88, 135, 116, 57, 140, 32, 115, 78, 67, 3, 120, 123 прекращено.

В удовлетворении гражданского иска потерпевшей 26 о компенсации морального вреда отказано.

Заслушав доклад судьи Стогний И.А., выступления осужденного З.А.ИБ., адвоката Раевского С.А., поддержавших доводы жалоб, прокуроров апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области ФИО5, ФИО4, просивших приговор оставить без изменения, потерпевших, оставивших разрешение жалоб на усмотрение суда, судебная коллегия

установила:

приговором суда ФИО1 признан виновным в том, что в период с декабря 2014 года по 16 июля 2016 года под предлогом изготовления и установки надгробных памятников, заведомо зная, что не сможет выполнить условия заключенных с клиентами договоров, действуя умышленно, из корыстных побуждений, путем обмана похитил денежные средства, принадлежащие гражданам на общую сумму 3305 808 рублей, то есть совершил мошенничество путем обмана в особо крупном размере.

Преступление совершено в г. Нижнем Тагиле Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе в интересах осужденного адвокат Воробьев А.С. просит приговор отменить, ФИО1 оправдать.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Раевский С.А. в защиту интересов осужденного просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, изменить меру пресечения с заключения под стражу на подписку о невыезде. Приговор считает незаконным и необоснованным, подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона, существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Обращает внимание на нарушение правил подсудности. Полагает, что уголовное дело должно быть рассмотрено в Дзержинском районном суде г. Нижнего Тагила, поскольку последнее хищение денежных средств совершено в Дзержинском районе г. Нижнего Тагила. Полагает нарушенными требования ст. 252 УПК РФ, поскольку уголовное преследование ФИО1 по факту хищения денежных средств потерпевших 36, 72., 63, 62, 19 прекращено по п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, то есть за его непричастностью, однако приговором вопрос о размерах возмещения гражданских исков указанных потерпевших постановлено передать на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства. Обращает внимание, что в доказательство вины ФИО1 суд привел его показания, данные при допросе в качестве подозреваемого 10 ноября 2016 года, однако он допрашивался 10 октября 2016 года. Приговор основан на доказательствах, не исследованных в судебном заседании и не отраженных в протоколе, в частности - постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 18 июля 2016 года. Указывает, что на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства переданы иски потерпевших, которым ФИО6 изготовил портреты и фото на эмали, поскольку вычислить их стоимость не представляется возможным. В то же время иски других потерпевших при выполнении аналогичных работ были удовлетворены, что считает незаконным и необоснованным. Полагает, что не дана оценка дополнительным соглашениям о переносе срока выполнения работ по договорам на август-сентябрь 2018 года. Не согласен с удовлетворением гражданских исков потерпевших 136, 8, 139, 113, 142, 85, 45, 21, 17, 103, 44, 23, 106, 38, 76 в полном объеме, поскольку частично работы по договорам были выполнены, а договор с потерпевшим 44 расторгнут, денежные средства по договору возвращены потерпевшему, что подтверждается его распиской, приобщенной к материалам дела. Потерпевшие 86, 110, 9, 144, 45, 21, 103, 46, 6, 73, 120, 137, 58, 111, 133, 2, 55, 149, 14, 114, 97, 81, 10, 140, 25, 119 не были допрошены, их показания, данные в ходе предварительного следствия, в порядке ч. 2 ст. 281 УК РФ не оглашались, однако ФИО1 признан виновным в хищении их денежных средств. Считает необоснованным признание потерпевшими 110 и 2, поскольку договоры были заключены с иными лицами, указанные потерпевшие в судебном заседании допрошены не были, их показания не исследовались. Обращает внимание, что потерпевшие 115,78, 56, 67, 3, 120, 122, 54, 104., 4, 65, 88, 135, 116, 57, 32 просили прекратить уголовное дело, поскольку осужденный выполнил работы по договорам либо вернул деньги. Указывает, что преступление, в котором ФИО1 обвиняется, относится к делам частно-публичного обвинения и возбуждается на основании заявления потерпевшего, вместе с тем, заявления потерпевших 33, 92, 147, 125, 61, 122, 68, 104., 65, 149 в материалах дела отсутствуют, уголовное дело по эпизодам в отношении этих потерпевших возбуждено на основании рапортов сотрудников полиции, что является незаконным и влечет незаконность вынесенного приговора.

Полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании. Отмечает, что в судебном заседании было установлено, что ФИО1 арендовал офисы и производственную базу, оснащенную необходимым для производства памятников оборудованием, содержал штат сотрудников, оплачивал услуги бригад по установке памятников, то есть имел материально-техническую базу, позволявшую выполнять принятые заказы. Не согласен с выводом суда о том, что ФИО1 не мог и не намеревался исполнять принятые на себя обязательства, поскольку в указанный в приговоре период им было заключено более 300 договоров, более 200 договоров исполнено. Перед лицами, признанными потерпевшими, в частности: 50, 136, 8, 31, 51, 139, 118, 47, 113, 142, 144, 45, 21, 16, 70, 17, 34, 132, 7, 103, 46, 112, 127, 78, 20, 59, 143, 121, 92, 147, 71, 28, 125, 53, 61, 73, 3, 120, 23, 83, 122, 68, 54, 104., 30, 94, 100, 55, 84, 14, 89, 1, 108, 114, 135, 116, 106, 69, 74, 43, 38, 129, 80, 96 обязательства по договорам исполнены в полном объеме либо частично, с потерпевшими 115, 67, 44, 4, 65, 57, 141, 32 договор расторгнут в установленном порядке, денежные средства потерпевшим возвращены. Оспаривает вывод о том, что осужденный закупал материалы для изготовления памятников на незначительные суммы по сравнению с количеством заключенных договоров. Версия осужденного о нарушении сроков выполнения обязательств по договорам в связи с наложением ареста на заготовки памятников подтверждается ответом из службы судебных приставов. Вывод суда об отсутствии у ФИО1 финансовой возможности исполнить обязательства по заключенным договорам не подтверждается доказательствами, осужденный пытался своевременно уведомить потерпевших о невозможности исполнения обязательства по договорам.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 просит приговор отменить, его оправдать. В обоснование доводов указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Обращает внимание, что договоры аренды свидетельствуют о его предпринимательской деятельности, но не подтверждают вину в совершении преступления. Факт изготовления ритуальных портретов подтверждается свидетельскими показаниями, вещественными доказательствами. Выписки по счетам из ПАО «Сбербанк», кредитного отчета объединенного кредитного бюро от 11 августа 2016 года не доказывают его вину в совершении мошенничества. Указывает, что суд привел в приговоре доказательства, не исследованные в судебном заседании, в частности - заявление 66 и показания 5 Рапорт сотрудника полиции от 29 июля 2016 года, книги учета бланков строгой отчетности не доказывают его вину в совершении преступления. Обращает внимание, что его показания от 09 и 10 ноября 2016 года не исследовались, протокол судебного заседания в данной части не соответствует действительности. Не согласен с выводом суда о возникновении у него финансовых трудностей, а также о том, что поступившие заказы выполнялись по мере поступления денежных средств от новых заказов, об отсутствии материально-технической возможности выполнить принятые заказы, о приобретении материалов на незначительные (в сравнении с количеством заключенных договоров) суммы, данные выводы опровергаются показаниям свидетелей, иными материалами дела. Вывод суда о том, что были задержки с поставкой камня, не подтверждается письменными доказательствами. Оспаривая вывод суда о наличии финансовых трудностей, отмечает, что в 2016 году у него в собственности имелось недвижимое имущество стоимостью около 7000000 рублей

Указывает, что арест судебными приставами заготовок памятников 21 апреля 2016 года подтвержден его перепиской с судебными приставами. Полагает, что уголовное дело по заявлениям потерпевших, с которыми договоры заключены в период с 15 декабря 2014 года по 20 апреля 2016 года подлежит прекращению в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, наличием объективной причины неисполнения заказов. Обращает внимание, что срок исполнения большинства договоров истекал в летние месяцы 2016 года, в том числе и по договору от 15 декабря 2014 года, в связи с чем, вывод о том, что арест не повлиял на сроки исполнения договоров, не соответствует действительности.

Не согласен с выводом суда о том, что его офисы и телефоны не работали до середины июля, поскольку данный вывод опровергается показаниями конкретных потерпевших, справкой компании «Мотив».

Вывод суда, ставящий под сомнения его доводы о том, что без его ведома третьи лица вывезли заготовки памятников, он не обращался в правоохранительные органы, опровергается материалами дела, в том числе его ходатайствами, показаниями потерпевших, расписками об изъятии стел, заявлениями о самоуправстве граждан, перепиской с прокуратурой, обращением в МУ МВД РФ «Нижнетагильское» и другими доказательствами.

Суд не учел, что в изъятой во время осмотра места происшествия документации находились контактные данные заказчиков, имеющиеся в единственном экземпляре, следователь отказал в удовлетворении его ходатайства об ознакомлении с изъятыми документами и их возвращении.

Оспаривает вывод суда о том, что факт получения денежных средств ФИО1 подтверждается исследованными в судебном заседании книгами учета бланков строгой отчетности и показаниями свидетелей 48, 64, 82 и 102. Отмечает, что книги учета изъяты с нарушением требований УПК РФ, содержат информацию не обо всех потерпевших, не подтверждено, что в них стоит подпись самого ФИО6, показания свидетеля 102 его вину не подтверждают, поскольку она не принимала ни одного заказа, показания свидетелей 48, 64, 82 также не могут служить доказательством его вины.

Обращает внимание, что по ряду заявлений уголовное дело было прекращено в ходе предварительного следствия в связи с отсутствием события преступления. Считает, что основной причиной приостановления исполнения обязательств по договорам стало проведение осмотра места происшествия, в результате которого была изъята вся документация, необходимая для выполнения обязательств. Указывает, что в обвинительном заключении отсутствует информация о месте, времени, способе, мотивах, корыстной цели совершения преступления и последствий данного преступления, нет подтверждения тому, что преступление является оконченным.

Обращает внимание на нарушения, допущенные во время судебного следствия. Так, судом снимались его вопросы, заявленные ходатайства о признании показаний ряда потерпевших недопустимыми доказательствами не рассмотрены судом, отказано в приобщении к материалам дела доказательств, подтверждающих наличие, расторжение либо пролонгацию договора.

Полагает, что действовал в рамках гражданского законодательства, договоры, за исключением тех, которые были расторгнуты его инициативе, являются действующими.

Поскольку по ряду договоров были изготовлены портреты и фотоэмали, которые впоследствии были изъяты, что сделало невозможным выполнение заключенных договоров, то в этой части дело подлежит прекращению. Размер ущерба не установлен, поскольку не учтены обстоятельства частичного исполнения договоров, расторжения договоров и заключения дополнительных соглашений, в суде не было допрошено 26 потерпевших. Обращает внимание, что со многими потерпевшими была достигнута устная договоренность о переносе срока по изготовлению памятников на конец июля, начало августа 2016 года, из чего следует, что выполнение заказов происходило в соответствии с договоренностями между сторонами, что вытекает из обычаев исполнения такого рода договоров.

Указывает, что заказы выполнялись даже в период расследования уголовного дела, о чем свидетельствуют постановления о прекращении уголовного дела в части от 23 мая 2017 года, 14 июля 2017 года. Суд не оценивал каждый договор в отдельности, по некоторым договорам был нарушен порядок расчетов, некоторые потерпевшие написали заявления в полицию до наступления срока исполнения по договору.

Считает, что судом нарушено его право на защиту, поскольку ходатайства об осмотре вещественных доказательств, об исключении из вещественных доказательств портретов на камне и фотоэмалей не рассмотрены. Отмечает, что адвокат Трапезникова Н.С. защищала его интересы в ходе допроса в качестве подозреваемого, хотя являлась знакомой потерпевшего 91, действовала в его интересах, явилась на допрос с опозданием, в связи с чем допрос фактически проводился без участия адвоката, получила уголовное дело на ознакомление без процессуального оформления. Сообщает, что следователь изъяла с территории производственного цеха готовые фотоэмали и передала потерпевшей 17, изготовленную заготовку надгробного памятника следователь передала 113, не приобщив ее в качестве вещественного доказательства. Обращает внимание, что при осмотре места происшествия он не присутствовал, понятые не участвовали, изъятая документация процессуально не оформлялась. Указывает на нарушения при изъятии у 64 книги учета бланков строгой отчетности. Отмечает, что обращался в суд с жалобой на действия следователя в порядке ст. 125 УПК РФ, однако суд лишил его возможности защищать свои законные интересы, не рассмотрев их в судебном следствии. Суд незаконно отказал в допросе в качестве свидетеля 105, в удовлетворении ходатайства о признании недопустимым доказательством протокола осмотра места происшествия по адресу ....

По его мнению, имелись основания для возврата уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения. Делает вывод о том, что стороной защиты представлены неоспоримые доказательства его невиновности, а доказательства стороны обвинения являются недостоверными, полученными с нарушением действующего законодательства, считает недоказанным наличие умысла на присвоение денежных средств потерпевших, наличие корыстной цели, заключающейся в распоряжении денежными средствами в свою пользу.

В дополнении к апелляционной жалобе указывает, что демонтаж вывесок не свидетельствует о том, что офисы не работали, предположение о том, что он хотел скрыться, не соответствует действительности. Обращает внимание на нарушения при ведении протокола судебного заседания, поскольку судья отклонил его ходатайство о ведении протокола по частям, чем нарушил ст. 259 УПК РФ. Полагает, что протокол судебного заседания не соответствует действительности, указывает, что его показания вопреки протоколу судебного заседания не оглашались, сразу после дачи показаний в судебном заседании суд перешел к прениям сторон, считает нарушенной ч. 3 ст. 240 УПК РФ. Указывает, что протокол составлен лицом, не являющимся участником процесса, обращает внимание на несоответствие указанных в протоколе секретарей присутствующим секретарям, отмечает, что в протоколе не отражены заявленные им ходатайства, копия протокола вручена ему только 29 октября 2018 года, что привело к нарушению п. 6 ст. 259 УПК РФ, считает, что в протоколе некорректно отражены его показания от 13 августа 2018 года, не отражены его показания, данные 14 и 15 августа 2018 года, все его замечания на протокол были отклонены.

Указывает, что необоснованно отказано в назначении почерковедческой экспертизы по договорам, счетам-квитанциям, квитанциям об оплате.

Считает нарушенным установленный порядок исследования доказательств, поскольку не все потерпевшие были допрошены, его ходатайство в этой части оставлено без рассмотрения. Полагает, что изменение порядка исследования доказательств нарушило его право на судебную защиту, поскольку он был не готов давать показания, просил вызвать свидетелей стороны защиты, организовать привод неявившихся свидетелей, однако данное ходатайство не было рассмотрено в нарушение ч. 2 ст. 271 УПК РФ. Указывает на нарушение принципа равенства и состязательности сторон. Обращает внимание, что заявлял ходатайство о предоставлении времени для подготовки к прениям сторон, которое, согласно протоколу судебного заседания, было удовлетворено, однако фактически достаточного времени ему предоставлено не было, то есть, его право на защиту было нарушено. Указывает, что несколько раз заявлял отвод председательствующему, но в нарушение ст. 62 УПК РФ отвод не был удовлетворен.

Считает, что уголовное дело возбуждено без заявления потерпевших 33, 92, 147, 125, 61, 122, 68, 104, 65, 149, что является основанием для прекращения уголовного дела по ч. 5 ст. 24 УПК РФ.

Указывает, что суд не разрешил и не отразил в протоколе судебного заседания его ходатайства об отложении судебного заседания для дачи показаний в качестве гражданского ответчика, о вызове всех потерпевших, о его допросе в суде после допроса всех потерпевших, об осмотре вещественных доказательств, об оказании помощи в ознакомлении с показаниями потерпевших, о предоставлении информации о надлежащем уведомлении о явке потерпевших и свидетелей по делу, об обеспечении вызова всех неявившихся потерпевших, об осмотре вещественных доказательств, о приобщении документов, о прекращении уголовного дела, об обнаружении факта дачи ложных показаний свидетелем, о соблюдении порядка исследования доказательств, об отложении судебного заседания на время отпуска адвоката. Делает вывод, что судом нарушен принцип законности, равенства граждан перед законом, гуманизма, уважения чести и достоинства личности, презумпции невиновности, состязательности и равенства сторон, не обеспечено его право на защиту. Указывает, что не доказан умысел, способ совершения преступления, не установлена корыстная цель, приговор постановлен на неисследованных доказательствах, не проведено предварительное слушание, несмотря на ходатайство о его проведении.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного помощник прокурора Ленинского районного суда г. Нижнего Тагила ФИО7 просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, дополнений к апелляционным жалобам и возражения на них, выслушав участвующих лиц, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления подтверждается совокупностью доказательств, исследованных судом первой инстанции, а также судом апелляционной инстанции.

Факт совершения осужденным хищения денежных средств потерпевших нашел свое подтверждение в показаниях ряда потерпевших, допрошенных судом первой инстанции и апелляционной инстанции, свидетелей, исследованных письменных доказательствах.

Так, потерпевшие 87, 124, 57, 73, 41 и другие в ходе предварительного и судебного следствия поясняли о заключении с ИП ФИО1 договоров на изготовление и установку надгробных памятников. По условиям договора ИП ФИО1 обязался в установленный индивидуально каждым договором срок изготовить заказчику памятник из собственных материалов, выполнить художественные работы, доставить памятник до места захоронения и установить на кладбище. Договоры заключались менеджерами ИП ФИО1, которым потерпевшие передавали денежные средства, в подтверждение чего в каждом случае выдавалась квитанция. При этом потерпевшие поясняли, что организация ИП ФИО1 производила впечатление успешной, в связи с чем они доверяли осужденному.

Обстоятельства заключения договоров, передачи потерпевшими денежных средств за изготовление памятников осужденному и размер переданных сумм установлены как из показаний потерпевших, свидетелей, являвшихся менеджерами ИП ФИО1 – 64, 48, 95, 75, так и из исследованных судом письменных доказательств по делу – копий договоров, счетов-квитанций, содержащих перечень материалов и работ по договору с указанием стоимости договора, квитанций о принятии денежных средств.

Доводы осужденного и стороны защиты об отсутствии умысла у ФИО1 на хищение денежных средств судом проверялись и обоснованно отвергнуты. Соглашаясь с такими выводами, судебная коллегия отмечает, что об умысле ФИО1 на хищение денежных средств потерпевших свидетельствует заведомое отсутствие у осужденного реальной финансовой возможности исполнить принятые им обязательства.

По смыслу закона к обстоятельствам, подтверждающим умышленный характер мошенничества, относятся: отсутствие у лица реальной возможности исполнить обязательство, сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества, распоряжение денежными средствами, полученными от стороны договора, в иных, не предусмотренных условиями договора, целях.

Из показаний свидетелей 48, 64, 95, работавших менеджерами ИП ФИО1, следует, что с июля 2015 года в организации начались задержки по выплате заработной платы, проблемы с наличием материала для изготовления и для установки памятников, к лету 2016 года обязательства по договорам перед рядом потерпевших не были выполнены. О неисполненных договорах менеджеры сообщали ФИО1, пытались выяснить причину неисполнения обязательств. ФИО1 им сообщил, что выполнить принятые заказы сможет только тогда, когда будут заключены новые договоры, по которым поступит оплата. Указанные свидетели подтвердили, что полученные от потерпевших денежные средства, переданные в оплату договоров, они передавали лично ФИО1, а также зачисляли на банковскую карту его супруги, данные которой им сообщил ФИО1

Потерпевшие также подтвердили, что на претензию о неисполнении договоров менеджеры им сообщали, что их памятники будут изготовлены после поступления денежных средств, полученных по другим договорам. Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что полученные от потерпевших денежные средства ФИО1 не использовал на приобретение материала и изготовление памятников, а расходовал на иные цели.

Из показаний свидетелей 145, 120 установлено, что

с середины 2015 года у ФИО8 появились финансовые трудности, проблемы с поставкой материалов. С начала 2016 года ФИО1 задерживал выплату заработной платы, объясняя задолженность тем, что отсутствуют заказы и денежные средства. Дополнительно свидетель 120 указал, что части потерпевших, среди которых - 137, 130, 85, 16 и другие, памятники не были изготовлены в связи с отсутствием камня, материалов для работы. Ряду потерпевших, в том числе 30, 78, 17, 3, договоры исполнены частично – выполнена установка фундамента, укладка плитки, но стелы не установлены, так как отсутствовал материал.

В материалах уголовного дела имеются сведения из службы судебных приставов о том, что за период с 11 июля 2014 года по 18 ноября 2016 года в отношении ФИО6 было возбуждено 27 исполнительных производств на общую сумму ... (том 27, л.д. 139-141). Из кредитного отчета объединенного кредитного бюро следует, что по состоянию на 11 августа 2016 года у ФИО6 имеется задолженность перед банками по потребительским кредитам и ссуде на общую сумму ... рубль. Также из данного отчета видно, что последние платежи были произведены ФИО6 в период с 18 октября 2013 года по 31 марта 2016 года (том 30, л.д. 2-26).

Вопреки доводам жалобы данные документы были судом обоснованно приведены как доказательство вины ФИО1 и им дана надлежащая оценка.

Из совокупности приведенных сведений суд сделал обоснованный вывод, что на момент заключения с рядом потерпевших договоров на изготовление и установку памятников у осужденного имелись значительные задолженности по другим обязательствам, материал для исполнения договоров в достаточной мере отсутствовал, достаточного запаса заготовок памятников не было, полученные от потерпевших денежные средства тратил не для изготовления памятников. Таким образом, обещание исполнить все принятые на себя обязательства по изготовлению и установке памятников фактически было неисполнимым.

То обстоятельство, что некоторым потерпевшим, например, 115, 70, 132, 20, 143 и другим были изготовлены портреты на камне или фотография на эмали, не свидетельствует о намерениях ФИО1 исполнить договор надлежащим образом, напротив, свидетельствует о создании им видимости исполнения обязательств, поскольку затраты на указанные работы являются незначительными, они не являются неотъемлемой частью установки, влияющей на ее индивидуальные особенности.

О направленности умысла ФИО1 также свидетельствуют действия, совершенные после завладения денежными средствами потерпевших, а именно – использование денежных средств не для изготовления конкретного заказа вопреки условиям договора. Доводы осужденного о том, что он имел намерения исполнить все заказы, а возникшие у него финансовые проблемы вызваны стечением нескольких неблагоприятных для бизнеса факторов, таких как: опись судебным приставом-исполнителем в апреле 2016 года имущества ФИО1 (заготовок памятников) по долговым обязательствам, изъятие сотрудниками полиции в июле 2016 года договоров, заключенных с заказчиками, обоснованно признаны судом несостоятельными. Несмотря на то, что указанные события действительно имели место, что подтверждается материалами дела, они не свидетельствуют об отсутствии умысла ФИО1 на совершение хищения денежных средств потерпевших.

В период с 21 апреля 2016 года (даты описи имущества судебным приставом-исполнителем) ФИО1, понимая, что заготовки для памятников им не могут использоваться и в установленный договорами срок заказы исполнены не будут, тем не менее, заключил более 50 договоров на изготовление и установку памятников с потерпевшими 42, 14, 93, 1, 124 и другими; менеджеров о том, что заготовки памятников описаны судебным приставом, ФИО1 в известность не ставил.

Как следует из ответа старшего судебного пристава ОСП по Ленинскому району г. Нижнего Тагила, 21 апреля 2016 года действительно судебным приставом 90 был составлен акт описи имущества – плит-заготовок для изготовления памятников, находящихся в офисах по адресу ... и ... по исполнительному производству о взыскании задолженности в пользу 24 в размере .... Однако постановление о наложении ареста отсутствовало, арест имущества не был зарегистрирован в ПК АИС ФССП России и не внесен в книгу учета. Впоследствии исполнительное производство о взыскании задолженности в пользу 24 было прекращено 15 июня 2016 года на основании определения мирового судьи от 04 мая 2016 года об отмене заочного решения, что свидетельствует о том, что ФИО1 использовал заготовки памятников. Кроме того, из показаний свидетелей 120, 126, 64 и других следует, что производственный цех по изготовлению памятников у ФИО1 находился по адресу ..., где и находилась основная масса заготовок.

Опровергает позицию осужденного о намерениях исполнить обязательства по договору перед потерпевшими и тот факт, что в мае 2016 года он пытался продать бизнес 29, что подтвердили свидетели 29, 64, 101 и другие. Так, свидетель 29 подтвердил, что в мае 2016 года после предложения ФИО1 приобрести бизнес по производству памятников, он осмотрел производственный цех по адресу ..., офисы по адресам: ..., и пришел к выводу, что бизнес ФИО1 развит хорошо, функционирует, фирма имеет хорошую деловую репутацию. При изучении документов о финансово-хозяйственной деятельности ИП ФИО1 понял, что им на тот период было заключено более 100 договоров на изготовление и установку памятников, по договорам получена предоплата от 50 до 100%. Также он выяснил, что материал для выполнения принятых заказов отсутствует. На его вопрос о судьбе полученных по договорам денежных средств ФИО1 пояснил, что израсходовал их на текущие расходы: выплату заработной платы сотрудникам, содержание офисных помещение и т.п. Из-за большого количества невыполненных заказов, отсутствия денежных средств на их выполнение, бизнес стал нерентабельным, 29 отказался от приобретения.

Таким образом, количество неисполненных перед потерпевшими договоров постоянно росло, однако попыток исполнить обязательства перед потерпевшими ФИО1 не предпринимал. Более того, в период, когда наиболее обострилась ситуация с неисполнением договоров, из города выехал на длительное время, никого не поставив в известность.

Учитывая приведенную совокупность доказательств, свидетельствующих о наличии у ФИО1 умысла на хищение денежных средств при заведомом отсутствии возможности исполнить обязательства перед потерпевшими, доводы осужденного и адвоката о гражданско-правовом характере сложившихся с потерпевшими отношений являются необоснованными.

Доводы осужденного о том, что между ним и некоторыми потерпевшими были заключены дополнительные соглашения, а также о том, что он направил потерпевшим уведомления о расторжении договора – не свидетельствуют об отсутствии умысла у осужденного, поскольку все указанные действия были им произведены после возбуждения уголовного дела, до этого времени ФИО1 не предпринимал меры к исполнению обязательств, выехал из города, пытался продать бизнес.

В то же время, заслуживают внимания доводы жалоб стороны защиты о необоснованном осуждении ФИО1 по эпизодам в отношении ряда потерпевших.

Так, судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения эпизоды в отношении потерпевших, которым большая часть работы по договорам была выполнена. Потерпевшим 8 (цена договора 14504 рублей), 31 (цена договора 36600 рублей), 139 (цена договора 18960 рублей), 113 (цена договора 17701 рублей), 92 (цена договора 37436 рублей), 7 (цена договора 29751 рублей), 116 (цена договора 18335 рублей) были выполнены работы по изготовлению стел, на которые были нанесены портреты, то есть стелы получили индивидуальные особенности, препятствующие их продаже иным заказчикам. Потерпевшим 3 (цена договора 28311 рублей), 30 (цена договора 30880 рублей), 17 (цена договора 24040 рублей), 78 (цена договора 28104 рублей), 45 (цена договора 30406 рублей), 21 (цена договора 29086 рублей), 106 (цена договора 16650 рублей), 2 (цена договора 34558 рублей), 46 (цена договора 12254 рублей), 142 (цена договора 29968 рублей), 44 (цена договора 22720 рублей) были изготовлены фундамент под памятник, уложена плитка, сделан цветник, при этом объем выполненных работ также является значительным, что не свидетельствует о наличии умысла ФИО1 на совершение мошенничества.

Не может свидетельствовать о наличии умысла на совершение мошенничества исполнение договоров в том качестве, которое не удовлетворило потерпевших. Так, потерпевшие 47 (цена договора 49930 рублей) и 51 (цена договора 19272 рублей), воспользовавшись правом расторжения договора, предусмотренным ФЗ «О защите прав потребителей», обратились в суд за защитой своих прав, договоры, заключенные с ФИО1., были расторгнуты со взысканием сумм, определенных судом. Оба решения состоялись 18 января 2016 года и 28 января 2016 года соответственно.

По условиям договора, заключенного с 127, последний внес предоплату по договору в размере 5000 рублей при цене договора 19710 рублей и при условии внести оставшуюся сумму равными долями в течение двух месяцев, следующими за месяцем размещения заказа. Однако 127 условия договора об оплате не исполнил, то есть обязательства у ФИО1 по исполнению договора не наступили, в связи с чем судебная коллегия считает данный эпизод из осуждения ФИО1 также исключить.

Подлежат исключению из осуждения эпизоды в отношении потерпевших, которые обратились с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО1 до истечения срока исполнения договора: потерпевшая 144 (цена договора 15880 рублей) обратилась с заявлением 15 августа 2016 года, тогда как дата исполнения по договору – 01 сентября 2016 года, 128 (цена договора 12000 рублей) обратилась с заявлением 01 июля 2016 года, дата исполнения договора 01 августа 2016 года, 52 (цена договора 12000 рублей) обратилась с заявлением 19 июля 2016 года, дата исполнения договора 20 июля 2016 года, 32 (цена договора 39100 рублей) обратилась с заявлением 23 июля 2016 года, дата исполнения договора 29 июля 2016 года, 26 (цена договора 143792 рублей) обратилась с заявлением 21 июля 2016 года, дата исполнения договора 01 августа 2016 года. Стороной обвинения не представлено доказательств наличия у ФИО1 умысла, направленного на неисполнение таких договоров, поэтому суду следовало все сомнения в виновности толковать в пользу ФИО1

Также заслуживают внимания и доводы осужденного о невозможности исполнения договоров, изъятых в ходе осмотра места происшествия от 27 июля 2016 года в отношении потерпевших 87 (цена договора 24400 рублей), срок действия договора с которой истекал 01 августа 2016 года, 35 (цена договора 60000 рублей), срок действия договора истекал 01 августа 2016 года, 39 (цена договора 35000 рублей), срок исполнения договора 05 августа 2016 года, 99 (цена договора 33000 рублей), срок исполнения договора 05 августа 2016 года, 22 (цена договора 52000 рублей), срок исполнения договора 20 августа 2016 года. Как следует из протокола осмотра места происшествия, 27 июля 2016 года из офиса ИП ФИО1, расположенного в ... были изъяты договоры, заключенные с указанными потерпевшими, что действительно делало невозможным исполнение ФИО1 обязательств по этим договорам.

Исходя из принципа презумпции невиновности, суд первой инстанции должен был при наличии неустранимых сомнений в виновности ФИО1, к каковым относятся эпизоды преступлений в отношении перечисленных потерпевших, толковать эти сомнения в его пользу. По данному делу это требование нарушено, поскольку суд первой инстанции без должной оценки признал обоснованным обвинение ФИО1 в совершении преступления в отношении указанных в обвинительном заключении потерпевших.

Таким образом, общая сумма неисполненных обязательств по приведенным договорам, подлежащая исключению из обвинения ФИО1, составляет 961638 рублей. Сумма ущерба, причиненная потерпевшим в результате совершения преступления, составляет 2344170 рублей.

Поскольку судебная коллегия пришла к выводу об исключении перечисленных эпизодов из осуждения ФИО1, следовательно, гражданские иски, заявленные этими потерпевшими, подлежат оставлению без рассмотрения, что не лишает потерпевших требовать возмещения ущерба в порядке гражданского производства.

Доводы осужденного о том, что ряд потерпевших и иных лиц вывезли принадлежащие ему заготовки памятников, не может повлиять на вывод о виновности ФИО1, поскольку приведенные им факты имели место уже после того, как договоры не были им исполнены, эти обстоятельства могут быть учтены при рассмотрении гражданских исков потерпевших о возмещении ущерба в порядке гражданского производства при определении размера ущерба.

Судебная коллегия не находит предполагаемых защитой нарушений уголовно-процессуального закона при назначении судебного заседания в суде первой инстанции. Предварительное слушание по делу проводится в случаях, прямо указанных в ст. 229 УПК РФ, в связи с чем ходатайство о его проведении должно сдержать ссылку на предусмотренные этой статьей обстоятельства. При ознакомлении с материалами уголовного дела обвиняемый и защитник заявили ходатайство о проведении предварительного слушания по делу, но не привели оснований для этого. Сторона защиты не была лишена возможности привести в судебном заседании те же доводы, полагая, что они могут повлиять на решение по делу, потому нарушения права на защиту ФИО1 судебная коллегия не усматривает.

Каких-либо нарушений права на защиту ФИО1, на которые указано в жалобе, в том числе ограничений во времени при подготовке к судебным прениям, при установлении порядка исследования доказательств, при представлении доказательств защиты, ознакомлении с материалами дела, в ходе предварительного и судебного следствия не допущено. В ходе судебного разбирательства судом было обеспечено равенство прав сторон, созданы необходимые условия для всестороннего и полного рассмотрения дела, стороны не были ограничены в праве представления доказательств и в заявлении ходатайств. По всем заявленным ходатайствам судом приняты обоснованные решения, которые надлежащим образом мотивированы.

Исследованные доказательства по делу судом оценены в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ, каких-либо противоречий в выводах суда, изложенных в приговоре, которые могли бы повлечь за собой его отмену, не имеется. Совокупность исследованных судом доказательства является достаточной для выводов о виновности ФИО1, поэтому доводы жалоб о том, что суд без достаточных оснований отказал в назначении почерковедческой экспертизы, не допросил ряд свидетелей, являются несостоятельными. Судебное разбирательство проведено с соблюдением уголовно-процессуального закона, нарушений правил подсудности по делу не установлено, оснований для возврата дела прокурору, предусмотренных ст. 237 УПК РФ, суд правильно не усмотрел. Все представленные доказательства судом исследованы и получили надлежащую оценку в приговоре, заявленные ходатайства, в том числе отводы председательствующему, разрешены судом в установленном законом порядке и по ним приняты мотивированные решения. Нарушений процессуальных прав участников по делу не допущено.

Достоверность показаний потерпевших, свидетелей, в том числе данных ими в ходе предварительного расследования и оглашенных судом в соответствии с правилами ст. 281 УПК РФ, была проверена судом. Судом надлежащим образом мотивировано и обоснованно указано, по каким основаниям и в связи с чем он признает достоверными показания свидетелей, в том числе тех, на которые указано в жалобе осужденного, - 4864, 82 и 102. Показания указанных лиц подробны, последовательны, являются взаимодополняющими, согласуются с иными доказательствами по делу, осужденным не приведено доказательств заинтересованности указанных свидетелей в исходе дела. Некоторые неточности и несовпадения, имеющиеся в показаниях допрошенных лиц, являются несущественными, связаны с давностью происходивших событий, субъективным восприятием ими происходивших событий. Вопреки доводам жалоб эти показания логичны, последовательны, не содержат противоречий, ставящих под сомнение достоверность установленных на их основе обстоятельств, являются допустимым доказательством. Оснований для переоценки этих выводов, признания их несостоятельными или основанными на предположении, как об этом указывается в апелляционных жалобах, у судебной коллегии не имеется. Судебная коллегия не может согласиться с доводами жалоб и исключить из осуждения ФИО1 эпизоды хищения денежных средств тех потерпевших, которые не были допрошены судом первой инстанции, чьи показания не исследовались, поскольку ряд потерпевших были допрошены судом апелляционной инстанции, где они пояснили об обстоятельствах заключения договоров, а в отношении хищения имущества потерпевших 110, 6, 120, 58, 114, 97, 140 вина ФИО1 подтверждена правильно приведенными письменными доказательствами – договорами, квитанциями, счетами-квитанциями, заявлениями потерпевших, которые были исследованы в судебном заседании.

Неверное указание в приговоре даты допроса ФИО1 в качестве подозреваемого – 10 ноября 2016 года вместо 10 октября 2016 года является явной опиской и не влияет на обоснованность приговора.

Существенных нарушений в ходе предварительного следствия, влекущих отмену приговора, в том числе и при возбуждении уголовного дела, судебная коллегия не усматривает. Как следует из материалов дела, поводом для возбуждения уголовного дела послужили заявления потерпевших, сделанные в соответствии со ст. 141 УПК РФ, в том числе в устной либо письменной форме, уголовное дело возбуждено при наличии надлежащих повода и оснований, рапорт сотрудника полиции составлен на основании устного заявления потерпевших, что расценено как сообщение о преступлении, которое потерпевшие подтвердили при допросе в качестве потерпевшего в ходе предварительного следствия.

Несостоятельными являются и доводы о том, что судом не исследовались показания, данные ФИО1 при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого, так как это утверждение не соответствует протоколу судебного заседания.

Протокол судебного заседания составлен в соответствии с требованиями ст. 259 УПК РФ, нарушений при его ведении, в том числе и нарушений ч. 6 ст. 259 УПК РФ, судебной коллегией не установлено. Все замечания, поданные на протокол судебного заседания, рассмотрены в соответствии со ст. 260 УПК РФ.

То обстоятельство, что некоторые потерпевшие просили прекратить уголовное дело в отношении ФИО1, не является основанием к его прекращению, поскольку данное дело не относится к делам частного обвинения и прекращению по желанию потерпевшего не подлежит. Позиция потерпевших, не желающих привлекать ФИО1 к уголовной ответственности, учтена судом при назначении наказания ФИО1

Действия осужденного правильно квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ – мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в особо крупном размере.

Поскольку сумма ущерба, причиненного совершением преступления, уменьшилась, размер назначенного ФИО1 наказания также подлежит снижению.

Обсуждая вопрос о назначении наказания и указывая о невозможности применения положений ст. 73 УК РФ, суд не в полной мере учел требования положений ст.ст. 43, 60 УК РФ. Правильно учтено наличие у ФИО1 четырех малолетних детей, активное способствование раскрытию преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба некоторым потерпевшим. Вместе с тем, не дана должная оценка тому обстоятельству, что преступление относится к совершенным в сфере экономической деятельности, ФИО1 является индивидуальным предпринимателем. Приведенные обстоятельства снижают общественную опасность преступления.

Судебная коллегия считает возможным применить в отношении осужденного положения ст. 73 УК РФ – условное осуждение. При этом судебная коллегия считает необходимым возложить на ФИО1 обязанность возместить ущерб, причиненный преступлением.

В части передачи гражданских исков ряда потерпевших на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства решение суда первой инстанции является правильным, поскольку все вопросы, касающиеся размера ущерба, порядка его возмещения подлежат обсуждению именно в порядке гражданского судопроизводства.

Руководствуясь ст. 389.13, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 28 августа 2018 года в отношении ФИО1 изменить: исключить из осуждения эпизоды в отношении потерпевших 8, 31, 139, 113, 92, 7, 116, 51, 47, 127, 3, 30, 17, 78, 144, 35, 128, 52, 32, 26, 39, 87, 35, 99, 22, 45, 21, 106, 2, 46,142, 44

Снизить ФИО1 размер наказания до 2 лет лишения свободы. В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 2 года, в течение которого обязать ФИО1 не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, возместить причиненный преступлением ущерб.

ФИО1 из-под стражи освободить.

Гражданские иски потерпевших 8, 139, 92, 17, 78, 144, 35, 128, 52, 32, 26, 39, 87, 35, 99, 22, 45, 21, 106, 2, 46, 142 – оставить без рассмотрения.

В удовлетворении гражданского иска 44 – отказать.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО1, адвокатов Воробьева А.С., Раевского С.А. – без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его оглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи