Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Чернышова Р.А. и Королева С.В. в защиту интересов осужденного Боярченко Д.С. на приговор Новомосковского городского суда Тульской области от 3 декабря 2021 года, по которому

Боярченко Денис Сергеевич, <данные изъяты> несудимый,

осужден по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Боярченко Д.С. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде домашнего ареста.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Засчитано в срок отбытия наказания время содержания Боярченко Д.С. под домашним арестом с 28 мая 2021 года и до вступления приговора в законную силу в соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Сикачева А.А., выслушав осужденного Боярченко Д.С., выступление адвокатов Чернышова Р.А. и Королева С.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Воронцовой У.В., представителя потерпевшей стороны адвоката Павлова П.Г., просивших приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Боярченко Д.С. осуждён за совершение покушения на мошенничество, то есть хищение имущества <данные изъяты>, путем обмана, в особо крупном размере, поскольку он не смог довести до конца преступный умысел по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Чернышов Р.А. в защиту интересов осужденного Боярченко Р.А., анализируя уголовное законодательство, выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным.

Указывает на нарушение правил подсудности при рассмотрении уголовного дела Новомосковским районным судом Тульской области, полагая, что оно должно быть отнесено к подсудности суда, на территории которого расположен Арбитражный суд Тульской области, то есть Советского районного суда г.Тулы. В связи с нахождением большинства свидетелей на территории Новомосковского района Тульской области, руководителем следственного органа было принято решение об изменении территориальной подследственности уголовного дела. Между тем, каких-либо установленных законом оснований для изменения территориальной подсудности в материалах дела не имеется. Доводы защиты о нарушении правил территориальной подсудности, а также представленные в их обоснование доказательства не получили оценки в приговоре суда.

Считает, что судом не выполнены требования статей 17, 87 и 88 УПК РФ при вынесении приговора, что, по мнению автора жалобы, повлияло на исход дела, поскольку обвинительный приговор может быть признан правосудным лишь при условии, что все имеющие значение по делу противоречия в доказательствах исследованы, а имеющиеся сомнения в виновности подсудимого устранены.

Заявляет, что Боярченко Д.С. вину в предъявленном обвинении не признал, показав, что не совершал никаких противоправных действий, указанных в обвинении и не имел умысла на хищение денежных средств <данные изъяты>, действовал в рамках закона, что подтверждено состоявшимися судебными решениями арбитражных судов РФ. Однако, непризнание осужденным вины судом первой инстанции расценено как способ защиты, избранный с целью избежать ответственности за содеянное.

Перечисляя приведенные судом в приговоре доказательства виновности его подзащитного, указывает на нарушение статей 305, 307 УПК РФ, поскольку не дано оценки всей совокупности установленных доказательств и обстоятельств, а только в той части, которая по мнению суда, подтверждает обвинение; не указано по каким основаниям отвергнуты доказательства защиты, оправдывающие подсудимого.

Приводя, установленные судом обстоятельства, существенные для рассмотрения дела, отмечает, что судом не дано оценки таким доказательствам, как решение арбитражного суда Тульской области от 27.01.2021 года, постановления судов апелляционной от 30.05.2021 года и кассационной инстанции от 06.10.2021 года, принятые по делу №, а также постановление о возбуждении исполнительного производства по данному делу. Полагает, что данные доказательства опровергают изложенные в приговоре выводы суда о том, что на дату вынесения обжалуемого приговора от 3 декабря 2021 года по арбитражному делу № не имеется вступившего в законную силу судебного решения, что привело к ошибочному выводу и действия Боярченко Д.С. квалифицированы по ч.3 ст.30 УК РФ, как покушение на совершение преступления; решение арбитражного суда Тульской области от 28.08.2018 года и постановления судов апелляционной инстанции от 30.10.2019 года и кассационной от 25.02.2020 года по делу №, опровергающих, по его мнению, вывод суда первой инстанции о том, что Боярченко Д.С., зная о расторжении договора по инициативе <данные изъяты> с 26 сентября 2018 года, необоснованно обратился в арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением о взыскании арендных платежей и неустойки; определение от 18.10.2021 года и решение арбитражного суда г. Москвы от 22.10.2021 года по делу №; определения арбитражного суда Тульской области об отказе в удовлетворении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам от 18 января 2021 года и от 2 июля 2021 года по делу №; постановление двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2021 года.

Ссылаясь на правовую позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в Постановлении от 21 декабря 2011 г. N30-П, отмечает, что фактические обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом, разрешившим дело в порядке гражданского судопроизводства по существу, имеющую преюдициальное значение для суда и не требуют дополнительной проверки. Следовательно, для следствия и суда в уголовном судопроизводстве преюдициально установленным является факт передачи ООО «Экстар» погрузчика DOOSAN DAEWOO в аренду <данные изъяты> 1 марта 2018 года и его возврат 16 декабря 2019 года, и до опровержения этого факта в ходе производства по уголовному делу, следствие и суд вправе оценивать лишь наличие признаков мошенничества, совершенного путем введения в заблуждение органа уполномоченного принимать решение о взыскании с <данные изъяты> денежных средств, включая доказательства, не рассмотренные судом по гражданскому делу.

Приходит к выводу, что в уголовно-правовых процедурах подлежал исследованию вопрос - обстоятельства введения арбитражного суда в заблуждение как способ совершения мошенничества и в случае установления таковых, приговор, вступивший в законную силу, может явиться основанием для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам решения по гражданскому делу.

Отмечает, что обстоятельства, указанные в обвинении как способ совершения преступления - введение подсудимым арбитражного суда в заблуждения путем умышленного сокрытия сведений о не использовании <данные изъяты> погрузчика DOOSAN DAEWOO с 26 сентября 2018 года и нахождении его в эксплуатации и полном распоряжении ООО «Экстар», а также передачи данного погрузчика в аренду <данные изъяты> были предметом исследования судами арбитражной системы судов Российской Федерации. Новомосковский городской суд, уклонившись от оценки вышеуказанных решений арбитражных судов, имеющих преюдициальное значение, пришел к необоснованному выводу о наличии признаков мошенничества в действиях Боярченко Д.С.

Указывает на исследованные в судебном заседании в качестве вещественного доказательства электронные копии материалов арбитражного дела №, согласно которым все обстоятельства, указанные в обвинении как способ совершения преступления, были исследованы арбитражным судом Тульской области, однако данному обстоятельству не дано оценки в приговоре и в основу обвинения положен не первоисточник доказательства - материалы арбитражного дела №, а протокол их частичного осмотра следователем от 01.04.2021 года, что является нарушением уголовно-процессуального закона.

Отмечает, что в протоколе судебного заседания не отражены результаты непосредственного исследования DVD-R дисков с материалами арбитражного дела №, что, по его мнению, способствовало уклонению от их оценки, а для вышестоящей инстанции препятствует проверке законности и обоснованности приговора.

Указывает на нарушение судом положений п. 3,4 ч. 1 ст. 305, п. 2 ст. 307 УПК РФ, поскольку в приговоре не дано оценки ни одному письменному доказательству защиты, исследованному в судебном заседании, и нет сведений об исключении доказательств из числа таковых; не дано надлежащей оценки показаниям свидетелей защиты: ФИО18, ФИО19, ФИО20, допрошенным в судебном заседании.

Заявляет о нарушении судом ст. 303 УПК РФ, поскольку содержание постановленного в отношении Боярченко Д.С. приговора по существу и в значительной части скопировано из обвинительного заключения, с сохранением стилистических оборотов, технических ошибок и недостоверных сведений, указанных следователем, без учета результатов проведенного судебного разбирательства.

Ссылается на обвинительный уклон со стороны суда при вынесении приговора.

Обращает внимание на отказ суда от оценки совокупности всех доводов, приведенных осужденным в свою защиту, в том числе о неконкретности и непонятности предъявленного ему обвинения, нарушающего право Боярченко Д.С. на защиту от конкретного обвинения, и не позволяющего суду определить пределы судебного разбирательства в соответствии со ст. 252 УПК РФ.

Предъявленное Боярченко Д.С. обвинение в совершении преступления предусмотренного ч.3, ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ, по мнению защиты, не может быть признано соответствующим требованиям уголовно-процессуального закона, в том числе предусмотренным статьями 47, 171 УПК РФ, поскольку оно не содержит полного изложения фактических обстоятельств дела, содержит недостоверную информацию. Является противоречивым в отношении изложения действий обвиняемого и их квалификации, а также неконкретно и непонятно в части изложения обстоятельств, относящихся к обязательным признакам преступного деяния.

Обвинительное заключение по делу составлено с существенным нарушением требований УПК РФ, которые не могут быть устранены судом при проведении по делу судебного разбирательства, что, по мнению автора жалобы, исключает возможность постановления судом приговора в отношении Боярченко Д.С. или вынесения иного решения на основе обвинительного заключения, и являются предусмотренными п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ основаниями для возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, поскольку нарушение процессуальных прав обвиняемого в стадии предварительного расследования лишает подсудимого эффективной судебной защиты.

Отмечает, что показания свидетеля ФИО21, изложенные в протоколе судебного заседания, не соответствуют аудиозаписи судебного заседания.

Просит приговор в отношении Боярченко Д.С. отменить, вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Королев С.В. в защиту интересов Боярченко Д.С. находит приговор незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушениями норм материального и процессуального права, права на защиту; а выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, основанными на недопустимых и недостоверных доказательствах.

Излагая предъявленное его подзащитному обвинение, отмечает, что, по мнению органа предварительного следствия, покушение заключалось в том, что Боярченко Д.С. не смог довести свой преступный умысел до конца в связи с отсутствием на момент предъявления обвинения, вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Тульской области по предъявленному иску, что противоречит материалам уголовного дела.

Отмечает, что в материалы уголовного дела стороной защиты были предоставлены решения арбитражного суда Тульской области по делам №, №, апелляционные определения 20 Арбитражного апелляционного суда и кассационные определения Арбитражного суда Центрального округа по указанным делам, согласно которым на момент предъявления органом предварительного следствия обвинения Боярченко Д.С. в окончательной редакции уже существовало вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Тульской области по исковому заявлению ОО «ЭКСТАР» к <данные изъяты>, которым исковые требования ООО «ЭКСТАР» были удовлетворены. Несмотря на данный факт, органом предварительного следствия уголовное дело направлено прокурору г. Новомосковска для утверждения обвинительного заключения, после чего дело передано для рассмотрения в суд.

Обращает внимание на отказ в удовлетворении ходатайства стороны защиты о возврате уголовного дела прокурору в связи с наличием на дату предъявления обвинения и дату поступления уголовного дела в суд, вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Тульской области.

При таких обстоятельствах, суд должен был руководствоваться ст. 252 УПК РФ, рассматривая уголовное дело исключительно в рамках предъявленного обвинения, согласно которому отсутствует вступившее в законную силу решение суда по иску ООО «ЭКСТАР», что сделано не было, поскольку суд, установив и убедившись в наличии вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Тульской области по иску ООО «ЭКСТАР», признал Боярченко Д.С. виновным именно в покушении на мошенничество в отсутствие вступившего в законную силу решения суда, что является грубейшим нарушением норм уголовно-процессуального законодательства РФ.

Указывает на нарушение судом положений ст. 90 УПК РФ, поскольку был не вправе переоценивать и исследовать обстоятельства, которые были установлены Арбитражным судом Тульской области.

Заявляет о создании Новомосковским судом правовой неопределенности и спора между судебными актами арбитражных судов первой и вышестоящих инстанций.

Отмечает, что при прослушивании аудиозаписей протоколов судебных заседаний Арбитражного суда Тульской области установлен факт приобщения потерпевшим к материалам гражданского дела в качестве доказательства, якобы, подписанного Боярченко Д.С. соглашения о расторжении договора аренды транспортного средства между ООО «Экстар» и <данные изъяты>, которое было отозвано после заявления представителя ООО «Экстар» о фальсификации доказательств.

Утверждает, что факт представления потерпевшим поддельного документа в рамках арбитражного процесса свидетельствует о совершении потерпевшим противоправных действий, направленных на фальсификацию доказательств, что не принято судом первой инстанции во внимание и не отражено в приговоре.

Обращает внимание на нарушения права на защиту Боярченко Д.С.

Указывает на допущенные судом существенные нарушения норм процессуального права, в том числе при оглашении, несмотря на возражения стороны защиты, показаний свидетелей ФИО2 и ФИО3, которые легли в основу приговора в качестве доказательств, подтверждающих обвинение Боярченко Д.С. При этом обращает внимание, что еще на стадии предварительного следствия стороной защиты заявлялось ходатайство о проведении очных ставок между Боярченко Д.С. и указанными свидетелями в целях устранения противоречий в показаниях свидетелей, в чем было отказано. В судебном заседании свидетели также не были допрошены, что привело, по мнению автора жалобы, к нарушению права осужденного задать вопросы свидетелям и представить доказательства недостоверности их показаний.

Приходит к выводу, что показания свидетелей ФИО2 и ФИО3 не могут быть признаны допустимыми и достоверными доказательствами и использованы судом при вынесении приговора.

Заявляет о нарушении судом принципов презумпции невиновности и правил оценки доказательств, предусмотренных ст. 14, 17 УПК РФ.

Просит приговор в отношении Боярченко Д.С. отменить, оправдать его по предъявленному обвинению.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Подсудимый Боярченко Д.С. в судебном заседании вину в совершении преступления не признал и показал, что с 2017 года между ООО «Экстар» и <данные изъяты> имеются договорные отношения по аренде спецтехники - погрузчика DOOSAN. 01 марта 2018 года был заключен договор аренды транспортного средства с экипажем № ЭК/02/2018 между ООО «Экстар» и <данные изъяты>, который был расторгнут по решению Арбитражного суда Тульской области, но фактически погрузчик DOOSAN был передан <данные изъяты> только 16 декабря 2019 года по решению Арбитражного суда, после возбуждения исполнительного производства, в присутствии двух приставов – исполнителей. Также пояснил, что 01 июля 2018 года между ООО «Экстар» и <данные изъяты> также был заключен договор на аренду спецтехники погрузчика DOOSAN с экипажем. Однако, что при заключении данного договора с <данные изъяты> была допущена техническая ошибка, в части наименования марки погрузчика, кроме того фактически ООО «Экстар» оказывало <данные изъяты> услуги по перевалке гипсового камня. Оплата производилась исходя из количества гипса, который был загружен. Как только данная ошибка была обнаружена, то представитель <данные изъяты> был поставлен об этом в известность, велась переписка о необходимости исправления данной ошибки в договоре. Однако, перезаключить данный договор с указанием надлежащего наименования погрузчика, который использовался для этого, удалось только в 2020 году. Фактически изменения в платежных документах <данные изъяты> произвело после внесения 3-4 платежей, которые были внесены в качестве аванса. Только после поступления данных платежей, примерно с 13 августа 2018 года машины <данные изъяты> стали завозить гипс на территорию ООО «Экстар» для перевалки. Ошибка была допущена в связи с тем, что представитель <данные изъяты> торопил заключить договор, чтобы у них была возможность заключить договор с ООО «Гипс Кнауф» на закупку гипсового камня. Преступного умысла на совершение мошеннических действий в отношении <данные изъяты>, путем необоснованного взыскания с указанного юридического лица денежных средств в качестве долга в размере 4060 000 рублей и неустойки за период с 14 августа 2019 года по 16 декабря 2019 года в размере 791 700 рублей, а всего 4851 700 рублей, по договору аренды транспортного средства с экипажем № ЭК/02/2018 от 01 марта 2018 года между ООО «Экстар» и <данные изъяты> у него не было. Он воспользовался своим конституционным правом на защиту своих прав. Арбитражный суд во всем разобрался, вынес решение, которое вступило в законную силу. Оформлением искового заявления и участием в судебных заседаниях занимался юрист. Уточнение исковых требований, расчет задолженности производился им же. Арбитражный суд в заблуждение не вводил и не обманывал, в суды были представлены надлежащие документы. В настоящее время решением Арбитражного суда г.Москвы договор от 01 июля 2018 года между ООО «Экстар» и <данные изъяты> на аренду погрузчика DOOSAN с экипажем признан не заключенным и утверждено мировое соглашение, согласно которому стороны признали, что фактически ООО «Экстар» оказывало <данные изъяты> погрузочно-разгрузочные услуги.

Несмотря на непризнание осужденным своей вины, выводы суда первой инстанции о доказанности вины Боярченко Д.С. в инкриминируемом ему преступлении, основаны на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании в установленном законом порядке и приведенных в приговоре с надлежащим изложением их содержания, а также оцененных судом в соответствии с законом.

Так, представитель потерпевшей стороны - директор <данные изъяты>ФИО22 пояснил, что является единственным учредителем и директором Общества с ограниченной ответственностью <данные изъяты>, которое занимается грузоперевозками. Для осуществления погрузки и разгрузки между ним, как представителем <данные изъяты>, и Боярченко Д.С., как представителем ООО «Экстар», 26 мая 2017 года заключен договор аренды транспортного средства погрузчика DOOSAN DAEWOO с экипажем. 01 марта 2018 года между ними был заключен новый договор аренды транспортного средства с экипажем на тех же условиях, только были внесены изменения в размер арендной платы и график работы экипажа погрузчика. Арендованный погрузчик всегда находился на территории ООО «Экстар», на <адрес>, и осуществлял загрузку автомобилей <данные изъяты> гипсовым камнем. Летом 2018 года от водителей <данные изъяты> стали поступать жалобы, что по приезду на территорию ООО «Экстар» для загрузки машин гипсовым камнем, они длительное время вынуждены ожидать своей очереди, поскольку арендованный погрузчик занимался загрузкой других автомобилей, которые принадлежали сторонней организации. Автомобили <данные изъяты> простаивали, предприятие несло убытки, в связи с чем, ими было составлено и отправлено в адрес ООО «Экстар» претензионное письмо. В ответ от ООО «Экстар» было получено сообщение в отказе об удовлетворении претензии. С 21 - 26 сентября 2018 года <данные изъяты> услугами по договору аренды не пользовалось, автомобили на территорию ООО «Экстар» не заезжали. Тогда же <данные изъяты> направил в адрес ООО «Экстар» соглашение о расторжении договора аренды транспортного средства с экипажем ЭК/02/2018 от 01 марта 2018 года. ООО «Экстар» отказало в удовлетворении претензии, соглашение о расторжении договора аренды транспортного средства с экипажем и акт возврата транспортного средства ООО «Экстар» подписаны не были, а машины <данные изъяты> перестали пускать на территорию ООО «Экстар». После 21 - 26 сентября 2018 года <данные изъяты> услугами по аренде погрузчика ООО «Экстар» не пользовалось, погрузчик находился в распоряжении ООО «Экстар» и на его территории, доступа к погрузчику сотрудники <данные изъяты> не имели, ключи от погрузчика находились у экипажа – сотрудников ООО «Экстар». Тогда <данные изъяты> приобрело свой погрузчик и осуществляло погрузку автомашин камнем на собственном участке. ООО «Экстар» обратилось в арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением в отношении <данные изъяты> о расторжении договора аренды транспортного средства с экипажем, взыскании аренды и неустойки. В августе 2019 года Арбитражный суд Тульской области удовлетворил исковые требования ООО «Экстар», договор аренды транспортного средства с экипажем от 01 марта 2018 года был расторгнут, несмотря на то, что по условиям данного договора, срок действия договора на 01 марта 2019 года истек, договор считался не действительным. Арбитражный суд Тульской области обязал <данные изъяты> передать ООО «Экстар» погрузчик, указанный в договоре аренды транспортного средства с экипажем и взыскать в пользу ООО «Экстар» арендную плату примерно 760 000 рублей. После вступления в законную силу решения арбитражного суда Тульской области в декабре 2019 года механик <данные изъяты>ФИО23 в присутствии сотрудников ОСП г.Новомосковска и Новомосковского района пытался исполнить решение суда по передаче погрузчика. Однако, оно не было исполнено, так как Боярченко Д.С. потребовал открыть погрузчик и проверить его работоспособность. Они не смогли этого сделать, это требование было незаконно, погрузчик принадлежал ООО «Экстар», работал и все время находился на территории ООО «Экстар», экипаж погрузчика являлся сотрудниками ООО «Экстар», а <данные изъяты> получало только услуги по погрузке гипсового камня, ключи от погрузчика находились в ООО «Экстар». Акт приема-передачи погрузчика был подписан только 16 декабря 2019 года. В марте 2020 года ООО «Экстар» обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением в отношении <данные изъяты> о взыскании аренды и неустойки в размере более четырех миллионов. Они были не согласны с требованиями ООО «Экстар», так как арендованный погрузчик с сентября 2018 года не работал на <данные изъяты>, представляли доказательства в обоснование своих возражений, но они не были приняты судом, так как Боярченко Д.С. представил в Арбитражный суд незаконные документы.

Свидетель ФИО23, работающий в <данные изъяты> в должности начальника транспортного отдела, фактически подтвердил показания директора <данные изъяты>ФИО22

Показания ФИО22 подтверждаются так же:

- договором аренды транспортного средства с экипажем №ЭК/02/2018 от 01 марта 2018 года, заключенного между ООО «Экстар» в лице коммерческого директора Боярченко Д.С. и <данные изъяты> в лице директора ФИО22, ООО «Экстар» передает в аренду <данные изъяты> погрузчик DOOSAN DAEWOO MEGA200-V, год выпуска 2007, VIN <данные изъяты>, двигатель <данные изъяты>, цвет кузова: оранжевый (том 1 л.д.54-58);

- уведомлением о расторжении договора аренды транспортного средства с экипажем № ЭК/02/2018 от 01 марта 2018 года, копией соглашения о расторжении договора аренды транспортного средства с экипажем №ЭК/02/2018, копия акта возврата транспортного средства, направленные <данные изъяты> в адрес ООО «Экстар» 26 сентября 2018 года (том 1 л.д.62-64);

- ответом ООО «Экстар» на уведомление <данные изъяты> о расторжении договора аренды транспортного средства с экипажем №ЭК/02/2018 от 01 марта 2018 года (том 1 л.д.65).

Свидетель ФИО24, оказывающая юридические услуги <данные изъяты> в качестве представителя по доверенности в Арбитражном суде, дополнительно пояснила, что поскольку <данные изъяты> стало терпеть убытки, наблюдалось снижение уровня доходов от деятельности, предприятие направило претензии в адрес ООО «Экстар», а также соглашение о расторжении договора аренды транспортного средства с экипажем ЭК/02/2018 от 01 марта 2018 года, акт возврата транспортного средства и уведомление о расторжении договора. Со стороны ООО «Экстар», направленные ФИО22, документы подписаны не были, поступил ответ на уведомление, согласно которому, договор аренды будет расторгнут после подписания акта приема-передачи транспортного средства в исправном техническом состоянии. Это было сделать невозможно, поскольку ключи от погрузчика находились у сотрудников ООО «Экстар», то есть в распоряжении экипажа арендуемого погрузчика, который по договору аренды транспортного средства подчиняется руководству ООО «Экстар». При расторжении договора аренды транспортного средства от 2017 года, ООО «Экстар» не требовало передачи ключей от погрузчика, на основании того, что ключи <данные изъяты> никто не передавал, и они находились в бытовке, принадлежащей ООО «Экстар» куда их сотрудники не имели доступа. После 26 сентября 2018 года <данные изъяты> услугами по аренде погрузчика ООО «Экстар» не пользовалось. В октябре 2018 года от ФИО22 стало известно, что ООО «Экстар» обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением в отношении <данные изъяты> о расторжении договора аренды транспортного средства с экипажем и о выплате неустойки. В августе 2019 года арбитражный суд Тульской области удовлетворил исковые требования ООО «Экстар», договор аренды был расторгнут, хотя по условиям договора, заключенного в марте 2018 года, на 1 марта 2019 года договор считался расторгнутым. Кроме того, данным решением Арбитражный суд Тульской области обязал <данные изъяты> передать ООО «Экстар» погрузчик, указанный в договоре, и взыскать в пользу ООО «Экстар» 757 900 рублей. <данные изъяты> было заявлено о том, что с конца сентября 2018 года, ранее арендованный у ООО «Экстар» погрузчик, находился на территории ООО «Экстар», в связи с тем, что <данные изъяты> отказалось от услуг ООО «Экстар». Однако, Арбитражный суд Тульской области не принял указанные доводы. Решение Арбитражного суда Тульской области было обжаловано в апелляционную инстанцию, а потом в кассационную инстанцию. Жалобы <данные изъяты> остались без удовлетворения. В декабре 2019 года, после вступления решения арбитражного суда Тульской области в законную силу, для передачи погрузчика ООО «Экстар», она, судебные приставы г. Новомосковска, механик <данные изъяты>ФИО23 прибыли на территорию ООО «Экстар», где пытались исполнить решение суда и передать погрузчик по акту приема-передачи, который находился на территории ООО «Экстар» по адресу: <адрес>. Боярченко Д.С. потребовал осмотреть погрузчик и его работоспособность, что было незаконно, так как у сотрудников <данные изъяты> ключей от погрузчика не было, погрузчик принадлежал ООО «Экстар», работал на его территории, экипаж погрузчика являлся сотрудниками ООО «Экстар», а <данные изъяты> получало только услуги от данного погрузчика, ключи от погрузчика находились в ООО «Экстар». <данные изъяты> было привлечено к административной ответственности - штрафу в размере 50 000 рублей за отказ от исполнения требований арбитражного суда Тульской области о передаче погрузчика по акту приема-передачи, хотя <данные изъяты> от подписания акта не отказывалось. Наоборот, ООО «Экстар» отказалось подписать акт, а также принять данный погрузчик. Штраф был не оплачен и обжалован в Арбитражный суд Тульской области, который удовлетворил исковые требования <данные изъяты>. От ФИО23 ей известно, что через несколько дней погрузчик был передан по акту приема-передачи без предоставления ключа. Погрузчик был открыт с помощью механического повреждения личинки замка. Через некоторое время ей стало известно, что ООО «Экстар» обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением в отношении <данные изъяты> о взыскании более четырех миллионов рублей. В марте 2020 года директор <данные изъяты>ФИО22 обратился с заявлением в ОМВД России по г.Новомосковску с заявлением о совершении Боярченко Д.С. мошеннических действий.

Свидетель ФИО4, работающая судебным приставом-исполнителем отделения судебных приставов г. Новомосковска и Новомосковского района, фактически подтвердила показания свидетелей ФИО24 и ФИО23 по обстоятельствам исполнения в декабре 2019 года решения Арбитражного суда о передаче <данные изъяты> погрузчика ООО «Экстар».

Свидетели ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО17, ФИО13 также пояснили, что работали водителями в <данные изъяты>. До сентября 2018 года загрузка автомобилей гипсовым камнем осуществлялась на территории ООО «Экстар» по адресу: <адрес>. В конце весны-начала лета 2018 года, при погрузке гипсового камня возникали трудности. Водители <данные изъяты> вынуждены были ожидать очереди на погрузку, поскольку арендованный у ООО «Экстар» погрузчик марки DOOSAN занимался загрузкой двух автомобилей марки «МАН», принадлежащих другой фирме из Москвы. При этом стали задерживаться рейсы, соответственно терялось время и деньги. Об этом они неоднократно докладывали своему руководству – директору <данные изъяты>ФИО22 и механику ФИО23, писали докладные записки. В сентябре 2018 года <данные изъяты> приобрело свой участок земли и свой погрузчик, после чего стало самостоятельно производить отгрузку гипсового камня. После этого, в период времени с сентября 2018 года по декабрь 2019 года несколько раз видели, как указанный погрузчик выезжал с территории ООО «Экстар», то есть фирма эксплуатировала указанный погрузчик в полном объеме. Экипаж погрузчика марки DOOSAN DAEWOO принадлежал ООО «Экстар» и являлся работниками указанной фирмы. Из сотрудников <данные изъяты> никто на указанном погрузчике не работал.

Свидетели ФИО14 и ФИО15, работающие с апреля 2017 года по апрель 2020 года в ООО «Экстар» в должности водителей погрузчика, пояснили, что все сотрудники ООО «Экстар» непосредственно подчинялись Боярченко Д.С., который распределял работу. Знают, что между ООО «Экстар» и <данные изъяты> заключен договор аренды транспортного средства – погрузчика марки DOOSAN DAEWOO, оранжевого цвета, вместе с экипажем, в состав которого входили сотрудники ООО «Экстар», они (ФИО14 и ФИО15). По условиям договора, они производили погрузку гипсового камня в автомобили <данные изъяты>. Летом 2018 года, в процессе дня, когда не было автомобилей <данные изъяты>, на погрузчике DOOSAN, по указанию Боярченко Д.С., грузили автомобили с московскими номерами, не принадлежащие <данные изъяты>. В конце сентября 2018 года, руководители <данные изъяты> и ООО «Экстар» разорвали отношения, и с того времени они не осуществляли погрузку гипсового камня для <данные изъяты>. Погрузчик DOOSAN находился с начала октября 2018 года на территории ООО «Экстар». Ключи от погрузчика были в бытовке, принадлежащей ООО «Экстар». В конце рабочей смены, он и другие водители всегда оставляли ключи от погрузчиков в бытовке, принадлежащей ООО «Экстар». С октября 2018 года и до осени 2019 года Боярченко Д.С. сказал не трогать погрузчик, в связи с обращением с иском в отношении <данные изъяты> в арбитражный суд. Их вызывали на судебное заседание.

Свидетель ФИО14 дополнительно пояснил, когда он и Боярченко Д.С. ехали на судебное заседание, последний сказал ему не говорить суду о том, что погрузчик DOOSAN использовался ООО «Экстар» на других работах, он так в суде и говорил. Указанный погрузчик простоял всю зиму 2018 – 2019 годов, весну и лето 2019 годов на территории ООО «Экстар». После ремонта погрузчика DOOSAN осенью 2019 года он по указанию Боярченко Д.С. на указанном погрузчике выполнял работы на территории ФГКУ Комбинат «8 Марта» Росрезерва, в районе пос. 5-Пятилетка Узловского района Тульской области. Работал на комбинате примерно 3 недели. Во время работ в Узловском районе погрузчик DOOSAN все время находился на территории комбината. После окончания работ погрузчик перегнал обратно на территорию ООО «Экстар». После этого погрузчик так же использовался для выполнения работ на территории ООО «Экстар» по указанию Боярченко Д.С.

Показания свидетеля ФИО14 о том, что осенью 2019 года он по указанию Боярченко Д.С. примерно 3 недели на погрузчике марки DOOSAN выполнял работы на территории ФГКУ Комбинат «8 Марта» Росрезерва, в районе пос. 5-Пятилетка Узловского района Тульской области, подтверждаются показаниями свидетеля ФИО16 о том, что с 2019 года ФГКУ комбинат «8 Марта» по государственному контракту сотрудничает с разными компаниями, которые на территории комбината производили и производят строительно-монтажные работы с привлечением строительной техники. 06 ноября 2019 года на водителя погрузчика с государственным регистрационным знаком ТМ №ФИО14, директором комбината ФИО8 был выписан разовый пропуск № 1292 от 06 ноября 2019 года для въезда и осуществления работ на территории комбината.

То, что ООО «Экстар» в лице директора Боярченко Д.С. продолжало использовать погрузчик марки DOOSAN DAEWOO MEGAА200-V, 2007 года выпуска, в кузове оранжевого цвета в своих целях в период с сентября 2018 года по март 2020 года подтверждается показаниями следующих свидетелей.

Так, из показаний свидетеля ФИО21, участкового уполномоченного ОМВД России по г.Новомосковску, следует, что 29 декабря 2018 года, в утреннее время, он был направлен для охраны общественного порядка при проведении обследования промышленной площадки по адресу: <адрес>, которую арендовало ООО «Экстар», на предмет соблюдения обязательных требований природоохранного законодательства. Обследование проводило министерство природных ресурсов и экологии Тульской области по запросу Новомосковской городской прокуратуры. На территории ООО «Экстар» присутствовал коммерческий директор указанной фирмы Боярченко Д.С. При проведении обследования было установлено, что на территории промышленной площадки по адресу: <адрес>, размещен транспорт и помещения, в котором осуществлялся ремонт транспортных средств. Среди транспорта при обследовании данной территории видел погрузчик оранжевого цвета марки «DOOSAN».

Свидетель ФИО9, являющийся генеральным директором в <данные изъяты>, расположенного по адресу: <адрес>, подтвердил, что 01 апреля 2016 года между <данные изъяты> и ООО «Экстар» заключен договор № ЭК/11/2016 на аренду автомобилей и строительной техники, в том числе и погрузчиков. Договор составлялся на 1 год с последующей пролонгацией на год и в итоге договорные отношения между ООО «Экстар» и <данные изъяты> длились до конца 2019 года. За время взаимоотношений между фирмами на территории <данные изъяты> периодически находилась техника ООО «Экстар», среди которой был и фронтальный погрузчик марки «DOOSAN», оранжевого цвета. Он это хорошо помнит, так как от ООО «Экстар» на территории <данные изъяты> работало два погрузчика, один из которых марки «DOOSAN» оранжевого цвета, а второй погрузчик-экскаватор с ковшом. Погрузчики использовались для работ на территории <данные изъяты> в 2018-2019 годах.

Свидетель ФИО10 пояснил, что с 2017 года является генеральным директором <данные изъяты>, которое занимается ремонтно-строительными работами. 13 июня 2018 года между <данные изъяты> и ООО «Экстар» заключен договор аренды транспортного средства с экипажем №1. Предметом данного договора являлась аренда спецтехники, в том числе фронтального погрузчика с государственным регистрационным номером ТМ 1170. Договор действовал до 31 декабря 2020 года. Вся техника, заявленная приложением к Договору №1 от 13 июня 2018 года, предоставлялась арендодателем.

Свидетель ФИО11 показал, что 01 июля 2018 года между <данные изъяты> и ООО «Экстар» заключен договор аренды транспортного средства с экипажем №ЭК/07/2018. Согласно указанному договору предметом договора являлся погрузчик марки DOOSAN DAEWOO MEGAА200-V, 2007 года выпуска, в кузове оранжевого цвета. Один экземпляр данного договора находился у него, а второй – у ООО «Экстар». С июля 2018 года по март 2020 года с ООО «Экстар» работали по данному договору. Никаких проблем не возникало. По данному договору ООО «Экстар» выставляло счета. Предмет данного договора, то есть погрузчик марки DOOSAN DAEWOO, был указан во всех финансово-хозяйственных документах: счетах на оплату, платежных поручениях, универсальных передаточных документах. С коммерческим директором ООО «Экстар» Боярченко Д.С. регулярно созванивались по сотовой связи, переписывались в мессенджерах. Весной 2020 года в конце марта – начале апреля 2020 года, Боярченко Д.С. и попросил переподписать заключенный ранее между <данные изъяты> и ООО «Экстар» договор аренды транспортного средства с экипажем № ЭК/07/2018 от 01 июля 2018 года, поскольку при составлении договора допустила техническую ошибку в предмете договора - название погрузчика. После разговора в течении недели Боярченко Д.С. сам приехал к нему домой в Ясногорский район Тульской области и привез два экземпляра договора аренды транспортного средства с экипажем № ЭК/07/2018 от 01 июля 2018 года в которых уже был переделан предмет договора – погрузчик. То есть вместо погрузчика марки DOOSAN DAEWOO MEGAА200-V, договор на аренду которого заключался изначально, был указан погрузчик марки CHENG GONG BRAND CG942H. Он подписал данный договор и поставил оттиск печати <данные изъяты>. Один экземпляр договора Боярченко Д.С. забрал себе, а второй экземпляр остался у него. Копию данного договора он и предоставил по запросу следователю. Прежний экземпляр договора, где был указан погрузчик марки DOOSAN DAEWOO MEGAА200-V, выбросил, чтобы не путаться. Но скан копия прежнего договора у него осталась в рабочем компьютере, которую также представил следователю. В январе 2021 года был вызван на допрос к следователю в ОМВД России по г. Новомосковску по факту взаимоотношений <данные изъяты> и ООО «Экстар». Перед тем, как прийти к следователю позвонил Боярченко Д.С. и сообщил об этом. Последний попросил его перед допросом встретиться. Они встретились около здания ОМВД России по г.Новомосковску. При встрече Боярченко Д.С. стал рассказывать про трудности, возникшие в ходе взаимоотношений с <данные изъяты>. После разговора Боярченко Д.С. предложил пойти на допрос с адвокатом, которого предложил ему сам, для того, чтобы в ходе допроса не нарушались права и для того, чтобы следователь записал в протокол все так, как он будет говорить. После допроса в качестве свидетеля 26 января 2021 года, 01 февраля 2021 года ему поступило письмо от ООО «Экстар», в котором просили внести уточнение в назначении платежа, где изменить предмет договора, и вместо погрузчика DOOSAN DAEWOO внести погрузчик CHENG GONG. В этом случае <данные изъяты> должно было составить письмо в адрес ООО «Экстар» с просьбой внести корректировки в назначение платежа и считать правильным указание в финансовых документах погрузчика марки CHENG GONG. Соответственно этого сделано не было. И во всех документах до настоящего времени указано, что оплата по выставленному ООО «Экстар» счету происходит по договору, в котором указан погрузчик марки DOOSAN DAEWOO. Из копий счетов на оплату, выставленные ООО «Экстар», универсальных передаточных документов и платежных поручений видно, что оплата счетов, выставленных ООО «Экстар» происходила по договору, в котором указан погрузчик марки DOOSAN DAEWOO. Через некоторое время на рабочем столе компьютера обнаружил оригинал договора аренды транспортного средства с экипажем №ЭК/07/2018 от 01 июля 2018 года между ООО «Экстар» и <данные изъяты>, с подписями Боярченко Д.С. и его подписью. Данный договор подписывался изначально, до просьбы Боярченко Д.С. переподписать договор и изменить в нем пункт 1.1 – марка погрузчика. Данный договор он выдал следствию.

При проведении очной ставки между подозреваемым Боярченко Д.С. и свидетелем ФИО11 последний еще раз пояснил обстоятельства переподписания договора, подтвердил данные им показания в ходе следствия и тем самым изобличил Боярченко Д.С. в совершении преступления (том 2 л.д. 242-244);

Согласно протокола выемки от 30 марта 2021 года у ФИО11 произведена выемка оригинала договора аренды транспортного средства с экипажем № ЭК/07/2018 заключенного между ООО «Экстар» в лице генерального директора Боярченко Д.С. и <данные изъяты> в лице генерального директора ФИО11 в г.Новомосковск 01 июля 2018 года с актом приема-передачи транспортного средства - погрузчика DOOSAN DAEWOO MEGA200-V, год выпуска 2007, VIN <данные изъяты>, двигатель <данные изъяты>, цвет кузова: оранжевый и скриншота электронного письма в адрес <данные изъяты> от ООО «Экстар» (том 4 л.д.3-8).

Выемкой от 03 февраля 2021 года у свидетеля ФИО11 документов: копии договора аренды транспортного средства с экипажем №ЭК/07/2018 заключенного между ООО «Экстар» в лице генерального директора Боярченко Д.С. и <данные изъяты> в лице генерального директора ФИО11 в г. Новомосковск 01 июля 2018 года с актом приема-передачи транспортного средства - погрузчика DOOSAN DAEWOO MEGA200-V, год выпуска 2007, VIN <данные изъяты>, двигатель <данные изъяты>, цвет кузова: оранжевый; копий универсальных передаточных документов №339 от 08 октября 2018 года и №304 от 15 сентября 2018 года, согласно которым продавец – ООО «Экстар» получило от покупателя - <данные изъяты> за аренду спецтехники (погрузчик DOOSAN DAEWOO) за период с 24 сентября 2018 года по 05 октября 2018 года арендную плату в размере 53000 рублей и 100000 рублей соответственно;

Вина Боярченко Д.С. подтверждается также и другими доказательствами по делу, в том числе протоколом осмотра и прослушивания фонограммы от 17 мая 2021 года, согласно которого был осмотрен представленный ОУР ОМВД России по г.Новомосковску CD-R диск 2015с/306с с результатами ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», проведенных в отношении Боярченко Д.С. по используемому им абонентскому номеру №, согласно которым Боярченко Д.С. ведет телефонные переговоры с контрагентами ООО «Экстар» в частности с ИП ФИО12, с сотрудником ФГКУ комбинат «8 Марта» ФИО16 и адвокатом ФИО18 об избежании уголовной ответственности за совершение им указанного преступления, который признан вещественным доказательством (том 4 л.д. 238-249).

У судебной коллегии нет оснований не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств, так как суд всесторонне и объективно исследовал все доказательства, изложил их в приговоре в соответствии с требованиями процессуального закона. Ни одно из доказательств, положенных в основание вывода о виновности осуждённого Боярченко Д.С. каких-либо сомнений в своей достоверности не вызывают.

Приведенные в приговоре показания указанных выше свидетелей последовательны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой, в совокупности с другими доказательствами получили в приговоре надлежащую оценку. Обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность показаний свидетелей, а также свидетельствующих об их заинтересованности в исходе дела и давали бы основания полагать, что они оговаривают осужденного, в том числе и под давлением сотрудников полиции, по делу не установлено.

Показаниям свидетелей защиты также дана надлежащая оценка.

По мнению судебной коллегии Новомосковским городским судом Тульской области не допущено нарушение правил территориальной подсудности при рассмотрении данного уголовного дела, поскольку установлено, что исковое заявление с незаконными требованиями в отношении <данные изъяты> Боярченко Д.С. направил в Арбитражный суд Тульской области по почте из г. Новомосковска.

Несмотря на доводы апелляционных жалоб при вынесении судом приговора все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу установлены и нашли свое отражение в приговоре, в котором содержится описание преступных деяний, с указанием времени, места, способа их совершения, формы вины, мотивов и целей преступления. Эти обстоятельства подтверждены исследованными по делу доказательствами.

Оснований ставить под сомнение либо считать неверными выводы суда при вынесении приговора в части установления фактических обстоятельств по делу не усматривается. Не усматривается также оснований считать незаконной и необоснованной юридическую квалификацию, данную судом первой инстанции в приговоре действиям осужденного Боярченко Д.С.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом, действия со стороны ООО «Экстар» и в частности Боярченко Д.С. по отношению к <данные изъяты> престали быть гражданско-правовыми отношениями, поскольку в начале марта 2020 года в период, предшествующий 13 марта 2020 года, Боярченко Д.С., являясь лицом, осуществляющим фактическое руководство ООО «Экстар», направляющим и реализующим экономическую политику вышеуказанного юридического лица, единолично принимающим решения в сфере коммерческой деятельности ООО «Экстар», преследуя корыстный интерес, осуществляя свой преступный умысел, направленный на хищение денежных средств <данные изъяты> в особо крупном размере, дал указание юристу составить исковое заявление о взыскании денежных средств в общей сумме 4851 700 рублей в качестве долга и неустойки за период с 14 августа по 16 декабря 2019 года по договору аренды транспортного средства с экипажем №ЭК/02/2018 от 01 марта 2018 года, заведомо зная о том, что указанные в исковом заявлении требования являются необоснованными, поскольку данный погрузчик, в период времени с 26 сентября 2018 года по 16 декабря 2019 года фактически находился на территории ООО «Экстар» в пользовании указанного юридического лица. Данное исковое заявление подписал у генерального директора ФИО1, не осведомленного о его преступных намерениях, после чего направил его в Арбитражный суд Тульской области. Тем самым ввел в заблуждение орган, уполномоченный принимать решение о взыскании с <данные изъяты> денежных средств, обманывая арбитражный суд Тульской области, умышленно скрыл, что транспортное средство погрузчик DOOSAN DAEWOO MEGA200-V, год выпуска 2007, VIN <данные изъяты> с 26 сентября 2018 года не используется в целях осуществления <данные изъяты> коммерческой деятельности, и находится в эксплуатации и полном распоряжении ООО «Экстар», и факт того, что транспортное средство погрузчик DOOSAN DAEWOO MEGA200-V, передан в аренду <данные изъяты> на основании договора аренды транспортного средства с экипажем №ЭК/07/2018 от 01 июля 2018 года, заключенного между ООО «Экстар» и <данные изъяты>. Однако, довести свой преступный умысел, направленный на хищение денежных средств <данные изъяты> в размере 4851 700 рублей, то есть в особо крупном размере, Боярченко Д.С. не смог до конца, по независящим от него обстоятельствам.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что не может принять решения Арбитражных судов как имеющие преюдициальное значение по уголовному делу, поскольку в соответствии со ст. 90 УПК РФ пределы действия преюдициальности судебного решения объективно определяются тем, что установленные судом в рамках его предмета рассмотрения по делу факты в их правовой сущности могут иметь иное значение в качестве элемента предмета доказывания по другому делу, поскольку предметы доказывания в разных видах судопроизводства не совпадают, а суды в их исследовании ограничены своей компетенцией в рамках конкретного вида судопроизводства.

Таким образом, все доводы в защиту осужденного тщательно исследованы судом первой инстанции и получили надлежащую оценку в приговоре с указанием мотивов их несостоятельности.

Каких-либо новых обстоятельств, способных повлиять на исход уголовного дела, но не установленных или в недостаточной степени учтенных судом первой инстанции, в апелляционных жалобах не приведено.

Вопреки доводам жалобы, в ходе судебного разбирательства принципы судопроизводства, в том числе и указанный в ст. 14 УПК РФ - презумпции невиновности, председательствующим судьей нарушены не были. Судебное разбирательство по делу проведено с достаточной полнотой и соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в частности, состязательности и равноправия сторон, которым были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей. При этом ограничений прав участников уголовного судопроизводства, в том числе, процессуальных прав осужденного во время рассмотрения дела судом первой инстанций, либо обвинительного уклона допущено не было.

Указанные защитниками в жалобах доводы противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам дела и опровергаются доказательствами, приведенными в приговоре, анализ которых свидетельствует о совершении осужденным преступления. Изложенные в апелляционной жалобе доводы в большей части сводятся к анализу тех доказательств, которые уже получили соответствующую оценку суда в приговоре. Несогласие с оценкой доказательств, произведенной судом, на правильность выводов суда о виновности и на квалификацию содеянного не влияет.

Как следует из материалов дела, суд разрешил все заявленные участниками процесса ходатайства, приняв по ним мотивированные решения. Дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Каких-либо процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора, равно как и ограничивших права участников судопроизводства и способных повлиять на правильность принятого в отношении Боярченко Д.С. решения, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, суд первой инстанции, объективно установив фактические обстоятельства совершенного Боярченко Д.С. преступления, правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст.30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере, поскольку он не смог довести до конца преступный умысел по независящим от него обстоятельствам.

С учетом установленных судом обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает, что квалифицирующий признак преступления «в особо крупном размере», нашел свое подтверждение. Оснований для иной квалификации действий осужденного не имеется.

Наказание, назначенное осужденному Боярченко Д.С. с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о его личности, отсутствии отягчающих и установленного смягчающего обстоятельства, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, <данные изъяты>, в виде лишения свободы является справедливым и снижению не подлежит, поскольку исправление осужденного в данном случае возможно только в условиях реальной изоляции от общества на указанный в приговоре срок. Назначенное Боярченко Д.С. наказание нельзя признать несправедливым ввиду чрезмерной суровости.

Суд первой инстанции обоснованно признал смягчающим наказание Боярченко Д.С. <данные изъяты>.

При этом, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст. 64, 73 и ч. 6 ст. 15 УК РФ при назначении наказания Боярченко Д.С. Свои выводы суд мотивировал. С данной мотивировкой судебная коллегия согласна.

При назначении Боярченко Д.С. срока наказания также правильно учтены требования ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора ссылку суда на показания свидетелей ФИО2 и ФИО3 (том 3 л.д. 7-9,10-12) как на доказательства вины Боярченко Д.С., поскольку данные доказательства получены с нарушением ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ. Однако, исключение данных доказательств из приговора, не влияет на доказанность вины Боярченко Д.С. в совершении преступления, за которое он осужден.

Таким образом, все остальные доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах защитников осужденного Боярченко Д.С. удовлетворению не подлежат, ввиду их несостоятельности.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом и органом предварительного следствия, не допущено.

Руководствуясь статьями 389.17, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Новомосковского городского суда Тульской области от 3 декабря 2021 года в отношении Боярченко Дениса Сергеевича изменить.

Исключить из приговора ссылку суда на показания свидетелей ФИО2 и ФИО3 (том 3 л.д. 7-9,10-12) как на доказательства вины Боярченко Д.С.

В остальном данный приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвокатов Чернышова Р.А. и Королева С.В. - без удовлетворения.

Меру пресечения Боярченко Денису Сергеевичу изменить с домашнего ареста на заключение под стражу, взяв его под стражу в зале суда.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Кассационные жалобы и представление на указанное определение могут быть поданы в Первый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вынесения настоящего апелляционного определения.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья:

Судьи: