Гражданский кодекс часть 1

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего судьи Штокаленко Е.Н., судей Козырина Е.В., Курнышовой Е.Г.,

с участием:

прокурора Сумляниновой А.В.,

осужденного ФИО1 (посредством видеоконференцсвязи), защитника-адвоката Баландина А.Л., Верхотурцева Д.В.,

при секретарях судебного заседания <...>

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Большереченского района Омской области Петрякова В.Е., апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и его защитника-адвоката Баландина А.Л. на приговор Большереченского районного суда Омской области от 25 января 2022 года в отношении ФИО1,

УСТАНОВИЛА:

Приговором Большереченского районного суда Омской области от 25 января 2022 года,

ФИО1, <...> ранее не судимый:

осужден по п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Также ФИО1 оправдан по ч.1 ст.228.1 УК РФ на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления с прекращением уголовного дела и признанием за ФИО1 права на реабилитацию в соответствии со ст.134 УПК РФ.

Мера пресечения ФИО1 в виде содержания под стражей сохранена до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с 14.04.2021 (день фактического задержания) по день вступления приговора в законную силу, - из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств. А именно, конфискованы 4000 рублей денежных средств, хранящихся на дебетовом счете ОМВД по ФИО3 району, и мобильный телефон Самсунг, изъятые в ходе личного досмотра у ФИО1

Постановлено об уничтожение вещественных доказательств, наркотических средств и их упаковки, а также шприца, флакона с крышкой.

ФИО1 осужден за незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Также ФИО1 обвинялся в совершении незаконного сбыта наркотических средств при следующих обстоятельствах.

В феврале 2021 года, точная дата и время органами предварительного следствия не установлены, у ФИО1 возник умысел на незаконный сбыт наркотических средств путем продажи лицам, потребляющим наркотические средства, с целью извлечения материальной выгоды. С этой целью он подыскал покупателя наркотических средств <...> которому предложил в случае необходимости обращаться к нему по поводу приобретения наркотических средств. Реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, ФИО1 в один из дней периода с 01 по 03 апреля 2021 года, точное время не установлено, с использованием сети Интернет, у неустановленного следствием лица, незаконно приобрел вещество массой не менее 0,06 грамма, содержащее в своем составе наркотическое средство – ацетилкодеин, диацетилморфин (<...>), которое извлек из тайника в неустановленном месте, стал его незаконно хранить при себе с целью сбыта. После чего в вышеуказанный период времени, ФИО1 согласно ранее достигнутой с <...> договоренности в случае необходимости о приобретении у него наркотических средств, прибыл к магазину «Пивоман», расположенному по адресу: <...> целью незаконного сбыта наркотического вещества, и находясь у магазина «Пивоман», во исполнение преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно, сбыл ФИО2 путем передачи из рук в руки наркотическое вещество <...>) массой 0,06 грамм, которое <...> стал незаконно хранить при себе, а затем разведя в шприце, продолжил хранить у себя дома по адресу: Омская область, р.п. <...>

14.04.2021 в период с 20:21 часов по 20:54 часов, в ходе проведения гласного ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств» в жилище <...> в помещении гостиной по адресу: ул. <...> Омской области было обнаружено и изъято: шприц с веществом, общей массой веществ 2,92 г., содержащее в своем составе наркотические средства - ацетилкодеин, диацетилморфин <...>).

В судебном заседании ФИО1 с обвинением по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а также с обвинением по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которому оправдан, не соглашался.

В апелляционном представлении прокурор просит об отмене приговора с направлением дела на новое судебное рассмотрение, указывая на необоснованность оправдания, а также на чрезмерную мягкость наказания за преступление, за которое ФИО1 осужден.

В обоснование требования об отмене оправдания указывает, что суд неверно оценил и вследствие этого неосновательно отверг доказательства, свидетельствующие о распространении ФИО1 наркотических средств.

К доказательствам такого умысла прокурор относит рапорт от 14.04.2021 КУСП № 551, подтверждающий проведение ОРМ, в ходе которого по месту жительства <...> в <...> изъят шприц с жидкостью; копия протокола обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности от 14.04.2021; гласное ОРМ «Обследование помещения, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», проведенное на основании постановления Омского областного суда от 06.04.2021; показания эксперта <...> подтвердившей, что изъятые предметы, поступили на исследование 15.04.2021 в упаковке, которая нарушений целостности не имела, содержимое внутри соответствовало описанию: - шприц в упаковке был одноразовый, с жидкостью прозрачной, взвешивание производилось на весах, прошедших поверку, с точностью 0,01 г. В экспертизе ею допущена техническая ошибка, что весы взвешивают с точностью до 0,1 г. Также использовался газовый хроматограф, наименование которого отражено в документах. Цвет наркотических средств может меняться с течением времени и условий хранения; осмотр наркотических средств; оглашенные из уголовного дела в отношении <...> подлинники постановления о назначении химической судебной экспертизы от 19.04.2021 по шприцу, заключения эксперта № 1051 от 06.05.2021; изъятый у <...> при осмотре жилища шприц с наркотическим средством, который признан вещественным доказательством по уголовному делу и был осмотрен судом с участием сторон в судебном заседании.

Сообщает, что свидетель <...> показал о приобретении у ФИО1 героина в количестве 0,1 гр. за 1600 рублей. Считает, что факт того, что в ходе судебного разбирательства <...> не смог конкретизировать дату и обстоятельства приобретения героина у ФИО1, оправдывается истечением большого срока и забывчивостью свидетеля.

Указывает, что суд в приговоре не привел мотивы, по каким причинам он отверг показания свидетеля <...>

Полагает неубедительными доводы приговора, использованные выводах об оправдании, о несовпадении химического состава наркотических средств (2), изъятых у <...>. Полагает, что суд не учел того, что распространитель ФИО1, в свою очередь, мог приобрести наркотики у разных распространителей и в разное время.

Также прокурор считает назначенное наказание чрезмерно мягким, не соответствующим характеру и степени общественной опасности деяния; не учтен факт непризнание вины, нелогичность показаний осужденного, их противоречивость, надуманность.

Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе и дополнениях защитник - адвокат Баландин А.Л. ставит вопрос об оправдании Гольштейна; считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Считает недопустимыми следующие доказательства, использованные судом в выводах о виновности:

- справка об исследовании вещества, изъятого у свидетеля <...>т.1 л.д.29-30) и химической экспертизы этого же вещества (т.1 л.д. 105-108);

- протокол личного досмотра <...> от 14.04.2021(т.1 л.д. 3-4)

- показания не явившихся в суд свидетелей <...> и <...> оглашенные в судебном заседании в связи согласием сторон на такое оглашение;

- показания свидетелей- понятых <...> и <...>

- Протокол осмотра предметов и прослушивания фонограммы от 03.06.2021 ((т.2 л.д. 29-40,43)

Протокол осмотра предметов от 28.07.2021 (записей переписки лиц в мессенджере Телеграмм»), (т.2 л.д.184-247).

Мнение о недопустимости протокола личного досмотра <...> обосновывает следующим. В протоколе имеются неоговоренные исправления, понятые <...> и <...> являются неблагонадёжными лицами: – первый сотрудник полиции в отставке, второй неоднократно привлекался в качестве понятого по разных уголовным делам, протоколы их допроса на следствии составлены на одно и том же текстовом макете персонального компьютера, протокол в материалах дела представлен в виде копии, досмотр <...> осуществлен в отсутствие защитника.

Мнение о недопустимости показания свидетелей <...> и <...>, <...> и <...> обосновывает указанием на идентичность текстов протоколов допроса <...> и <...>, и на идентичность протоколов допроса <...> и <...>, что по мнению защитника, указывает о фальсификации данных доказательств.

В обоснование требования в отношении справки и экспертного заключения указано, что документы являются копиями, взвешивание вещества осуществлено на измерительных приборов, не прошедших поверку, взвешивание проводилось вместе с упаковкой; сведения в экспертизы о массе вещества - с точностью до сотой доли грамма, не соответствует техническим параметрам весов с ценой деления 0,1 грамма (как это следует из описания прибора, приведенного экспертом).

Оснований недопустимости остальных доказательств из вышеприведенного перечня защитник в жалобе не приводит.

Защитник сообщает, что рапорт о/у НКОН ОМВД России по ФИО3 району <...> (КУСП № 548 от 14.04.2021) содержит сведения, основанные на предположениях, об относимости вещества, изъятого у <...>, к наркосредству героин.

Считает, что судом неосновательно отнесены к доказательствам, подтверждающим обвинение, - поскольку не содержат сведений о каких либо противозаконных фактах, событиях, - следующие доказательства.

Протокол личного досмотра ФИО1, протокол осмотра места происшествия (автомобиля осужденного); протокол осмотра предметов, показания свидетелей <...> выписка о движении средств по банковскому счету Гольштейна(т.1 л.д.202-210) и протокол осмотра таковой (т.1 л.д.215-219), выписка о движении средств по банковскому счету <...> (т.1 л.д.201-214) и протокол осмотра таковой (т.1 л.д.221-226).

Сообщает, что являются не относящимися к предмету доказывания по уголовному делу: расписка свидетеля <...> (от 19.05.2021) о получении автомобиля, принадлежащего Гольштейну; протокол осмотра предметов от 11.06.2021 (т.1 л.д.183-189); протокол осмотра предметов от 14.06.2021 (т.1 л.д.191-198).

Считает недостоверными показания свидетеля ФИО2 в силу их непоследовательности, противоречивости и вследствие сведений о личности свидетеля, являющимся наркозависимым лицом, а также в силу того, что показания противоречат другим доказательствам, а именно: показаниям подсудимого ФИО1, свидетелей <...>

Считает недостоверными показания свидетелей <...> и <...>, оглашенные в судебном заседании в их присутствии и подтвержденные ими же. Жалуется на непринятия показаний, данных в судебном заседании до оглашения показаний.

Защитник жалуется на то, что судом неверно оценены показания свидетелей <...> - полученные от свидетелей сведения указывают о невиновности осужденного.

Приводит показания эксперта-химика <...> о том, что упаковка поступивших на исследование веществ была полимерной( а не бумажной); сообщает о не обнаружении на упаковках наркотиков, изъятых у <...>, отпечатков пальцев Гольштейна.

Считает, что в уголовное дело возбуждено незаконно, что влечет незаконность постановления о возбуждении уголовного дела (ПВУД), недопустимость всех доказательств и оправдание Гольштейна.

Указывает, что в ПВУД не указан повод для возбуждения уголовного дела, а сведения о наименовании и количестве наркотика взяты из копии справки об исследовании изъятого вещества, в то время как использование копии справки или копии иного доказательства допускается только в случае принятия процессуального решения о выделении материалов доследственной проверки в отдельное производство, в то время как такого решения не принималось, - что, по мнению защитника, означает использование незаконного основания для возбуждения уголовного дела.

Высказывает убежденность в том, что допущена фальсификация факта обнаружения у <...> наркотического средства.

Указывает, что суд самостоятельно установил место и время совершения преступления, отличные от указанных в обвинительном заключении; не установлен мотив преступления, не установлена формы вины и вид умысла; временные рамки преступления, указанные в обвинении, велики настолько, что не позволяют выдвинуть алиби, чем нарушается право на защиту; не установлен способ совершения преступления (вид манипуляций с вещью при передаче наркотического средства одним лицом другому).

Утверждает, что судом допущено нарушение тайны совещания судей при вынесении приговора, ссылаясь на следующее. На официальном сайте Большереченского районного суда Омской области размещены сведения о том, что 25.01.2022 в 10:00 часов тем же составом суда рассмотрено дело об административном правонарушении в отношении <...> в то время как по настоящему делу суд удалился в совещательную комнату 24.01.2022 в 11:05 часов, провозглашение приговора осуществлялось 25.01.2022 в 10:40-12:15 часов, что создает факт нарушения тайны совещания судей.

Сообщает, что судом первой инстанции в нарушение положений ст. 104.1 УК РФ принято решения о конфискации 4000 рублей и сотового телефона, принадлежащих ФИО1, поскольку указанные предметы не входят в шесть видов имущества, которые могут подлежать конфискации в соответствии с требованиями ч.1 ст. 104.1 УК РФ. Кроме того, приговор в данной части противоречит материалам уголовного дела, а именно постановлениям о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств, где содержится указание на то, что мобильный телефон марки «SAMSUNG», а также денежные средства в сумме 5000 рублей, являются иными предметами, которые могли служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела. Более того, указания на получение денежных средств Гольштейном в размере 4000 рублей и использование им сотового телефона Самсунг не имеется ни в постановлении от 29.09.2021 о привлечении указанного лица в качестве обвиняемого, ни в изложении существа обвинения в обвинительном заключении.

Жалуется на то, что судом удовлетворены все ходатайства государственного обвинителя об оглашении материалов из данного уголовном деле, а аналогичные ходатайства защитника отклонены, - что свидетельствует об исполнении судом функции обвинения.

Указывает, что в ходе предварительного следствия стороной защиты заявлялись ходатайства о назначении судебных биологической и дактилоскопической экспертиз, которые в нарушение ч.2 ст. 159 УПК РФ без какой-либо мотивировки были оставлены без удовлетворения.

Защитник полагает о наличии оснований для возвращения дела прокурору (ч. 1 п. 1 ч. 1.2 ст. 237 УПК РФ), вопреки которым дело рассмотрено и разрешено. В обоснование указывает, что отводы, заявленные следователю, руководителю следственного органа были разрешены ненадлежащим должностным лицом, обвинительное заключение избыточно согласовано вышестоящим руководителем следственного органа – заместителем начальника СУ УМВД России по Омской области. чем нарушены положения ч. 6 ст. 220 УПК РФ.

Сообщает, что судом первой инстанции по собственной инициативе и в нарушение требованиям ст.ст. 15 и 244 УПК РФ истребовано из Саргатского районного суда Омской области уголовное дело в отношении <...>

Считает, что суд в приговоре не провел надлежащего анализа доказательств, ограничившись формальным перечислением.

Оспаривает основательность вывода суда о том, что в ходе судебного заседания ФИО1 выдвигал различные, противоречивые версии. Считает показания ФИО1 в ходе предварительного следствия и в суде последовательными, о чем свидетельствует то обстоятельство, что показания в порядке, предусмотренном п.1 ч.1 ст. 276 УПК РФ, не оглашались.

Жалуется на нарушение порядка исследования доказательств, сообщает следующее. ФИО1 при определении порядка исследования доказательств ходатайствовал о его допросе в конце судебного следствия. 29.11.2021 после допроса свидетеля <...> защитником было заявлено ходатайство об оглашении показаний свидетеля <...> в ходе очной ставки с ФИО1, в связи с существенными противоречиями. Суд же по собственной инициативе огласил также и показания ФИО1. Отсюда считает, что ссылка суда в приговоре на показания ФИО1, данные в ходе очной ставки, приведена с нарушением статьей 274, 275 и 276 УПК РФ.

Сообщает, что в приговоре показания эксперта <...> приведены в искаженном виде, что подтверждается протоколом судебного заседания.

Жалуется на отказ суда принять показания свидетеля <...> (о том, что она находилась в автомобиле вместе с Гольштейном и <...>, и никаких вещей, в том числе и мелких, Гольштейн<...> не передавал) обоснованный выводом суда о том, что свидетель в салоне автомобиля во время встречи Гольштейна и ФИО2 не находился. Считает, что такой вывод противоречит следующим сведениям: с места (точки) наблюдения оперативными сотрудниками за автомобилем пространство салона не просматривалось из-за тонированных стекол; факт и время соединения телефонных аппаратов свидетеля и осужденного не исключает возможность нахождения свидетеля в машине.

Жалуется на то, что в приговоре показания свидетеля <...> приведены неверно.

Сообщает, что, что показания всех свидетелей обвинения оглашались в судебном заседании в связи с наличием существенных противоречий между показаниями, данными в ходе предварительного следствия и в суде (ч.3 ст. 281 УПК РФ), в то время как показания свидетелей защиты по такому основанию не оглашались.

Считает, неосновательным указание в приговоре на факт движения денежных средств ПАО «Сбербанк» и на переписку в Телеграмм-канале о перечислении денежных средств за наркотики, поскольку не производилось химическое исследование и (или) химическая экспертиза ни одного из объектов.

Указание суда о том, что отсутствие в деле постановления о возобновлении предварительного следствия от 25.08.2021 на момент ознакомления с делом адвоката, не свидетельствует о том, что фактически следствие не возобновлялось и не проводилось в установленном законом порядке, не основан на законе. Изложенное, подтверждает грубое нарушение процедуры уголовного судопроизводства.

Полагает, что допущено неправильное применение уголовного закона, нарушены положения статей 5 и 8 УК РФ.

Сообщает, что невиновность ФИО1 позволила ему активно способствовать расследованию преступления. С этой целью ФИО1 добровольно снял блокировку со своего сотового телефона и передал его сотрудникам правоохранительных органов в состоянии, пригодном для исследования памяти. Данное обстоятельство, смягчающее наказание, п.и ч.1 ст.61 УК РФ, судом не установлено (неосновательно).

Защитник в жалобе также сообщает следующее.

16.04.2021 начальником СО ОМВД России по ФИО3 району <...> вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого Гольштейна, которому предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

02.07.2021 в уголовном деле по обвинению Гольштейна следователем СО ОМВД России по ФИО3 <...> вынесено постановление о частичном прекращении уголовного преследования в части совершения преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ. В обоснование постановления следователем произведена ссылка на заключение эксперта № У 1050, в ходе проведения которого исследовались – 6 свертков, изъятых 14.04.2021 в ходе личного досмотра <...> Постановление о прекращении уголовного преследования в отношении обвиняемого ФИО1 до настоящего времени не отменено. Судом при постановлении в отношении ФИО1 приговора в части признания виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ не учтено требование п. 5 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, тем самым допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона, повлиявшее на законность приговора.

В судебном заседании суда апелляционной защитник просил признать недопустимыми доказательствами и исключить из приговора – протокол судебного заседания суда первой инстанции в полном объеме, справку об исследовании вещества, изъятого у свидетеля <...>т.1 л.д.29-30) и химической экспертизы этого же вещества (т.1 л.д. 105-108); копии протокола личного досмотра свидетеля <...>. (т.1 л.д.3-4).

В обоснование первого требования ссылается на факт не рассмотрения замечаний (4) на протокол судебного заседания в части допроса свидетеля <...> эксперта <...>

В обоснование требования в отношении справки и экспертного заключения указано, что документы являются копиями, взвешивание вещества осуществлено на измерительных приборов, не прошедших поверку взвешивание проводилось вместе с упаковкой; сведения в экспертизы о массе вещества - с точностью до сотой доли грамма, - не соответствует техническим параметрам весов с ценой деления 0,1 грамма (как это следует из приведенного экспертом описания прибора).

Ссылается на несоответствие сведений из протокола личного досмотра <...> о материале свертков с веществом – бумага, сведениям в справке об исследовании – полимер; с назначением экспертизы обвиняемый и защитник ознакомлены после производства таковой.

Указано, что в протоколе досмотра имеются неоговоренные исправления, понятые <...> и <...> являются неблагонадёжными лицами – первый сотрудник полиции в отставке, второй неоднократно привлекался в качестве понятого по разных уголовным делам, протоколы их допроса на следствии составлены на одно и том же текстовом макете файла персонального компьютера.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором, находя его необоснованным и незаконным; выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Считает, что выводы суда о его виновности не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, а в основу приговора положены вызывающие сомнения доказательства. Все обвинение построено на показаниях оперативных сотрудников, понятых <...>, являющегося бывшим сотрудником МВД, и <...> являющегося судимым; оба являются заинтересованными лицами.

Так, по его мнению, выводы суда о сбыте им наркотика <...> основаны на предположениях. Нет достоверных доказательств о договорённости между ними на сбыт наркотических средств. Считает, что показания <...> являются недопустимыми и ложными. Никаких денег от ФИО2 он не получал, наркотики ему не сбывал.

Отмечает, что ни при нем, ни при обыске автомобиля наркотических средств обнаружено не было, так же как и при обыске в его жилище. Сбытом наркотических средств он никогда не занимался и данный факт подтвердили свидетели защиты.

Так, свидетель <...> сидевшая в автомобиле якобы в момент передачи им (Гольштейном) наркотиков ФИО2, данный факт не подтвердила.

Отмечает, что в ходе его задержания сотрудник полиции попросил разблокировать телефон и передать ему, что он (Гольштейн) и сделал. Откуда в его телефоне имеется переписка по поводу приобретения наркотиков, а также фотоизображения свертков, веществ, мест закладок, скриншотов банковских переводов от его имени в чатах по приобретению наркотиков, он не знает.

Просит вернуть изъятые у него денежные средства в размере 5 000 рублей, а также телефон Самсунг изъятый при задержании.

Просит приговор изменить, оправдать его.

Прокурором Большереченского района Омской области <...> на апелляционную жалобу адвоката Баландина А.Л. принесены возражения. Прокурор полагает приговор в части выводов о виновности Гольштейна и юридической квалификации деяния законным и обоснованным.

Заслушав доклад судьи Козырина Е.В. выслушав участников заседания, поддержавших свои обращения в суд апелляционной инстанции, судебная коллегия оснований для пересмотра приговора в части выводов об оправдании, о виновности, об юридической квалификации деяния, и по вопросу о назначении наказания, не находит.

Виновность ФИО1 в распространении наркотиков подтверждена совокупностью проверенных в судебном заседании доказательств.

Дело рассмотрено судом полно, всесторонне. Суд дал правильную оценку исследованным в судебном заседании доказательствам, верно применил уголовный закон, не допустил нарушения уголовно-процессуального закона.

Выводы суда о виновности ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств, в значительном размере, являются мотивированными, подтверждены соответствующими доказательствами, содержание которых подробно изложено в приговоре.

Оснований согласиться с мнением защитника о признании доказательств недопустимыми судебная коллегия не находит.

Идентичность копий документов (доказательств) оригиналам таковых, находящихся в материалах другого уголовного дела, судом проверена и факт такой проверки не означает принятие судом на себя функции обвинения. Сведения о личности понятых не могут сказаться на допустимости доказательства, поскольку специальных требований (особой благонадежности, относимости или неотносимости понятого к той или иной социальной группе) законом не предусмотрена. Достоверность протокола досмотра лица проверялась путем допроса его участников в присутствии стороны защиты судом, отсутствие оговоренных исправлений само по себе недостоверность или недопустимость доказательства не влечет.

Также скрупулезно и полно проверялась все обнаружившиеся несоответствия (действительные и мнимые) в справке об исследовании и в химической экспертизе вещества, в том числе путем допроса эксперта; все вопросы изложены в приговоре разрешены с приведением убедительной мотивировки.

Доводы о недопустимости протокола судебного заседания неверен, правовой основы под собой не имеет, как и фактической. Не рассмотрение замечаний на протокол влечет последствия, предусмотренные законом (отложенное рассмотрение или отказ в таковом с обязательным приобщением замечаний к делу), в числе которых недействительность протокола не предусмотрена. При этом не рассмотренных замечаний на протокол судебного заседания в материалах дела не имеется, доказательств их существования и представления ( направления) на рассмотрение суда также не имеется.

Неосновательно и требование о недопустимости и (или) недостоверности показаний свидетелей, воплощенных в идентичных текстах, внесенных в соответствующий протокол: - предлагаемый защитником вывод о фальсификации факта и последствий допроса свидетелей является произвольным, явно неосновательным.

С доводами об изложении в приговоре о доказательств, которые не подтверждают и не опровергают события деяния, но при этом, как считает защитник, определяют незаконность приговора, - согласиться нельзя, как и с аналогичными доводами о незаконном использовании в приговоре доказательств (документов, оформляющих сведения), указывающих об отсутствии обнаружения следов совершения преступления. Приведение таких доказательств отвечает требованию полноты рассмотрения дела, означает включение таковых в совокупность доказательств и соответствующий их учет при решении вопроса о доказанности факта опасного деяния и о совершении такового обвиняемым. При этом судебная коллеги не соглашается с мнением о неотносимости таких доказательств, как переписка по мессенджеру осужденного с другими лицами, чем <...>, а также с <...> задолго до событий деяния, получение обвиняемыми денежных средств от лиц, известных как немедицинские потребители наркотиков.

Не соглашается судебная коллегия с мнением защитника (воплощено в многочисленных доводах об оспаривании достоверности множества свидетельских показаний) о необходимости мотивировать решение о выборе между показаниями свидетеля, данными на следствии и в суде, в случае, если свидетель подтвердил в суде показания, данные им на следствии, после оглашения таковых. Такое мнение основано на неправильном понимании уголовно-процессуального закона: - вышеприведенная ситуация не образует случая наличия противоречащих друг другу доказательств.

С доводами, направленными на оспаривание выводов суда по вопросу оценки доказательств на предмет их достоверности – показаний обвиняемого, свидетелей защиты и обвинения, письменных и других доказательств, - судебная коллегия согласиться не может. Все выводы суда на этот счет тщательно мотивированы, сведения сопоставлены и надлежаще, разумно оценены. Оснований для иной оценки доказательств, в том числе показаний свидетеля обвинения <...> и свидетеля защиты <...> не имеется.

В показания свидетелей защиты, с учетом приведенной судом убедительной оценки показаний, не усматривается сведений о наличии по делу обстоятельств, которые могли бы повлиять на выводы приговора.

Оснований для признания незаконным постановления о возбуждении уголовного дела не имеется. Основанием для возбуждения дела является совокупность предварительных сведений, а не отдельный документ. Повод для возбуждения уголовного дела также имелся. Факт использования при предварительной проверки копии протокола личного досмотра лица вопреки доводам жалобы существо и достоверность содержащихся в нем сведений не умаляет.

Обвинительное заключение не имеет недостатков, препятствующих рассмотрению дела; доводы о неопределенности обвинения неосновательны, чрезмерность мер по согласованию и утверждению обвинительного заключения руководителями следственных органов (в порядке иерархичности) нарушения прав обвиняемого лица вызывать не может.

Вынесения следователем постановления по вопросу об исключении квалифицирующего признака в расследуемом деяния основания для прекращения уголовного преследования не создает; исключенный квалифицирующий признак Гольштейну в вину не вменялся.

Факт неудовлетворения ходатайств о проведении экспертиз незаконность приговора не влечет, на полноте и всесторонности рассмотрения и разрешения дела не сказался.

Вопреки доводам жалобы новых обстоятельств, отличных от включенных в обвинение, судом в приговоре не указано.

Доводы жалобы об отказе в удовлетворении ходатайств, связанных с исследованием материалов дела в отношении <...>, рассмотрению не подлежат, поскольку отказ в удовлетворении ходатайств может быть обжалован наряду с приговором, но существа ходатайств и, соответственно, доводов о неосновательности осуществленного судом отклонения, в жалобе не приведено.

Неверны доводы о нарушении тайны совещания судей. Согласно представленным в деле сведениям - судебное заседание было заблаговременно перенесено (без открытия такового и выхода суда из совещательной комнаты) на время, отстоящее от времени провозглашения приговора – 25.01.2022 в 15:00 часов. Невнесение соответствующих сведений на сайт суда достоверности факта отложения рассмотрения другого дела не устраняет.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы повлекли лишение или ограничение прав участников уголовного судопроизводства, не допущено

Квалификация деяния ФИО1 по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ дана верно, уголовный закон применен правильно.

Вид исправительного учреждения назначен правильно, - по положениям п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, с учетом категории преступления.

Решение о конфискации денежных средств, вырученных от распространения наркотиков, полностью соответствует требованиям уголовного закона.

Судебная коллегия находит убедительными выводы приговора о недоказанности причастности Гольштейна к распространению наркотиков, обнаруженных в жилище <...> (в шприце). Суд тщательно проанализировал показания <...> учел сведения объективного характера (данные перехваченных текстовых сообщений, химический состав наркотиков, вменяемых по двум деяниям) и пришел к обоснованному выводу о наличии неустранимых сомнений в причастности ФИО1 к приобретению и хранению <...> наркосредства, помещенного в мед. шприц.

В то же время имеются основания для внесения в приговор изменений по вопросу судьбы вещественных доказательств и приведения надлежащих правовых оснований оправдания Гольштейна.

Так судом приведена ошибочная формулировка оправдания. Из мотивов принятия решения об оправдании вытекает, что ФИО1 не причастен к событиям, при которых <...> незаконно приобрел наркотическое средство, то есть, факт распространения данного наркотика имел место, но распространение совершено не ФИО1, а другим лицом. Вопреки данным сведениям и выводам в приговоре указано об отсутствии в деянии ФИО1 состава преступления, в то время как ФИО1 следовало оправдать по основанию, предусмотренному п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ – за непричастностью к совершению преступления. Такое преступление подлежит расследованию органами предварительного расследования, как и деяние лица, у которого Гольштейн приобрел наркотики, связи с чем следует изменить решение о судьбе вещественных доказательств – наркотических средств, в том числе и тех, в распространении которых Гольштейн признан виновным.

Также судебная коллегия полагает неправильным решение о конфискации мобильного телефона. Так с учетом того обстоятельства, что деяние совершено без использования телекоммуникационных систем, включая сеть Интернет, с выводом о том, что телефон являлся орудием преступления, подлежащим конфискации, согласиться нельзя.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение обжалуемого приговора, нарушения прав и законных интересов осужденного, не имеется.

Осужденному назначено справедливое наказание, считать таковое чрезмерно мягким, как полагает прокурор, судебная коллегия оснований не находит.

Оснований для установления смягчающего наказание обстоятельства «активное способствование раскрытию и расследованию преступления» также не имеется, поскольку по смыслу закона активное способствование сочетается с сообщением виновным лицом обстоятельств, подлежащих доказыванию. Из сообщенных защитой обстоятельств усматривается, что осужденный предоставил доступ к памяти своего телефона по иным целям и мотивам, чем облегчение доказывания факта совершенного им преступления. Кроме того, подлинность извлеченной из памяти телефона информации обвиняемый (осужденный) отрицал, считает информацию подложной.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.26 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Большереченского районного суда Омской области от 25 января 2022 года в отношении ФИО1 изменить.

Считать ФИО1 оправданным по ч.1 ст.228.1 УК РФ по основанию, предусмотренному п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ - за непричастностью к совершению преступления и направить уголовное дело в этой части руководителю следственного органа, - начальнику СО ОМВД России по ФИО3 району Омской области, - для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Исключить указание на уничтожение вещественных доказательств, - наркотических средств и их упаковки, а также шприца, флакона с крышкой, оставив эти вещи на хранение в КХВД ОМВД России по ФИО3 району Омской области.

Вещественное доказательство телефон Самсунг, присужденный к конфискации, возвратить осужденному, решение о конфискации данной вещи отменить.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционные жалобы осужденного и защитника оставить без удовлетворения.

Приговор может быть обжалован в порядке, предусмотренном Главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой Кассационный суд общей юрисдикции через суд, вынесший приговор, в течение 6-ти месяцев, а осужденным - в тот же срок со дня вручения ему копии вступившего в законную силу приговора и копии настоящего апелляционного определения. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: