Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнения к ней адвоката ФИО10 в интересах осужденного ФИО2, апелляционное представление государственного обвинителя старшего помощника прокурора <адрес> г. Махачкалы ФИО9 на приговор Ленинского районного суда г. Махачкалы <дата>, которым

ФИО2, родившегося <дата> в <адрес> РД, гражданина РФ, военнообязанного, с высшим образованием, женатого, имеющего пятерых детей, зарегистрированного по адресу: РД, г. Махачкала, ул. 3. Космодемьянской, <адрес>, проживающего по адресу: РД, г. Махачкала, <адрес>, не работающего, ранее не судимого,

осужден в совершении преступлений, предусмотренных п. «в» ч. 3 ст. 286, ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 159 УК РФ и ему назначено наказания по:

-п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ - 3 (три) года лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями в государственных и муниципальных органах власти сроком на 1 (один) год;

-ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 159 УК РФ - 2 (два) года лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено ФИО2 - 3 (три) года 6 (шесть) месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями в государственных и муниципальных органах власти сроком на 1 (один) год.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком на 2 (два) года.

Запрещено ФИО2 менять место постоянного жительства и выезжать за пределы МО «г. Махачкала» без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Меру пресечения ФИО2 в виде содержания под стражей отменено, освободив его из-под стражи в зале суда.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи ФИО28, выступления адвоката ФИО10 и осужденного ФИО2, просивших приговор суда отменить и постановить оправдательный приговор, мнение прокурора ФИО8, просившего приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, а апелляционную жалобу адвоката оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО2 признан виновным и осужден за то, что он, будучи должностным лицом совершил: превышение должностных полномочий, то есть действия, явно выходящие за пределы его полномочий и повлекшие существенное нарушение охраняемых законом интересов государства, с причинением тяжких последствий и пособничество в совершении мошенничества, а именно содействие совершению приобретения права на чужое имущество путем обмана и злоупотребления доверием, в особо крупном размере при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении государственного обвинителя ФИО9 ставится вопрос об изменении приговора Ленинского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО2 изменить, исключив из приговора применение ст. 73 УК РФ, и назначить последнему реальное лишение свободы. Указывает, что, согласно ч.2 ст. 73 УК РФ при назначении условного осуждения учитывает характер и степень общественной опасности совершено преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчаю обстоятельства. Судом указанные выше обстоятельства не приняты во внимание, в связи с чем ошибочно назначено наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат ФИО10 просит отменить обвинительный приговор от <дата> в отношении ФИО2 и вынести в его отношении оправдательный приговор. Указывает, что Данное обвинение построено на сфальсифицированных в отношении ФИО2 материалах уголовного дела.

Потерпевшей по уголовному делу значится Администрация города Махачкалы, которая потерпевшей не является, поскольку администрации не принадлежит земельный участок - кадастровый №, площадью 25 000 кв. м., в районе интернационального кладбища в г. Махачкале.

Земельный участок не принят на баланс города по той причине, что уже застроен рядом физических лиц.

Обстоятельство застройки земельного участка установлено показаниями в суде ФИО11, ранее осужденного по обстоятельствам, связанным с данным земельным участком, при этом ФИО11 показал суду, что был осужден за то, что хотел помочь своим знакомым узаконить возведенные строения на этом земельном участке. Администрация города Махачкалы не представила суду сведений о застройке земельного участка, что должно расцениваться как сокрытие этой информации и признание того факта, что земельный участок не является собственностью администрации, поскольку застроен другими собственниками.

Поскольку земельный участок застроен неустановленными лицами, которые им владеют и пользуются в течение не установленного предварительным следствием времени, вред мог быть причинен исключительно этим лицам, т.е. именно эти лица могли бы быть потерпевшими, если они законно получили этот земельный участок, а если они самовольно заняли земельный участок, возникают вопросы к администрации города.

Эти лица предварительным следствием не установлены, следовательно, не установлены обстоятельства, подлежащие обязательному доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ.

Поскольку Администрация города Махачкалы не разобралась с указанными не установленными следствием лицами, значит администрация согласилась с их владением земельным участком, а это значит, что администрация города не может быть потерпевшей по уголовному делу, потерпевшими являются все те же неустановленные лица.

Предварительным следствием умышленно не установлены обстоятельства, касающиеся данного земельного, тогда как эти обстоятельства, в данном случае, должны быть отнесены к обстоятельствам, подлежащим обязательному доказыванию, в соответствии со ст. 73 УПК РФ.

Для установления этих обстоятельств не произведены требующиеся следственные действия - земельный участок не осмотрен; не установлена его застройка; не выяснено - кем застроен земельный участок; не установлено - почему Администрация города Махачкалы не расширила территорию интернационального кладбища за счет земельного участка и почему не приняла его на баланс; на земельный участок не наложен арест; не рассмотрен вопрос о признании земельного участка вещественным доказательством и его приобщении к уголовному делу.

Проверив материалы дела и, обсудив доводы апелляционного представления и жалобы, выслушав мнения участников судебного разбирательства, суд приходит к следующему.

Выводы суда об установленных им фактических обстоятельствах совершенного преступления и виновностиФИО2 в совершении пособничества в мошенничестве, а именно содействие совершению приобретения права на чужое имущество путем обмана и злоупотребления доверием, в особо крупном размере, указанного в приговоре преступления являются правильными и основанными на исследованных в судебном заседании доказательствах подробно и правильно изложенных в приговоре.

Изложенные обстоятельства подтверждены оглашенными и исследованными письменными материалами дела и показания свидетелей согласуются как между собой, так и с другими исследованными в судебном заседании письменными материалами уголовного дела, перечень и содержание которых раскрыты в приговоре, в связи с чем судом они обоснованнопризнаны соответствующими фактическим обстоятельствам дела и положены в основу обвинительного приговора.

ФИО2 в судебном заседании вину свою в совершении инкриминируемых ему преступлений не признал и показал, что он никакие преступления не совершал. Уголовное дело в отношении него сфабриковано.

Несмотря на то, что ФИО2 свою вину в совершении вмененного ему преступления – пособничества в совершении мошенничества, а именно содействие совершению приобретения права на чужое имущество путем обмана и злоупотребления доверием, в особо крупном размере не признал, его виновность в совершении этого преступления полностью доказана совокупностью доказательств, приведенных судом в приговоре.

Исследовав и проанализировав все доказательства, как стороны обвинения, так и стороны защиты, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности вины ФИО2 в пособничестве совершения мошенничества, а именно содействия в приобретении права собственности на чужое имущество путем обмана и злоупотребления доверием, в особо крупном размере.

Так, его виновность в этом подтверждена показаниями:

-представителя потерпевшего ФИО12, согласно которым ему известно, что ФИО11 неправомерно завладел земельным участком с кадастровым номером 05:40:000037:1619, площадью 25 000 кв. м., находящимся в районе интернационального кладбища г. Махачкалы. В 2012 году ФИО1 по РД было зарегистрировано прекращение права собственности ФИО14 на указанный земельный участок, однако в 2014 г. незаконно было восстановлено право на имя последнего на этот же земельный участок. Не смотря на то, что ФИО1 по РД в 2012 г., после прекращения права собственности ФИО14, не было зарегистрировано право собственности администрации г. Махачкалы на земельный участок с кадастровым номером 05:40:000037:1619, этот земельный участок, в соответствии с действующим законодательством, перешел в собственность г. Махачкалы. Администрации г. Махачкалы, причинен ущерб в той части, что фактически принадлежавший ей земельный участок, неправомерно был оформлен на ФИО14;

-свидетеля ФИО16, согласно которым она <дата> по указанию исполняющего обязанности руководителя ФИО1 по РД ФИО2 запросила и получила в архиве дело праврустанавливающих документов на земельный участок с кадастровым номером 05:40:000037:1619 находящийся в районе интернационального кладбища г. Махачкалы, после чего зашла с ним в кабинет ФИО2 и там находился ФИО11, которого ФИО2 представил ей как своего знакомого. Затем ФИО2 спросил у нее о том, как можно восстановить право собственности на земельный участок с кадастровым номером 05:40:000037:1619 и выдать свидетельство о регистрации права собственности, сказав при этом, что это нужно ФИО11 Просмотрев там же дело правоустанавливающих документов она увидела, что в нем имелось заявление собственника ФИО14 об отказе от права собственности, о чем она сказала ФИО2 и ФИО11, сказав при этом, что для регистрации права собственности необходимо заново обращаться в администрацию г. Махачкалы. ФИО2 и ФИО11 тоже видели заявление ФИО14 о прекращении права собственности. После этого она позвонила ФИО13, он ей сказал, что на этот земельный участок в базе АИС «Юстиция» наложена блокировка. Она рассказала ФИО13 о ситуации вокруг земельного участка с кадастровым номером 05:40:000037:1619. В ходе разговора ФИО13 предупредил её о том, чтобы она ни под каким предлогом не снимала блокировку в базе АИС «Юстиция». О том, что по указанному участку имеется блокировка в базе АИС «Юстиция» она также говорила ФИО2, когда находилась в его кабинете;

-свидетеля ФИО13, согласно которым в сентябре 2014 года к нему позвонил исполнявший в то время обязанности руководителя ФИО1 по РД ФИО2 и сказал, что подойдет человек от его имени для разговора. В этот же день к нему пришел ФИО11, представившись от ФИО2, показал ему выписку из ЕГРП земельного участка с кадастровым номером 05:40:000037:1619 находящегося в районе интернационального кладбища г. Махачкалы, и спросил, что нужно сделать, чтобы ФИО14, который ранее отказался от права собственности на этот участок, вновь стал его собственником. Он ответил ФИО11, что после отказа собственника от земельного участка, в соответствии с действующим законодательством такой участок автоматически переходит в собственность муниципального образования.Для восстановления права собственности на указанный участок, он предложил ФИО11 обратиться в администрацию г. Махачкалы. После этого ФИО11 к нему больше не приходил. Он знал, что ФИО11 является близким другом ФИО2 В последующем, в целях пресечения незаконных регистрационных действий в отношении этого земельного участка, им была наложена блокировка действий в базе АИС «Юстиция» в разделе ЕГРП. Через неделю, после того как он отказал ФИО11, ФИО2 стал его преследовать по работе, отстранил, его от занимаемой должности и в его отсутствие наложением арестов и запретов занималась ведущий специалист отдела ЕГРП ФИО15 В последующем ему стало известно, что ФИО2 вызывал ФИО16 и просил восстановить право собственности на земельный участок с кадастровым номером 05:40:000037:1619. Он предупредил ФИО16, чтобы она ни в коем случае не восстанавливала право собственности ФИО14, так как это будет с её стороны противоправными действиями;

-свидетеля ФИО15, согласно которым 17.09.2014г. начальник отдела ведения ЕГРП ФИО13 в базе АИС «Юстиция» наложил блокировку действий на регистрацию земельного участка с кадастровым номером 05:40:000037:1619 находящегося в районе интернационального кладбища г. Махачкалы. 19.11.2014г. она сняла, а точнее перевела блокировку по земельному участку с кадастровым номером 05:40:000037:1619 в служебную категорию, что позволяло отделу приема документов осуществить прием документов на регистрацию прав собственности. Данные действия произведены ею по поручению исполняющего обязанности ФИО1 по РД ФИО2, о чем в базе АИС «Юстиция» она оставила текстовый комментарий;

-свидетеля ФИО17, согласно которым в его подчинении работал регистратор ФИО18 Государственная регистрация права собственности на земельный участок с кадастровым номером 05:40:000037:1619 была произведена на основании заявления ФИО11, которого он знает как друга ФИО2, являвшегося тогда исполняющим обязанностей руководителя ФИО1 по РД. В один из дней в здании ФИО1 по РД он встретил ФИО2, который являлся на тот момент исполняющим обязанности руководителя. ФИО2 остановил его и начал говорить о том, что от имени его знакомого по фамилии Арсланбеков в отдел регистрации прав собственности на земельные участки, поступит заявление о регистрации права собственности на земельный участок, который находится в районе интернационального кладбища г. Махачкалы. ФИО2 сказал ему, чтобы в ускоренном порядке произвели регистрацию права собственности на указанный земельный участок. Понимая, что ФИО2 в курсе всех обстоятельств по этому участку, он даже не стал задумываться о том, имеются ли вообще законные основания для регистрации права собственности по этому участку. Указание ФИО2 он поручил регистратору ФИО19, которому сообщил, что от ФИО2 ему поступило указание о необходимости в ускоренном порядке произвести регистрацию права собственности по земельному участку, который находится в районе интернационального кладбища г. Махачкалы. ФИО19 он на словах дал описание этого участка и от кого должно поступить заявление, чтоб тот мог отследить этот участок во входящих заявлениях на регистрацию;

-свидетель ФИО18 полностью подтвердил в суде показания свидетеле ФИО17;

- показаниями ФИО11, согласно которым он совершил мошенничество, то есть хищение права на земельный участок с кадастровым номером 05:40:000037:1619 путем обмана с помощью заместителя руководителя ФИО1 по РД и исполняющего обязанности руководителя ФИО1 по РД ФИО2, который дал указание оформить земельный участок по фиктивной доверенности Джапарова в пользу него. По этому делу он был осужден Кировским районным судом г. Махачкалы по ч. 4 ст. 159 УК РФ. ФИО11 полностью подтвердил в суде ранее данные в ходе следствия им показания;

-свидетеля ФИО14, согласно которым земельный участок площадью 2,5 гектара находящийся в районе интернационального кладбища г. Махачкалы принадлежал ему и в 2012 году по просьбе Администрации г. Махачкалы он отказаться от этого участка, и ему взамен дал другой земельный участок в районе «Ипподрома» г. Махачкалы. После чего он обратился в ФИО1 по РД с заявлением о прекращении права собственности на участок находящийся в районе интернационального кладбища г. Махачкалы. ФИО11 он не знает, на его имя или на имя кого-либо ещё доверенность с правом распоряжения указанным выше земельным участком не давал и по этому поводу к какому-либо нотариусу не обращался. О том, что на его имя было восстановлено право собственности на земельный участок с кадастровым номером №, он не знал.

Помимо приведенных выше показаний представителя потерпевшего и свидетелей, вина подсудимого ФИО2 в пособничестве в совершении мошенничества подтверждена следующими письменными доказательствами, приведенными в приговоре подробно: приказом №-К от <дата> руководителя ФИО3 РФ, которым заместитель руководителя ФИО1 по Республике Дагестан ФИО2, с <дата> временно переведен на руководителя ФИО1 Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Дагестан сроком на один месяц; приказом №-К от <дата> руководителя ФИО3 РФ, которым заместитель руководителя ФИО1 Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Дагестан ФИО2, временно переведен с <дата>, на срок до назначения руководителя, на должность руководителя ФИО1 Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Дагестан; должностным регламентом руководителя ФИО1 Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Дагестан от <дата>; должностным регламентом утвержденным <дата> руководителем ФИО1 по Республике Дагестан, которым определены функциональные обязанности заместителя руководителя ФИО1 по РД; служебным контрактом № заключенным с ФИО2; протоколом осмотра документов от <дата>; протоколом осмотра документов от <дата>; копией записи о прекращении права от <дата> в единый реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, из которого следует, что <дата> регистратором внесена запись о прекращении права собственности ФИО14 на земельный участок с кадастровым номером 05:40:000037:1619; копией расписки в получении документов на государственную регистрацию, от <дата> из которой усматривается, что <дата> в ФИО1 по РД ФИО11 сданы документы на регистрацию права собственности ФИО14 на земельный участок с кадастровым номером 05:40:000037:1619; копией заявления ФИО11 от <дата> о государственной регистрации земельного участка с кадастровым номером 05:40:000037:1619; приходным кассовым ордером № от <дата>, по которому ФИО11 оплатил госпошлину за государственную регистрацию прав на недвижимость в сумме 230 рублей; копией доверенности серии <адрес>6, из которого усматривается, что ФИО14 уполномочивает ФИО11 для подачи заявления о снятии запрета отчуждения принадлежащего ФИО14 земельного участка с кадастровым номером 05:40:000037:1619; копией записи о праве собственности и об иных вещных правах от <дата> и регистрации права собственности ФИО14 на земельный участок с кадастровым номером №; свидетельством о государственной регистрации права серии <адрес> от <дата> на имя ФИО14, которым зарегистрировано право собственности на земельный участок с кадастровым номером № площадью 25 000 кв. м. в районе интернационального кладбища г. Махачкалы; копией листа № книги учета выдачи дел правоустанавливающих документов из архива ФИО1 по РД, которым подтверждается, что ФИО16, <дата> получила и <дата> сдала в архив дело правоустанавливающих документов по земельному участку с кадастровым номером 05:40:000037:1619; копией скриншота, полученного из базы АИС «Юстиция» в ФИО1 по РД, где в разделе «Предупреждений» имеются записи о блокировке действий по земельному участку с кадастровым номером 05:40:000037:1619 в районе интернационального кладбища г. Махачкалы, наложенный <дата>ФИО13; копией скриншота, полученного из базы АИС «Юстиция» в ФИО1 по РД, где в разделе «Предупреждений» имеются записи о блокировке действий по земельному участку с кадастровым номером 05:40:000037:1619 в районе интернационального кладбища г. Махачкалы, наложенный <дата>ФИО13 и о том, что <дата> это предупреждение ФИО15 переведено в служебную категорию, которая также оставила комментарий с текстом «предупреждение снято по поручению ФИО2; ответом на запрос из ФИО1 ФНС по РД от <дата>, о том, что право собственности на земельный участок с кадастровым номером 05:40:000037:1619 с <дата> зарегистрировано на ФИО14, с датой прекращения права <дата> В базе данных ФИО1 ФНС по РД на земельный участок с кадастровым номером 05:40:000037:1619 с <дата> правообладатель отсутствует; кадастровой справкой о кадастровой стоимости объекта недвижимости от <дата> о том, что по состоянию на <дата> кадастровая стоимость земельного участка с кадастровым номером 05:40:000037:1619 составляет 13 557 500 руб.; приговором Кировского районного суда г. Махачкалы от <дата>, которым ФИО11 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, так как в 2014 г., путем обмана, приобрел право собственности на земельный участок с кадастровым номером 05:40:000037:1619 на имя ФИО14, фактически право собственности на который в 2012 г. возникло у Администрации г. Махачкалы, тем самым нанес администрации г. Махачкалы ущерб в размере 13 557 500 руб.

Таким образом, приведенными выше и в приговоре, исследованными судом первой инстанции доказательствами, бесспорно, установлена вина ФИО2 в совершении им преступления, предусмотренного ч.5 ст.33, ч.4 ст.159 УК РФ.

Оценка исследованным доказательствам судом первой инстанции дана в соответствии с требованиямист.ст.87,88 УПКРФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности- достаточности для разрешения данного дела.

В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства, при этом в приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие.

Показаниям подсудимого ФИО2 о том, что он преступление не совершал, земельный участок с кадастровым номером 05:40:000037:1619 на балансе администрации г. Махачкалы не принят и по настоящее время право собственности на этот участок за последними не признано, соответственно ущерб никому не причинен, и администрация по настоящему делу потерпевшим не является. Все свидетели-сотрудники ФИО1 по РД допрошенные судом его оговаривают, в том числе и свидетель ФИО13, в отношении которого им была инициирована служебная проверка и он был предупрежден о неполном служебном соответствии, судом первой инстанции дана критическая оценка и они признаны необоснованными, поскольку опровергнуты совокупностью доказательств, приведенных в приговоре.

По ходатайству подсудимого и стороны защиты, в судебном заседании были допрошены свидетели защиты ФИО4 Р.Н., ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24 и исследованы письменные доказательства, они подробно судом приведены в приговоре.

Суд, исследовав показания свидетелей защиты, приведенных выше, пришел к правильному выводу о том, что указанные показания свидетелей, как в отдельности, так и в совокупности не опровергают совершение ФИО2 преступления – пособничества в совершении мошенничества, указанные показания лишь указывают на характеризующие личность ФИО2 данные. Указанные свидетели не являлись свидетелями фактических обстоятельств совершенного преступления.

Таким образом, судом правильно указано в приговоре, что Свидетели защиты не были очевидцами проведения каких-либо регистрационных действий по земельному участку с кадастровым номером 05:40:000037:1619, эти показания свидетелей защиты опровергаются с согласующимися между собой и дополняющими друг друга исследованными судом письменными материалами дела, а также показаниями свидетелей обвинения.

Материалу служебной проверки в отношении ФИО13 судом в приговоре также дана оценка, установлена, что служебная проверка в отношении Алибекова была инициирована не Болатовым, а по записке заместителя руководителя ФИО1 Р.Н., то есть другим лицом, кроме того, помимо показаний Алибекова, виновность ФИО2 в совершении инкриминируемого по делу преступления в виде пособничества в мошенничестве, подтверждена показания и других свидетелей и письменными материалами уголовного дела.

Доводы ФИО2 о непринадлеажности Администрации г.Махачкалы на земельного участка с кадастровыми номерами 05:40:000037:1619 является несостятельными, поскольку постановлениями Администрации г. Махачкалы у ФИО14 изъят земельный участок с кадастровыми номерами 05:40:000037:1619 с целью расширения интернационального кладбища с предоставлением последнему взамен земельного участка с кадастровым номерам 05:40:000081:2797. ФИО14 в свою очередь обратился с заявлением о прекращении его права на земельный участок с кадастровым номером 05:40:000037:1619.

В последующем, действуя по фиктивной доверенности от имени ФИО14, ФИО11 обратился в ФИО1 с заявлением о восстановлении права собственности ФИО14 на указанный земельный участок. ФИО11 в последующем получил свидетельство о регистрации права собственности на имя ФИО14

В соответствии с ФЗ № «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», после отказа собственника от права на землю, в пользу муниципальному образованию и при этом отдельное заявление о государственной регистрации возникновения права собственности у муниципального образования, не требуется, право собственности муниципального органа в таком случае возникает автоматически в силу закона.

При указанных обстоятельствах, доводы ФИО2 о том, что Администрация г. Махачкалы не является собственником спорного участки, является необоснованными и справки, полученные адвокатом Курбановой от отделов Администрации г.Махачкалы об отсутствии сведений на спорный земельный участок, не лишает реального права Администрацию на земельный участок с кадастровым номером 05:40:000037:1619.

Суд находит голословными и ничем не подтверждающими доводы подсудимого и стороны защиты о том, что в действиях подсудимого ФИО2 отсутствует признаки и состав какого-либо преступления и необходимости оправдать его по предъявленному обвинению, поскольку, судом с достоверностью было установлено, что ФИО2 превысив свои должностные полномочия,использова, дал устное указание своим подчиненным об оказании содействия ФИО26 в проведении регистрационных действий по восстановлению права собственности ФИО25 на земельный участок с кадастровым номером 05:40:000037:1619 и своими действиями совершил пособничество ФИО26 в хищении путем мошенничества земельного участка принадлежащего Администрации г. Махачкалы, кадастровой стоимостью 13 557 500 рублей, причинив тем самым потерпевшему ущерб в особо крупном размере, за что ФИО26 и осужден Кировским районным судом г. Махачкалы.

Вместе с тем, судебная коллегия, проверив обвинение, предъявленное осужденному ФИО2 в том, что он, будучи должностным лицом совершил превышение должностных полномочий, то есть действия, явно выходящие за пределы его полномочий и повлекшие существенное нарушение охраняемых законом интересов государства, с причинением тяжких последствий, то есть в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ, в совершении которого он судом также признан виновным с назначением наказания, считает несоответствующим требованиям ч.3 ст.17 УК РФ.

Согласно ч.3 ст.17 УК РФ, если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует, и уголовная ответственность наступает по специальной норме.

Из фактических обстоятельств дела, правильно установленных судом усматривается, что ФИО2 являясь должностным лицом – заместителем руководителя ФИО1 по РД и исполняющим обязанности руководителя ФИО1 по РД в период времени указанного в приговоре, действуя в интересах, обратившегося к нему Арсланбекова, с целью доведения до конца преступного умысла последнего на хищение права на чужое имущество, зная, что на земельный участок с кадастровым номером 05:40:000037:1619 после прекращения по нему государственной регистрации на ФИО14 еще <дата> имеется блокировка в базе АИС «Юстиция», и заново право собственности на этот земельный участков возможно зарегистрировать только после обращения в Администрацию г. Махачкалы, при отсутствии законных оснований для регистрации права собственности ФИО14 на указанный земельный участок, оказывая пособничество ФИО11 в приобретении права на чужое имущество путем обмана, в целях устранения препятствий в незаконной регистрации права собственности ФИО27 на чужое имущество, <дата> дал указание своей подчиненной - ведущему специалисту-эксперту отдела ведения ЕГРП ФИО1 по РД ФИО15, отвечающей за наложение и снятие арестов и предупреждений в базе АИС «Юстиция», осуществить перевод имевшейся в данной базе блокировки в служебную категорию, которая, исполняя указание ФИО2, в тот же день, т.е. <дата>, перевела блокировку по земельному участку с кадастровым номером 05:40:000037:1619 в служебную категорию, при этом указав в комментариях базы, что предупреждение снято по поручению ФИО2 Продолжая оказывать пособничество ФИО11, ФИО2, пользуясь своим служебным положением исполняющего обязанности руководителя ФИО1 по РД и заместителя руководителя ФИО1 по РД, не поставил ФИО17 в известность об отсутствии законных оснований для регистрации данного права собственности и скрыл от него сведения о принадлежности земельного участка администрации г. Махачкалы, не позднее <дата>, находясь в здании ФИО1 по РД, расположенного по адресу: г. Махачкала, <адрес>, дал заведомо незаконное указание своему подчиненному - начальнику отдела регистрации прав собственности на земельные участки ФИО1 по РД ФИО17 о необходимости регистрации права собственности ФИО14 на земельный участок с кадастровым номером 05:40:000037:1619, площадью 25 000 кв. м., находящийся в районе интернационального кладбища г. Махачкалы, на основании заявления и пакета документов, представленных ФИО11 Государственный регистратор ФИО1 по РД ФИО18, во исполнение переданных ему ФИО17 незаконных указаний ФИО2 от <дата> о государственной регистрации права собственности ФИО14 на земельный участок с кадастровым номером 05:40:000037:1619, на основании пакета документов, поступивших <дата> в ФИО1 по РД от ФИО11, вместе с заявлением ФИО11 в интересах неосведомленного о его действиях ФИО14, незаконно зарегистрировал на имя ФИО14 право собственности на указанный земельный участок, о чем внес запись в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок (далее - ЕГРП), после чего ФИО11 выдали свидетельство о регистрации права собственности от <дата> серии <адрес>.

Таким образо, ФИО2 с использованием своего служебного положения устранил препятствия ФИО11 в приобретении права на чужое имущество путем обмана, тем самим совершил пособничество последнему в приобретении права на чужое имущество путем обмана, а именно приобретение права собственности на принадлежащий администрации г. Махачкалы земельный участок с кадастровым номером 05:40:000037:1619 и кадастровой стоимостью 13 млн. 557 тыс. 500 руб., чем причинен администрации г. Махачкалы ущерб в особо крупном размере.

При этих установленных обстоятельствах, когда ФИО2, используя свое служебное положение, зная, что Арсланбеков путем обмана по подложной доверенности от имени другого лица, пытается оформить право на земельный участок, принадлежащий Администрации г. Махачкалы, и лицо, которое до <дата> был собственником этого земельного участка, возвратил его в пользу администрации г. Махачкалы, прекратив свое право на недвижимость, в целях оказания пособничества в хищении права на земельный участок в пользу Арсланбекова, устранил препятствия к его оформлению, его действия охватываются полностью составом преступления, предусмотренного ст.159 УК РФ.

Таким образом, одни и те же объективные действия ФИО2 как органом предварительного расследования, так и судом необоснованно квалифицированы помимо ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 159 УК РФ также и по п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ излишне.

В п.29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от <дата>№ «О судебной практике по делам о мошенничестве присвоении и растрате» указано, что под лицом, использующим свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты (часть 3 статьи 159, часть 3 статьи 159.1, часть 3 статьи 159.2, часть 3 статьи 159.3, часть 3 статьи 159.5, часть 3 статьи 159.6, часть 3 статьи 160 УК РФ), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными пунктом 1 примечаний к статье 285 УК РФ…»

ФИО2 по эпизоду преступных действий в пользу Арсланбекова в отношении земельного участка с кадастровым номером 05:40:000037:1619 и стоимостью 13 млн. 557 тыс. 500 руб., принадлежащей администрации г. Махачкалы осужден по ч. 5 ст. 33, ст. 159 ч. 4 УК РФ за пособничество в совершении мошенничества, за содействие совершению приобретения права на чужое имущество путем обмана и злоупотребления доверием с использованием своего служебного положения в особо крупном размере, поэтому дополнительная квалификация его действий по ст. 285 ч. 3 п. «в» УК РФ не требовалась.

По смыслу уголовного закона незаконные действия, совершенные должностным лицом с использованием своего служебного положения в целях пособничества в совершении хищения путем обмана или злоупотребления доверием, охватываются диспозицией ч.4 ст. 159 УК РФ и дополнительной, самостоятельной квалификации по ст. 286 УК РФ не требуют, поскольку, предъявляя обвинение по ч. 5 ст. 33, ст. 159 ч. 4 УК РФ ФИО2 судом было вменено ему совершение преступления с использованием им своего служебного положения.

В данном случае ст. 285 УК РФ является общей нормой, предусматривающей уголовную ответственность за злоупотребление должностными полномочиями. В то же время ст.159 ч.3 УК РФ - это специальная норма, предусматривающая ответственность конкретного должностного лица совершение мошенничества с использованием свое служебного положения, а поэтому в соответствии с ч. 3 ст. 17 УК РФ, если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме

Таким образом, судебная коллегия, считает необходимым исключить из приговора признание ФИО2 виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч.3 ст.286 УК РФ и наказаний, назначенных по этой статье.

По указанным выше основаниям, из приговора также следует исключить назначение ФИО2 наказания по совокупности совершенных преступлений по ч.3 ст. 69 УК РФ, поскольку из приговора исключается его осуждение по п. «в» ч.3 ст. 286 УК РФ.

При назначении наказания в соответствии со ст. 60 УК РФ, судом учтен характер и степень общественной опасности совершенного преступлений и сведения, характеризующие личность подсудимого, в том числе наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие, отягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и условия жизни его семьи.

Установлено, что ФИО2 ранее не судим, имеет пятерых детей двое из которых <.> возраста, земельный участок возвращен Администрации г. Махачкалы и ущерба, подлежащего возмещению по делу нет, страдает гипертонической болезнью, характеризуется положительно.

Указанные обстоятельства в совокупности, судом в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ обоснованно признаны смягчающими наказание. Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

С учетом общественной опасности и тяжести преступления, возникших последствий, суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения ему наказания в виде лишения свободы.

Вместе с тем, суд с учетом наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств: ранее не судим, имеет пятерых детей двое из которых <.> возраста, земельный участок возвращен Администрации г. Махачкалы и ущерба, подлежащего возмещению по делу нет, страдает гипертонической болезнью, характеризуется положительно, суд правильно пришел к выводу о возможности исправления осужденного с применением правил ст. 73 УК РФ, и считать назначенное наказание в виде лишения свободы условным с испытательным сроком.

Довод апелляционного представления о неправильном применении уголовного закона, в частности положений ст. 73 УК РФ, судебная коллегия считает несостоятельным, поскольку в Общей части УК РФ не содержится запрет на применение положений указанной статьи к лицам, совершившим преступление, предусмотренное ч.4 ст. 159 УК РФ, поскольку, предусмотренные п. «а.1», «б» и «в» ч.1 ст.73 УК РФ запреты на применение условного осуждения в отношении ФИО2 не установлены.

Согласно приговору Кировского районного суда г. Махачкалы от <дата> земельный участок с кадастровым номером 05:40:000037:1619 стоимостью 13 млн. 557 тыс. 500 руб. возвращен в собственность администрации г. Махачкалы и исполнитель преступления Арсланбенков, в ползу которого ФИО2 совершил пособничество в совершении преступления осужден к лишению в свободы условно с испытательным сроком на 2 года.

При приведенных обстоятельствах, доводы представления о чрезмерной мягкости назначенного наказания и неправильном применении уголовного закона, судебная коллегия считает необоснованными, и подлежат оставлению без удовлетворения.

Доводам защиты и ФИО2 о невиновности осужденного в совершении преступления, о заказном характере уголовного дела, судом первой инстанции дана в приговоре надлежащая оценка, и они признаны несостоятельными, с этими выводами суда первой инстанции соглашается и судебная коллегия, поскольку исследованными судом доказательствами приведенные в приговоре, а также в настоящем определении доказательствами они опровергаются полностью.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясьст.ст.389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Ленинского районного суда г. Махачкалы <дата> в отношении ФИО2 изменить.

Исключить из приговора:

- указание на осуждение ФИО2 и назначение ему наказания по п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ;

-назнаение ФИО2 на основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательного наказания по совокупности преступлений.

Считать ФИО2 осужденнм по ч.5 ст.33, ч.4ст.159 УК РФ к 2 (два) годам лишения свободы.

В остальном приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката и апелляционное представление прокурора, без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ. УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: