Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Шаравии Д.А., апелляционную жалобу осужденного Кололейкина С.А. на приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 1 апреля 2022 года, которым

Кололейкин С.А., ** судимый:

- 9 февраля 2015 года ** (с учетом постановлений ** от 5 мая 2015 года и 1 июня 2016 года) по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 8 месяцев;

- 15 сентября 2016 года ** по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ч.5 ст.74 УК РФ с отменой условного осуждения по приговору от 9 февраля 2015 года, в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения наказания по приговору от 9 февраля 2015 года к 3 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освободившийся по отбытию наказания 16 февраля 2019 года,

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Тулуш А.М., выступления прокурора Литвиненко Ю.В., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего необходимым приговор изменить, осуждённого Кололейкина С.А. и его защитника Лаа А.К., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кололейкин С.А. признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта растения, содержащего наркотическое средство, в крупном размере.

Согласно приговору преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ около 19 часов, более точное время в ходе предварительного следствия не установлено, Кололейкин С.А., находясь в ** расположенного по адресу: ** умышленно сорвал без корня **, тем самым незаконно приобрел без цели сбыта, для личного употребления части наркотикосодержащего растения ** массой № граммов в крупном размере, которые положил в полимерный пакет, где незаконно хранил без цели сбыта. В этот же день в 19 часов 55 минут, находясь между домами **, при виде сотрудников полиции он произвел сброс данного пакета с наркотикосодержащим растением **, которое было изъято следственно-оперативной группой МО МВД России ** в ходе осмотра места происшествия с 21 часа 34 минут по 22 часа 09 минут.

В судебном заседании осужденный Кололейкин С.А. признал свою вину полностью, показал, что ДД.ММ.ГГГГ около 19-20 часов, возвращаясь из **, пошёл по просёлочной дороге и, не доходя до своротка на **, заметил ** и без цели сбыта собрал ее. Выйдя на **, заметил сотрудников полиции, которые его задержали. Добровольной выдачи не было. Наркотические средства он употребляет с ДД.ММ.ГГГГ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Шаравии Д.А. просит изменить приговор в связи с неправильным применением уголовного закона, признать отягчающим наказание обстоятельством особо опасный рецидив преступлений с усилением наказания и определением исправительной колонии особого режима, указав, что Кололейкин С.А. ранее дважды судим за совершение тяжких преступлений к реальному лишению свободы.

В апелляционной жалобе осуждённый Кололейкин С.А. выражает несогласие с приговором, указав, что выводы суда содержат существенные противоречия, которые могли повлиять на определение меры наказания. Неточно установлены место, время, способ незаконного приобретения наркотического средства, показания эксперта Ч. о методе исследования растения сомнительны и не позволяют правильно определить размер приобретённого растения как крупный. Не проведена судебно-ботаническая экспертиза, не проверено бездействие сотрудников полиции, которые не предотвратили совершение преступления, выжидали момент его окончания. Приговор основан на его признательных показаниях и явке с повинной, не рассмотрена возможность применения ч.3 ст.68 УК РФ, вследствие чего судом назначено наказание, не соответствующее его личности и по размеру является несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Кололейкина С.А. в совершении преступления судом первой инстанции установлена и подтверждается совокупностью исследованных и надлежаще оцененных в судебном заседании доказательств.

Так, из оглашенных на основании п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ показаний Кололейкина С.А., данных в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ, следует, что ДД.ММ.ГГГГ около 19 часов, он вспомнив, что на поле, расположенном недалеко от **, произрастает **, находясь недалеко от дома по **, решил собрать ** для личного употребления, но придя на данное место, ничего не нашел. Затем пошел в сторону своего дома, увидел **, сорвал стебель без корня, положил в полимерный пакет и пошел с ним в сторону своего дома. Когда завернул за угол, к нему подошли сотрудники полиции, при виде которых он сбросил пакет с содержимым между **. Прибывшая следственно-оперативная группа произвела осмотр места происшествия с его участием, изъяла данный пакет. Вину признает полностью, в содеянном раскаивается (Т.№).

Из показаний свидетеля С. данных в судебном заседании, следует, что ДД.ММ.ГГГГ примерно в 20 часов на поле в ** примерно в 30 метрах от ** увидели подозрительного мужчину, который собирал наркотическое средство, и приняли решение остановить его. Мужчина при виде их быстро пошел в сторону **, они поехали за ним. На ** на автопатрульной машине ** перекрыли ему путь. Мужчина бросил пакет на землю. Они задержали его и доставили в дежурную часть.

Из оглашенных на основании ч.3 ст.281 УПК РФ показаний свидетеля С. данных в ходе предварительного следствия, следует, что ДД.ММ.ГГГГ около 19 часов 55 минут они заметили мужчину **, который шел по грунтовой дороге, расположенной рядом с ** и, дойдя до конца поля, начал что-то собирать, затем пошел в сторону **. Они на служебной автомашине догнали его, между домами ** он сбросил пакет с содержимым. При визуальном осмотре там находилось растение с характерным запахом **. Через некоторое время приехала следственно-оперативная группа, следователь произвел осмотр места происшествия и изъял полимерный пакет (Т.№).

Из показаний свидетеля Д. данных в судебном заседании, следует, что ДД.ММ.ГГГГ примерно в 20 часов по ** заметили мужчину, который при виде их направился в сторону **. Они поехали за ним, однако, находясь на **, он сбросил полимерный пакет. После его задержания вызвали следственно-оперативную группу, которая изъяла пакет.

Из показаний эксперта Ч. данных в судебном заседании, следует, что на исследование поступили части наркотикосодержащего растения **, которые полностью взвешиваются и подлежат исследованию. Эксперт не имеет право отделять ствол от листьев. По итогам экспертизы установлено, что это части наркотикосодержащего растения, а не наркотическое средство **. В данном случае пробы отбирались их трех частей растения: сверху, снизу и из середины упаковки, примерно одинаковые по массе: пробы объединялись, измельчались и методом конуса выделялось необходимое для исследования количество вещества. В экспертном заключении имеется исследовательская часть, где описывается отбор проб. Наркотикосодержащее растение ** состоит из стебля, листьев, боковых веток. В соответствии с методом исследования, центральный стебель не отделяется и исследуется как часть наркотикосодержащего растения ** Весы в ЭКЦ ежегодно проходят проверку в Красноярском центре стандартизации и метрологии. Весы, на которых проводилось взвешивание, прошли проверку в ноябре 2020 года, срок проверки истекает в ноябре 2021 года.

Из показаний допрошенного в качестве дополнительного свидетеля следователя О. данных в судебном заседании, следует, что наркотические средства сдал в камеру хранения в МО МВД ** где ответственное лицо выдало квитанцию, сведения внесены в журнал, присвоен порядковый номер на бирке. Представленное на обозрение вещественное доказательство, относится к уголовному делу в отношении Кололейкина С.А.

Виновность осужденного Кололейкина С.А. также подтверждают следующие письменные доказательства:

- протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей, согласно которому осмотрен участок местности, расположенный между домами ** на расстоянии около ** в северной части на земле был обнаружен полимерный пакет черного цвета с веществом растительного происхождения зеленого цвета. Рядом с обнаруженным пакетом находился мужчина **, который представился как Кололейкин С.А. Данный полимерный пакет с веществом растительного происхождения изъят (Т.№);

- протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей, согласно которому осмотрен открытый участок местности, расположенный на границе ** расположенного по адресу: ** в южную сторону. В восточной стороне от данного участка имеются жилые дома по **, в южной стороне находится ** в западной части имеются неровности, возвышенности, а за ними **. осматриваемый участок покрыт грунтом, имеется грунтовая дорога, на поверхности произрастает **. (Т.№);

- протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей, согласно которому осмотрены полимерный мешок черного цвета, при вскрытии которого обнаружены части растения, близкого по цвету к желто-зеленому, бумажные упаковки с надписью образцы срезов ногтевых пластин, смывов ладоней рук, контрольный ватный тампон Кололейкина С.А. (Т.№);

- заключение физико-химической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно выводам которой представленное на исследование вещество является частями наркотикосодержащих растений ** массой № грамма в высушенном состоянии на момент исследования. Масса частей растений ** в высушенном состоянии на момент первоначального исследования, согласно справке об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ составляла № грамма. В следовых количествах наслоения вещества на срезах ногтевых пластин и смывах с ладоней обеих рук обвиняемого Кололейкина С.А, представленных на исследование, в пределах чувствительности используемого метода анализа обнаружен **, который является основным компонентом наркотических средств, получаемых из растения ** (** и т.д.). В следовых количествах наслоения вещества на контрольных тампонах, представленных на исследование, комплекса ** в том числе наркотического вещества – ** не обнаружено (Т.№);

- протокол проверки показаний на месте подозреваемого Кололейкина С.А. от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому на участке местности, расположенном на расстоянии ** который расположен по адресу: ** Кололейкин С.А. показал об обстоятельствах совершения преступления, подтвердив свои показания, данные в качестве подозреваемого (т.№).

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, суд в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ проверил и оценил все представленные ему доказательства, проанализировал их в приговоре и указал основания, по которым он принял вышеперечисленные доказательства, и отверг доводы осужденного о не установлении события преступления. При этом суд обоснованно положил в основу приговора признательные показания осужденного Кололейкина С.А., данные в суде, в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и при проверке его показаний на месте, показания свидетелей, данные в суде и в ходе предварительного следствия, которые согласуются между собой, а так же с другими доказательствами по делу и не вызывают сомнений.

Доказательства, на основании которых суд пришел к выводу о виновности Кололейкина С.А., получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, нарушений, влекущих отмену приговора, по делу не допущено, при этом суд обоснованно признал их относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности - достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Вопреки доводам жалобы, описание совершенного осужденным деяния содержит указание о месте, времени, способе незаконного приобретения наркотикосодержащего растения и его массе, определенной заключением физико-химической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, на основании которого суд пришел к выводу о крупном размере наркотического средства, содержащегося в представленном на исследовании растении **.

Ставить под сомнение выводы экспертизы по результатам физико-химических исследований изъятого в ходе осмотра места происшествия растения **, содержащего наркотическое средство, его виду, составу, цвету, у суда первой инстанции оснований не имелось, поскольку исследования проведены экспертом, обладающим специальными познаниями и достаточным опытом работы, предупреждённым об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения.

В судебном заседании эксперт Ч. полностью подтвердил выводы проведенной им экспертизы, разъяснив порядок ее производства. Экспертное заключение в полной мере соответствует требованиям ст.204 УПК РФ и согласуется с другими исследованными в судебном заседании доказательствами. Таким образом, заключение эксперта обоснованно положено в основу приговора, поскольку при ее назначении и проведении не выявлено нарушений требований уголовно-процессуального закона, Федерального закона № 73-ФЗ от 31 мая 2001 года "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", позволяющих усомниться в их допустимости и достоверности, сделанных экспертом выводов, и вопреки доводам стороны защиты, каких-либо сомнений в их обоснованности, противоречий в выводах оно не содержит, в связи с чем судом обоснованно не установлено оснований для признания указанного заключения недопустимым и исключения из числа доказательств.

Доводы осужденного о том, что основанное на предположениях заключение эксперта не позволило определить размер растения, что не проведена судебно-ботаническая экспертиза для определения вида и веса частей растения, являются несостоятельными, так как они опровергаются исследованными судом доказательствами. Вид и масса изъятого растения ** содержащего наркотическое средство, установлены предварительным и экспертным исследованиями. Изъятое у него и представленное на исследование вещество является частями наркотикосодержащих растений ** массой в высушенном состоянии на момент первоначального исследования № грамма, что превышает № граммов и в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 1002 от 1.10.2012 года является крупным размером.

Также необоснованы утверждения осужденного о бездействии сотрудников полиции, которые не приняли мер по предотвращению совершаемого им преступления, поскольку сотрудники полиции изначально не обладали конкретной оперативной информацией относительно противоправного поведения Кололейкина. Согласно материалам дела, сотрудники ** заметили подозрительного мужчину в поле, пытавшегося скрыться от них, что и послужило основанием для его проверки.

Судебное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права, заявленные по делу сторонами ходатайства разрешены судом в установленном порядке.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в соответствии с п. 2, 3 ст. 389.15 УПК РФ по следующим основаниям.

Исследовав и оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и пришел к верному выводу о доказанности вины Кололейкина С.А. в совершении преступления, правильно квалифицировав его действия по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта растения, содержащего наркотическое средство, в крупном размере.

При этом в приговоре содержатся формулировки, которые могут вызвать сомнения и неясности в части правовой оценки содеянного, а именно, в описательно-мотивировочной части судом первой инстанции указывается, что осужденный незаконно приобрел и хранил без цели сбыта наркотическое средство, а не наркотикосодержащее растение, что подлежит уточнению путем внесения соответствующих изменений.

Кроме того, суд первой инстанции в обоснование своего вывода о виновности осужденного в совершении преступления сослался в приговоре на показания сотрудника полиции С. допрошенного в качестве свидетеля по обстоятельствам дела, которые стали известны со слов Кололейкина С.А., то есть в связи с исполнением сотрудником полиции своих служебных обязанностей.

Вместе с тем, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 6.02.2004 №44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний лиц, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетеля должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей.

В связи с чем ссылка на показания данного свидетеля в части обстоятельств, которые им стали известны от Кололейкина С.А., и относящиеся к фактическим обстоятельствам преступления, подлежит исключению из приговора.

Однако, частичное исключение указанных показаний свидетеля не влияет на выводы суда о доказанности виновности Кололейкина С.А., учитывая достаточность совокупности иных доказательств для данного вывода.

С учетом адекватного поведения осужденного Кололейкина С.А. в судебном заседании, а также того, что он на учете в наркологическом и психиатрическом диспансерах не состоит, его психическая полноценность у судебной коллегии сомнений не вызывает.

В соответствии со ст. 60 УК РФ при назначении Кололейкину С.А. наказания учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства совершения, данные о личности осужденного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств учтены признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления путем подробных показаний об обстоятельствах совершенного преступления, **, явка с повинной, которая не вошла в число доказательств по делу, однако принята во внимание при назначении наказания, что не противоречит закону.

Отягчающим по делу обстоятельством в действиях осужденного суд первой инстанции правильно установил рецидив преступлений.

Вместе с тем, судом неправильно определен вид рецидива преступлений как опасный рецидив и неверно определена для отбывания наказания исправительная колония строгого режима.

В соответствии с п. «а» ч.3 ст.18 УК РФ рецидив преступлений признается особо опасным при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

Согласно разъяснениям, данным в пп. «а» п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 года № 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», к ранее отбывавшим наказание в виде лишения свободы, в частности, относится лицо, условно осужденное к лишению свободы, которое по основаниям, изложенным в частях 2.1, 3, 4 и 5 статьи 74 УК РФ, было направлено для отбывания лишения свободы в исправительное учреждение и там его отбывало.

Как следует из приговора ** от 15 сентября 2016 года, условное осуждение Кололейкина С.А. за умышленное тяжкое преступление по приговору от 9 февраля 2009 года было отменено на основании ч.5 ст.74 УК РФ в связи с совершением им в период условного осуждения умышленного тяжкого преступления, окончательное наказание назначено по совокупности приговоров. Наказание в виде лишения свободы Кололейкин С.А. отбывал в ФКУ **, которое является исправительным учреждением.

Таким образом, по настоящему уголовному делу Кололейкин С.А. совершил умышленное тяжкое преступление, будучи ранее дважды судимым за совершение умышленных тяжких преступлений к реальному лишению свободы и в его действиях усматривается особо опасный рецидив преступлений, в связи с чем в силу п.«г» ч.1 ст.58 УК РФ основания для назначения исправительной колонии строгого режима у суда отсутствовали.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым изменить приговор ввиду неправильного применения уголовного закона и признать в действиях осужденного Кололейкина С.А. наличие особо опасного рецидива преступлений и для отбывания наказания в виде лишения свободы назначить ему в соответствии с п. «г» ч.1 ст.58 УК РФ исправительную колонию особого режима.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с доводом апелляционного представления об усилении назначенного наказания, поскольку размер назначенного наказания является соразмерным содеянному, а потому справедливым, с учетом наличия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, характера и общественной опасности совершенного преступления, отнесенного законом к категории тяжких, обстоятельств его совершения, а также личности осужденного.

Исходя из характера и общественной опасности преступления, личности виновного, не найдя оснований применения ст.73 УК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения наказания по ч.2 ст.228 УК РФ в виде реального лишения свободы, которое отвечает целям и задачам, определенным законом, и является справедливым.

Требования о размере наказания по ч.2 ст.68 УК РФ судом соблюдены.

Выводы суда об отсутствии оснований для назначения Кололейкину С.А. наказания с применением ст.64 и ч.3 ст.68 УК РФ являются правильными, и сомнений у судебной коллегии не вызывают. В этой связи доводы жалобы о чрезмерной суровости наказания является несостоятельным, размер наказания соответствует тяжести преступления и является справедливым.

Исходя из фактических обстоятельств дела и степени общественной опасности совершенного преступления оснований к применению положений ст. 64, ч.6 ст.15 УК РФ не установлено.

Также приговор подлежит уточнению в части зачета времени содержания лица под стражей, как это указано в ч.3 ст.72 УК РФ, согласно которому указанный зачет производится до дня вступления приговора в законную силу, то есть с 4 сентября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу.

Решение о судьбе вещественных доказательствах принято в соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 299 УПК РФ и ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

Вопросы о процессуальных издержках по делу разрешены судом в соответствии с требованиями УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 1 апреля 2022 года в отношении Кололейкина С.А. изменить:

- исключить из числа доказательств виновности осужденного показания свидетеля С. в части сведений, ставших известными со слов осужденного Кололейкина С.А., и относящихся к обстоятельствам преступления;

- квалифицировать действия Кололейкина С.А. по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта растения, содержащего наркотическое средство, в крупном размере, вместо ошибочного указания о незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере;

- признать в действиях Кололейкина С.А. наличие особо опасного рецидива преступлений вместо ошибочно признанного опасного рецидива преступлений;

- назначить Кололейкину С.А. отбывание наказания в виде лишения свободы сроком 3 года 8 месяцев в исправительной колонии особого режима;

- в резолютивной части уточнить зачет в срок наказания времени содержания под стражей с 4 сентября 2021 года до вступления приговора в законную силу, т.е. по ДД.ММ.ГГГГ.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Кызылский районный суд Республики Тыва в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с 5 октября 2022 года, а осужденным, содержащимся под стражей - в тот же срок со дня вручения его копии. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: