Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании апелляционное представление прокурора Октябрьского района г. Улан-Удэ Ивахинова Б.В., апелляционную жалобу (основную и дополнительные) осужденного Орлова М.Э. на приговор Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ от 24 августа 2022 года, которым

Орлов М.Э., родившийся ... в <...>, судимый:

- 05.09.2013 Октябрьским районным судом г.Улан-Удэ по ч.3 ст.30-п.«а,в» ч.2 ст.158, п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, с учетом ст.88 УК РФ к 3 годам лишения свободы, условно с испытательным сроком 3 года;

- 22.01.2014 г. Октябрьским районным судом г.Улан-Удэ по п.«в» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, с учетом ст.88 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев;

- 17.04.2014 Железнодорожным районным судом г. Улан-Удэ по ч. 1 ст. 166 УК РФ (в ред. постановлений Советского районного суда г. Улан-Удэ от 15.09.2016, Гусиноозерского городского суда РБ от 14.06.2017), на основании ст.70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговорам от 13.12.2012 и 05.09.2013 окончательно назначено 3 года 15 дней лишения свободы в колонии-поселении;

- 03.06.2014 Советским районным судом г. Улан-Удэ по ч.1 ст.158, ч.1 ст. 158 УК РФ (в ред. постановлений Советского районного суда г. Улан-Удэ от 15.09.2016, Гусиноозерского городского суда РБ от 14.06.2017) на основании ст.70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 22.01.2014, на основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору от 17.04.2014 окончательно назначено 3 года 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

- 14.10.2016 Железнодорожным районным судом г. Улан-Удэ (в ред. постановления Гусиноозерского городского суда РБ от 14.06.2017) по ст.158 ч.2 п. «в,г» УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору от 03.06.2014 г. окончательно назначено 3 года 5 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Освобожден 25.08.2017 г. по отбытию наказания;

- 08.08.2018 Советским районным судом г. Улан-Удэ по п. «в» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, ст.69 ч.2 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Освобожден 05.02.2021 года по отбытию наказания;

- 25.07.2022 Железнодорожным районным судом г. Улан-Удэ по ч.1 ст.314.1 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима,

- осужден по ч.2 ст.160 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы, по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы, по п «г» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений окончательно назначено 3 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Мера пресечения в отношении Орлова М.Э. в виде заключения под стражей оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок наказания время содержания Орлова М.Э. под стражей с 11 июля 2022 года до вступления приговора в законную силу на основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Гражданский иск З. В.Б. к Орлову М.Э. в размере 148 000 рублей удовлетворён. Взыскано с Орлова М.Э. в пользу З. В.Б. 148 000 рублей в счет возмещения ущерба причиненного преступлением.

Вещественные доказательства: сотовый телефон марки «BQ», возвращенный законному владельцу Н. Н.А., оставлен за ней, CD-диск с видеозаписью, выписку по банковскому счету постановлено хранить при уголовном деле.

Процессуальные издержки, выплаченные адвокату Шведовой Т.С., в размере 7 560 рублей и 10 080 рублей, выплаченные адвокату Банзаракцаевой А.Б., за оказание ими юридической помощи по назначению в ходе предварительного расследования, а также в размере 30555 рублей, выплаченные адвокату Атутову А.Ю. за оказание им юридической помощи по назначению в ходе судебного разбирательства, постановлено взыскать с Орлова М.Э.

Заслушав доклад судьи Макарцевой Ю.Ю., мнение осужденного Орлова М.Э., адвоката Тубденова Ю.Д-Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Амбаевой И.Д., поддержавшей апелляционное представление и возражавшей против доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Орлов М.Э. признан виновным в совершении растраты, то есть хищения чужого имущества, вверенного виновному, с причинением значительного ущерба З. В.Б. в размере 150 000 рублей.

Преступление совершено ... точное время не установлено по адресу <...>

Он же признан виновным в тайном хищении имущества Н. Н.А. на общую сумму 6490 рублей с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено ... около 22 часов 50 минут в автомобиле такси по адресу: <...>.

Он же признан виновным в тайном хищении денежных средств Н. Н.А. на общую сумму 4429 рублей 67 копеек, совершенном с банковского счета.

Преступление совершено ... в период времени с 01 часа 38 минут по 03 часа 53 минуты (по московскому времени по ... в 22 часа 53 минуты) в <...>.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Орлов М.Э. вину по предъявленному обвинению по всем эпизодам не признал.

В апелляционном представлении прокурор Ивахинов Б.В. указывает о несогласии с приговором суда в связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Считает, что назначенное Орлову М.Э. наказание не отвечает требованиям ст. 6 УПК РФ, поскольку судом необоснованно признано смягчающее наказание обстоятельство частичное возмещение ущерба по эпизоду преступления в отношении З..

Согласно показаниям потерпевшего З., пояснениям Орлова 2000 рублей потерпевшему переведено с банковского счета Свидетель №1 в счет оплаты задолженности по договору аренды транспортного средства.

При таких обстоятельствах признание факта внесения 2000 рублей на банковский счет З. В.Б. частичным возмещением ущерба, причиненного потерпевшему, применительно к п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ является необоснованным, что влечет его исключение из перечня смягчающих наказание обстоятельств и усиление наказания.

Также без внимания суда оставлены сведения Орлова М.Э. о неудовлетворительном состоянии его здоровья (постравматическое состояние после ДТП, заболевание желудка), эти сведения судом не проверены, в приговоре не приведены.

Кроме того, Орлов после неоднократного осуждения за совершения преступлений против собственности и реального отбывания наказания должных выводов для себя не сделал, на путь исправления не встал, повторно совершил ряд преступлений в период непогашенных судимостей, в том числе тяжкое, ущерб не возместил, отрицательно характеризуется.

При данных обстоятельствах назначенное Орлову наказание по эпизоду хищения имущества З., а также по совокупности преступлений, является чрезмерно мягким, не отвечает целям наказания и не соответствует степени и характеру общественной опасности преступления.

При назначении окончательного наказания Орлову, вопреки требованиям п. 4 ст. 307 УПК РФ, судом вопрос о назначении наказания в порядке ч. 5 ст. 69 УК РФ по приговору Железнодорожного районного суда г. Улан-Удэ от 25.07.2022 не решен. Тогда как в соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 52 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 18.12.2018) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» при назначении наказания по правилам части 5 статьи 69 УК РФ значение имеет не момент вступления предыдущего приговора в законную силу, а время его вынесения, поэтому правила ч.5 ст. 69 УК РФ применяются и в том случае, когда на момент постановления приговора по рассматриваемому делу первый приговор не вступил в законную силу.

Из материалов уголовного дела установлено, что Орлов осужден 12.07.2018 Октябрьским районным судом г. Улан-Удэ по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (2 эпизода) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев. Вместе с тем, во вводной части приговора сведения об этой судимости отсутствуют.

Стороной государственного обвинения заявлено ходатайство об ознакомлении с протоколом и аудиозаписью судебного заседания 25.08.2022, однако до настоящего времени судом ходатайство не рассмотрено и не удовлетворено.

Вышеизложенное свидетельствует о существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, несоблюдении процедуры судопроизводства.

Просит приговор суда в отношении Орлова М.Э. изменить: признать смягчающим наказание обстоятельством неудовлетворительное состояние его здоровья; указать во вводной части приговора судимость по приговору Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ 12.07.2018; усилить Орлову наказание, назначив по ч. 2 ст. 160 УК РФ 3 года лишения свободы, по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ 2 года лишения свободы, по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ 2 года 4 месяца лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить 5 лет 2 месяца лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Железнодорожного районного суда г. Улан-Удэ от 25.07.2022 окончательно назначить Орлову М.Э. 5 лет 3 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В возражениях на апелляционное представление осужденный Орлов М.Э. выражает несогласие с доводами апелляционного представления, за исключением довода о необходимости признать смягчающим наказание обстоятельством его состояние здоровья.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительных) осужденный Орлов М.Э. выражает несогласие с приговором суда в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью приговора, неправильным применением уголовного закона. Считает, что приговор суда основан на предположениях.

Судом не были проверены надлежащим образом все обстоятельства уголовного дела, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Суд признал смягчающими наказание обстоятельствами: признание вины и раскаяние в содеянном по двум преступлениям в отношении Н., активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, что не соответствует действительности, так как вину он не признает и в прениях просил оправдать его по всем статьям.

В приговоре имеются разногласия в дате и времени совершения краж у Н., то есть, по мнению суда, после похищения сумки у Н. он находился на одном и том же месте по <...> около 3-х часов, что не согласуется с последующими обстоятельствами. Исходя из протокола проверки его показаний на месте от ..., на который суд сослался в приговоре, перевод был осуществлен по адресу: <...>. Кроме того, в приговоре указано, что марка и госзнак автомобиля такси следствием не установлены, тогда как в ходе следствия он пояснял, какая именно марка машины подъезжала, и с какими номерами.

Считает, что уголовное дело по ст. 158 ч.3 п. «г» УК РФ не могло быть возбуждено, поскольку, как установлено судом, преступление в отношении потерпевшей Н. Н.А. было совершено около 22 часов 50 минут ... и ... в 01 часов 38 мин. в одном и том же месте.

Сотовый телефон потерпевшей не может оцениваться по цене его приобретения в размере 5 490 рублей, так как он долгое время использовался, у него разбит экран. В судебном заседании ... ему было отказано в назначении судебной оценочной экспертизе сотового телефона потерпевшей Н., что ухудшило его положение и повлекло неправильную квалификацию по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ.

Отчет по банковской карте на имя Н. является недопустимым доказательством, так как не установлено, на каком основании и при каких обстоятельствах данный отчет появился в материалах уголовного дела.

Следователем С. Н.К. .... был направлен запрос в ПАО Сбербанк, расположенный по <...>, тогда как Н. открыла счет в филиале Сбербанка по <...>.... А согласно сообщению Сбербанка ответ дан .... Эти обстоятельства говорят о том, что фактически запрос направлялся лишь через год после возбуждения уголовного дела, а потому уголовное дело по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ было возбуждено незаконно, так как неопровержимых доказательств того, что кража была совершена с банковского счета на тот момент не было.

Считает, что имеющийся отчет по банковской карте на имя Н. сфальсифицирован, так как согласно сообщению ПАО Сбербанк от ... банковская карта на имя Н. в автоматизированной базе ПАО Сбербанк не установлена. В ответе банка не указано о направлении отчета по банковской карте в орган следствия, отчет не заверен печатью банка. Следователь Степанова по данным обстоятельствам в суде не допрошена. Не согласен с выводом суда о том, что отсутствие печати в отчете по банковской карте на имя Н. не вызывает сомнений в совершении кражи денежных средств с банковского счета.

Показания потерпевшей Н. и свидетелей Т., Б. оглашены незаконно. В судебном заседании он не давал на это согласия, поскольку у него имелись к ним вопросы, на предварительном следствии ему не была предоставлена возможность оспорить их показания. Суд и сторона обвинения ограничились тем, что позвонили по номерам телефонов, и дали указания судебным приставам осуществить их принудительный привод. Место жительства потерпевшей Н. и свидетеля Т. было известно, однако их надлежащий розыск стороной обвинения не был обеспечен. Во время судебного разбирательства, суд предпринимал попытки по вызову в зал судебного заседания потерпевшей Н.. Она была проверена по месту жительства в <...>, однако, как поясняет суд, потерпевшей Н. на момент посещения адреса не было дома. Согласно уведомлению Октябрьского суда от ... о передаче уголовного дела в апелляционную инстанцию, адрес потерпевшей Н. указан уже совсем другой <...>. Согласно незаконно оглашенным показаниям Т., он работает на вахте, меры для установления его места работы не принимались, не установлено выезжал ли он из города для трудоустройства на работу вахтой. Судом не в полном объеме были приняты меры по вызову свидетеля Б., а именно он не был проверен по месту работы, не было установлено, что он сменил место жительства. В связи с необеспечением участия указанных потерпевшей и свидетелей в судебном заседании судом было нарушено его право на защиту.

В ходе судебного заседания были допрошены свидетели А. и З., показания которых являются косвенными и не могут быть положены в основу приговора.

Из показаний свидетеля А., указанных в приговоре, следует, что на следующий день Н. ей сообщила об обстоятельствах случившегося, а именно что с её карты был осуществлен перевод, данные о лице, который снимал деньги, были известны. Однако в материалах дела нет упоминаний, что с карты Н. снимались денежные средства. Считает, что показания свидетеля А. в этой части не соответствуют фактическим обстоятельствам.

В суде он дал показания, которые частично, подтверждают показания потерпевшей Н. Н.А., однако причастность к совершенному преступлению П. О.А. судом оставлена без внимания. При этом показания свидетеля А. подтверждают его показания о том, что потерпевшая Н. действительно была избита.

Не согласен с выводом суда, что показания Н. о совершении преступления ..., является технической ошибкой, так как журнал регистрации преступлений из отдела полиции судом не был истребован. Потерпевшая не могла быть допрошена ..., поскольку не была в отделе полиции. Считает, что протокол допроса Н. получен с существенными нарушениями норм УПК РФ и незаконно приобщен к материалам дела в качестве доказательства.

Рапорт следователя Т.А.В., согласно которому в период с ... с 20 час. 00 мин. до 22 час. 53 мин. с банковской карты ПАО «Сбербанк, принадлежащей Н. списали денежные средства в сумме 4 429, 67 рублей (л.д.169 т.1), является недопустимым доказательством, поскольку на момент составления рапорта информация не была ничем не подтверждена, а банковская выписка была осмотрена только 20.11.2019. Материалы дела говорят о двух разных картах, открытых на разных людей, и соответственно о разных суммах списания, кроме того указанное время не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела.

При постановлении обвинительного приговора суд принял во внимание CDR-диски и протоколы их осмотра, несмотря на то, что указанные диски в уголовном деле отсутствуют, так как были признаны недопустимыми и исключены из доказательств на предварительном расследовании. При таких обстоятельствах протоколы осмотра предметов от 11.05.2018, 15.11.2019 являются недопустимыми доказательствами.

Согласно приговору З. вверил ему автомобиль «<...><...>» по устному договору аренды принадлежащего потерпевшему, с последующим его выкупом. После чего ... он (Орлов) продал автомобиль З., без ведома и согласия последнего ИП «Б.» за 20 000 рублей, распорядившись ими по собственному усмотрению. Указанное не соответствует фактическим обстоятельствам, что подтверждается незаконно оглашенными показаниями свидетеля Б., а также тем, что автомобиль он продал не из корыстных побуждений.

Так, из оглашенных показаний свидетеля Б. следует, что автомобиль «<...><...>» был продан за 20 000 рублей, плюс доплата в виде автомобиля <...>.

Автомобиль был им продан не из корыстных побуждений, продавая его, он не мог осознавать, что данными действиями совершает преступление, поскольку собирался исполнять условия устного договора между ним и З. путем оплаты денежных средств последнему. Он не отказывался от исполнения этих обязательств и не отказывается в настоящее время, более того в договоре было условие, что он берет автомобиль с последующим выкупом. Невыполнение заключенного устного договора не является основанием для возбуждения уголовного дела, считает, что между ним и потерпевшим были гражданско-правовые отношения.

В ходе судебного следствия потерпевший З. подал исковое заявление на сумму 148 000 рублей, однако эта сумма истцом в суде надлежащим образом не доказана. На момент рассмотрения искового заявления не была представлена экспертиза оценки стоимости автомобиля, его технического состояния на момент заключения устного договора купли-продажи.

Считает, что все доказательства являются косвенными, его первоначальные показания на предварительном следствии не могут быть приняты во внимание. Просит исключить из перечня доказательств: протокол осмотра места происшествия от ... (л.д.170-172 т.1), протокол осмотра места происшествия от ... (л.д. 173-174 т.1), протокол осмотра предметов от ... (л.д.176-178 т.1), поскольку видеозаписи, указанные в данных протоколах, были исключены из перечня доказательств во время предварительного расследования по основаниям того, что одна видеозапись не открывалась, а вторая не имела отношения к данному уголовному делу. В этой связи из объема обвинения подлежит исключению эпизод по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ.

Не согласен с постановлениями суда от 24.12.2020 г. об отказе в удовлетворении ходатайства обвиняемого о возвращении уголовного дела прокурору, о назначении судебного заседания, вынесенных судьей Прокопенко М.Ю. в ходе предварительного слушания и по его итогам. Судьей Кайдаш А.А. предварительное слушание не было проведено, несмотря на наличие такого ходатайства.

Ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору не могло рассматриваться совместно с итоговым решением, не согласен с решением суда об отсутствии оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ. Отсутствие подписи в заявлении потерпевшей Н., отсутствие расписки от Т. о том, что его интересы будет представлять Н., отсутствие печати в отчете по банковской карте, расхождение в датах запроса и сообщении от Сбербанка, непонятная расписка (т.2 л.д.125) являлись основанием для возвращения уголовного дела на дополнительное расследование.

Не согласен с постановлением суда от 28.07.2022 об отказе в удовлетворении его ходатайства об отводе судьи, поскольку судьей был принят обвинительный уклон, многие его ходатайства оставлены без удовлетворения. Просит постановление суда отменить.

Также не согласен с постановлением суда от 24.12.2020, которым его ходатайство об исключении из числа доказательств по уголовному делу СD-диска с видеозаписью оставлено для рассмотрения при принятии итогового решения по уголовному делу. Тем самым судом допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона, что выразилось в искажении сути предварительного слушания. Просит постановление суда отменить.

Многие его ходатайства судом не были сразу рассмотрены, тем самым он был лишен права на своевременное их обжалование. Судом необоснованно отказано в удовлетворении его ходатайства о назначении СПЭК.

В ходе предварительного следствия допущено множество нарушений: обвинительное заключение не соответствует фактическим обстоятельствам, а именно характеризующий материал собран ненадлежащим образом, не указаны сведения ГБУЗ «РПНД» о том, что он состоит на учете с 2015 г. с диагнозом «<...>; не указаны данные свидетеля С.В.С., объяснение которого приобщено к материалам дела; уголовное дело неоднократно приостанавливалось в связи с неустановлением его места нахождения, тогда как он содержался в СИЗО-1 г. Улан-Удэ, а также отбывал наказание ФКУ ИК-19 ГУФСИН России по Иркутской области; в уголовном деле нет многих его обращений, поданных в ходе предварительного расследования, что подтверждается справкой исходящих номеров из ОСУ ФКУ СИЗО-1 УФСИН Росси по РБ.

Судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении его ходатайств с вынесением постановлений: от 18.08.2022 об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении судебно-психиатрической экспертизы, однако в период отбывания наказания по приговорам от 03.06.2014, 14.10.2016 с 2015 – 2017 года он неоднократно проходил лечение в психиатрической больнице при ИК-8 УФСИН России по РБ; от 17.08.2022 об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении судебно-оценочной экспертизы; от 28.07.2022 об отказе в удовлетворении ходатайства об отводе судьи. При этом в каждом постановлении суд незаконно руководствовался ст.ст. 196, 256, 283 УПК РФ, так как в удовлетворении ходатайств было отказано. Также необоснованно было отказано в удовлетворении его ходатайства о вызове свидетеля защиты Сосорова, местонахождение которого он сообщил, тем самым нарушено его право на защиту.

Считает, что в судебных заседаниях 18 и 23 августа 2022 года судом необоснованно по ходатайству стороны обвинения приобщены к материалам уголовного дела документы – постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, постановление по жалобе в порядке ст. 125 УПК РФ, справка ОСК, копия приговора Железнодорожного районного суда г. Улан-Удэ от 25.07.2022 г., поскольку сторона обвинения закончила представлять свои доказательства.

В судебном заседании не были рассмотрены его жалобы на допущенные нарушения в ходе предварительного расследования по уголовному делу. В адрес судьи Кайдаш А.А. он подавал ходатайство о рассмотрении всех ранее поданных им жалоб и ходатайств в адрес судьи Прокопенко М.Ю.

Уголовное дело рассмотрено незаконным составом суда. Согласно материалам дела потерпевшая Н. открыла счет в филиале ПАО «Сбербанк», расположенном по адресу: <...>, который по территориальности находится в Железнодорожном районе г. Улан-Удэ, и соответственно уголовное дело не подсудно Октябрьскому районному суду г. Улан-Удэ.

В связи с нарушением подсудности уголовного дела, вопрос об избрании в отношении него меры пресечения не входил в компетентность Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ и соответственно его заключение под стражу по решению Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ является незаконным. Кроме того он не был уведомлен о судебном заседании, в связи с чем заключение его под стражу было незаконным.

На предварительном следствии была нарушена подследственность. Также суд проигнорировал тот факт, что уголовное дело на предварительном расследовании неоднократно незаконно приостанавливалось, в связи с неустановлением его местонахождения, несмотря на то, что он находился в СИЗО-1 г. Улан-Удэ по постановлению следователя в порядке ст.77.1 УИИ РФ. Были нарушены разумные сроки расследования уголовного дела.

Помимо этого, он был лишен права обжаловать постановление суда от 17.08.2022 о продлении в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу, которое ему вручено 29.08.2022, в связи с необоснованным возвращением его апелляционной жалобы от 30.08.2022.

В нарушение ФЗ от 29.07.2018 № 228-ФЗ суд при открытии судебного заседания полностью не огласил фамилии, имена и отчества всех участников судебного заседании, были оглашены только фамилии.

Вводная часть приговора составлена непонятно, судом указано, что он состоит в гражданском браке и в то же время указано, что холост, не работающий, проживающий по указанному адресу. На момент рассмотрения уголовного дела он состоял в гражданском браке, с 19.09.2022 г. он официально состоит в брачных отношениях, имеется свидетельство о заключении брака. Также в приговоре указано, что уголовное дело рассмотрено с участием государственного обвинителя Ильиной А.П., хотя при рассмотрении уголовного дела участвовал и другой гособвинитель Гомбоева Е.Э., что подтверждается протоколами судебных заседаний от 21.07.2022, от 28.07.2022.

Указанные во вводной части приговора судимости по приговорам Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ от 05.09.2013, от 22.01.2014, Железнодорожного районного суда г. Улан-Удэ от 17.04.2014, от 14.10.2016, Советского районного суда г. Улан-Удэ от 03.06.2014 на момент вынесения приговора были погашены. По приговорам Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ от 05.09.2013 и от 22.01.2014 он был осужден в несовершеннолетнем возрасте за совершение тяжкого преступления и преступлений средней тяжести, и соответственно сроки погашения судимости согласно ст. 95 УК РФ сокращены. Кроме того, по приговорам Железнодорожного районного суда г. Улан-Удэ от 17.04.2014, от 14.10.2016., по приговору Советского районного суда г. Улан-Удэ от 03.06.2014 он был осужден за совершение преступлений средней и небольшой тяжести, поэтому в соответствии с ч.3 ст.86 УК РФ срок погашения судимости составляет три года после освобождения по отбытии наказания 25.08.2017. Поэтому вышеуказанные судимости при назначении вида и размера наказания не могли быть учтены, тем самым судом допущено неправильно применение уголовного закона.

Кроме того было нарушено его право на выступление с репликой после прений сторон, что подтверждается протоколом судебного заседания от 23.08.2022.

В резолютивной части приговора суд разъяснил, что приговор может быть обжалован в апелляционном порядке с соблюдением требований ст.317 УПК РФ. Однако эти требования не могут относиться к данному приговору, поскольку уголовное дело рассмотрено в общем порядке. Данное обстоятельство не может быть признано технической ошибкой. После оглашения приговора ему не были разъяснены права. На вопрос суда понятны ли ему права, он ответил, что нет, однако суд пришел к выводу, что ему всё понятно.

В ходе постановления итогового решения по данному уголовному делу судьей Кайдаш А.А. была нарушена тайна совещательной комнаты, поскольку во время нахождения в совещательной комнате ею были приняты решения по другим делам (гражданским), что является существенным нарушением закона и влечет отмену приговора.

Письменные протоколы судебных заседаний не соответствуют аудиопротоколам и фактическим обстоятельствам, в том числе протокол от 18.08.2022, 23.08.2022. Во время судебного заседания неоднократно отключалась аудио-запись, в письменном протоколе указаны не все обстоятельства, которые происходили. Протокол судебного заседания от 21.07.2022 ему не был направлен. Протоколы судебных заседаний в период с 28.07.2022 по 18.08.2022 были составлены с нарушением требований ч.6 ст.259 УК РФ, в них не указано когда они были составлены.

Расписка, находящаяся в уголовном деле о том, что он ознакомлен с протоколами судебных заседаний не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку после оглашения приговора его не вывозили в Октябрьский районный суд г. Улан-Удэ, а просто предоставили копии указанных протоколов, что препятствует рассмотрению уголовного дела в суде апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции лишил его возможности ознакомиться с материалами уголовного дела. 05.09.2022 в закрытом конверте он подавал два заявления, одно на разрешение телефонного звонка, второе об ознакомлении с материалами уголовного дела, ни на одно из заявлений до сих пор нет ответа, с материалами уголовного дела он не ознакомлен.

Считает, что суд первой инстанции преждевременно направил уголовное дело на апелляционное рассмотрение, поскольку он изложил не все доводы. Им были направлены многочисленные ходатайства, в т.ч. о выдаче судебных актов, в чем ему было отказано, чем были ограничены его конституционные права и право в обжалования судебных актов. В связи с тем, что его не ознакомили с материалами уголовного дела по его ходатайству от 05.09.2022, он подал другое заявление от 19.09.2022 исх.... о запросе копии материалов уголовного дела, в чем ему было отказано. Поскольку уголовное дело было передано на апелляционное рассмотрение 26.09.2022 г. государственному обвинителю не было предоставлено время для подачи возражения на его дополнения. В его адрес не направлены извещения о том, что государственному обвинителю была предоставлена возможность подать возражения на его жалобы основную и дополнительные.

16.09.2022 судом первой инстанции вынесено постановление об отклонении замечаний на протокол судебного заседания. Данное постановление он получил 26.09.2022, в тот же день уголовное дело было передано на апелляцию.

Не согласен с решением суда о взыскании с него процессуальных издержек выплаченных адвокатам: Банзаракцаевой А.Б., Шведовой Т.С., Атутову Д.Ю. за оказание ими юридической помощи по назначению. Адвокаты Шведова и Банзаракцаева были приглашены по назначению, а не по его просьбе. В услугах адвоката он не нуждался, на момент вынесения приговора адвокату Атутову денежные средства не были выплачены, а постановление от 24.08.2022 г. не вступило в законную силу. Кроме того, постановление от 24.08.2022 г. ему вручено 27.09.2022 г. с отметкой о вступлении в законную силу. Считает, что суд лишил его права на обжалование данного судебного акта.

Обращает внимание на то, что апелляционное представление направлено потерпевшей по адресу: <...>, а сопроводительное письмо о направлении уголовного дела на апелляционное рассмотрение направлено Н. уже по адресу: <...>.

Не согласен с возражениями государственного обвинителя Ильиной А.П. на его апелляционные жалобы, в части отсутствия нарушений уголовно-процессуального закона при оглашении показаний потерпевшей Н., свидетелей Т., Б., а также правил подсудности.

Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение, освободить его от выплаты процессуальных издержек, изменить меру пресечения на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

В возражениях на апелляционную жалобу (основную и дополнительные) государственный обвинитель Ильина А.П. просит отказать в ее удовлетворении ввиду необоснованности, а приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, а также возражений на них, выслушав участников судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Виновность Орлова М.Э. в совершении преступлений, за которые он осужден, установлена совокупностью исследованных судом доказательств, которые суд в полном объеме оценил и привел в приговоре.

По факту хищения имущества З. В.Б. вина осужденного подтверждается:

- показаниями самого Орлова М.Э. данных в суде о том, что он заключил с З. В.Б. устный договор аренды его автомобиля с последующим выкупом, согласно которому он должен был один раз в несколько дней или каждый день, выплачивать З. определенную сумму. В счет исполнения договора он отдал З. 2000 рублей со счета Свидетель №1. Через неделю без согласия З. он продал автомобиль на «авторазборке» за 20 000 рублей, поскольку у него возникли финансовые проблемы. После этого его задержали за вождение в нетрезвом виде, в связи с чем, он находился в ИВС, после освобождения его встретил З., которому он сообщил, что машина стоит на «авторазборке»;

- протоколом проверки показаний Орлова М.Э. на месте от ..., согласно которому он указал место нахождения авторазборки, расположенной в <...>, и пояснил, что по этому адресу он подъехал на автомобиле «<...><...>», принадлежащем З., где заключил договор купли-продажи указанного автомобиля;

- показаниями потерпевшего З. В.Б., данных в суде и на предварительном следствии, о том, что он познакомился с Орловым в 2017 году, между ними сложились доброжелательные отношения. Через некоторое время он в «вайбере» написал, что продает машину «<...><...>» 1995 года выпуска. Орлов М.Э. отозвался и попросил отдать ему машину в аренду, с последующим выкупом, на, что он согласился. ... около 10 часов он передал Орлову в аренду свой автомобиль, стоимостью 150 000 рублей. Орлов обещал рассчитаться с ним в течение 3-х месяцев, первая оплата должна была произойти ... в размере 15 000 рублей. Вечером он передал Орлову свой автомобиль и ключи от него, а Орлов передал ему свой паспорт. На следующий день Орлов и Свидетель №1 приехали к нему домой, однако Орлов ему деньги в размере 15 000 рублей не отдал, говорил, что с ним не рассчитался его знакомый, Свидетель №1 в этот момент предложила ему отдать свою машину в залог, которая находилась на какой-то штрафстоянке в городе Улан-Удэ. Он, поверив словам Свидетель №1, сказал, чтобы они вечером с деньгами и его машиной были у него дома, и что на следующий день поедет заключать договор, где он передаст свой автомобиль Орлову, а они ему отдают 15 000 рублей и автомобиль Свидетель №1 марки «<...>». Согласия на отчуждение своего автомобиля он не давал. Орлов и Свидетель №1 согласились на его условия. Вечером Орлов и Свидетель №1 так и не приехали, телефоны их были отключены, на следующий день ... он не смог дозвониться до Орлова, с четвертой попытки дозвонился до Свидетель №1, которая ему сказала, что Орлов уехал, пообещала перевести ему деньги в размере 2000 рублей и, что к 14 часам приедут вместе с Орловым к нему в <...>. В назначенное время они не приехали, по телефону Свидетель №1 ему сказала, что они едут к нему, а уже в 15 часов он не смог дозвониться ни до Орлова, ни до Свидетель №1. В этот же день он обратился в отдел полиции с заявлением по данному факту, а также сам стал искать Орлова и Свидетель №1. ... ему стало известно, что Орлов находиться в ИВС <...> за административное нарушение, об этом он сообщил участковому Р.В.В., который в ИВС взял объяснение у Орлова М., последний пояснил, что автомобиль марки «<...><...>» находится в гараже на территории <...>, и что после освобождения из ИВС он сразу же вернет ему автомобиль. ... около 21 часа он встретил Орлова у выхода из ИВС, который в присутствии С.С. сообщил, что ... он продал его автомобиль на авторазборке по <...> возле «<...>» за 20 000 рублей и плюс автомобиль марки «<...>» в кузове бежевого цвета. На следующий день вместе с Орловым они приехали на авторазборку, где Орлов на видеозапись на телефоне пояснил, что он продал его машину, что подтвердил директор авторазбоки. После этого он взял копию договора купли-продажи у директора авторазборки. После этого Орлов написал ему расписку о возмещении стоимости автомобиля в размере 500 000 рублей, а позже Орлов в присутствии Свидетель №1 собственноручно написал расписку о возмещении ему ущерба в размере 150 000 рублей. Орлов и Свидетель №1 поясняли, что в кратчайшие сроки вернут деньги за автомобиль, сданный в авторазборку, в размере 150 000 рублей. В тот же день он вернул Орлову его паспорт. Кроме 2000 рублей, которые ему перевела Свидетель №1, Орлов деньги ему не передавал;

- показаниями свидетеля З. Н.Б., данных в суде и на предварительном следствии, подтвердившей, что Орлов М.Э. примерно ... ночевал у них дома. На следующий день ее муж сказал, что Орлов оказался мошенником, потому что он забрал обманным путем его машину <...> серого цвета и продал на запчасти;

- рапортом УУП Д., ОУР Х. от ..., зарегистрированным в КУСП ......, согласно которому гр. З. В.Б. сообщил, что Орлов М.Э. не возвращает ему автомобиль <...><...>..., который взял в аренду;

- заявлением З. В.Б. на имя Врио начальника полиции по Иволгинскому району о принятии мер в отношении Орлова М.Э., который не отдает денежные средства в сумме 150 000 рублей за купленный у него по устной договоренности автомобиль марки «<...><...>» ...;

- копией расписки от ..., согласно которой Орлов М.Э. и Свидетель №1 взяли автомобиль <...><...> госномер ...З. В.Б. покататься на 1 день с ... по ..., продали на авторазборку «<...>» по <...> без согласия собственника и его участия, обязуются возместить ущерб в размере 500 000 рублей до ...;

- копией договора купли-продажи от ... между ИП Б. Е.Н в лице Б. А.И. и Орловым М.Э. о том, что Б. А.И. приобретает у Орлова М.Э. автомобиль <...><...> без номеров за 20000 рублей и а/м <...>, копии СТС, ПТС;

- протоколом выемки от ... у потерпевшего З. В.Б. видеозаписи на CD-R диске, со справкой; протоколом осмотра от ... видеозаписи на CD-R диске без звука, где изображен мужчина на вид 25-30 лет, худощавого телосложения, а также автомобиль в полуразобранном состоянии. Из показаний потерпевшего З. следует, что на авторазборке он снимал видео на свой телефон, где изображен Орлов М.Э., это видео приобщено к материалам уголовного дела. В судебном заседании данная видеозапись просмотрена.

Оснований для признания недопустимыми доказательствами протокола выемки от ... у потерпевшего З. В.Б. видеозаписи на CD-R диске и протокола осмотра диска не имеется, поскольку данные процессуальные действия проведены надлежащим должностным лицом, а именно следователем Т.Д.А. в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. То обстоятельство, что в протоколе выемки не указаны ФИО следователя не влечет признание данного протокола недопустимым, поскольку данный протокол подписан именно следователем Т.Д.А., что подтверждается постановлением о производстве выемки, справкой и протоколом осмотра диска, составленных в тот же день .... следователем Т.Д.А.

В порядке п.5 ч.2 ст. 281 УПК РФ в судебном заседании оглашены показания свидетеля Б. А.Н.. Из материалов дела установлено, что суд принимал меры для уведомления свидетеля путем СМС оповещения, один раз осуществлялся принудительный привод по месту жительства: <...>, который не исполнен, так как на момент исполнения привода дома никого не было, опросить соседей не представилось возможным. Иные меры для доставления свидетеля в суд не принимались, тогда как в материалах уголовного дела имеются сведения о месте его работы в ИП Б. Н.В. на авторазборке «<...>», расположенной в <...> возле «<...>». Тем самым суд не принял достаточные меры по вызову в судебное заседание свидетеля Б. А.Н., в связи с чем его оглашенные показания подлежат исключению из числа доказательств виновности осужденного, что не влияет на выводы суда о доказанности виновности Орлова М.Э. в хищении имущества З. В.Б.

Фактические обстоятельства совершения преступления, в том числе стоимость похищенного автомобиля в размере 150 000 рублей судом установлено правильно, с учетом показаний потерпевшего З. В.Б., оснований не доверять которым не имеется.

Оснований для проведения экспертизы для определения стоимости автомобиля З. В.Б. суд обоснованно не усмотрел, поскольку автомобиль З. был обнаружен в полуразобранном состоянии.

Доводы апелляционной жалобы осужденного об отсутствии у него умысла на хищение автомобиля, принадлежащего З. В.Б., о наличии между ними гражданско-правовых отношений, были предметом проверки в суде первой инстанции и обоснованно несостоятельными, поскольку они опровергнуты совокупностью вышеприведенных доказательств.

Судом правильно установлено, что ...З. В.Б. вверил Орлову М.Э. автомобиль <...> Креста по устному договору аренды принадлежащего потерпевшему, с последующим его выкупом. После чего, ... а Орлов М.Э. из корыстных побуждений продал автомобиль З. без ведома и согласия последнего Б. А.И., причинив З. значительный материальный ущерб в размере 150 000 рублей.

Действия Орлова М.Э. судом правильно квалифицированы по ч.2 ст.160 УК РФ - как растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, с причинением значительного ущерба гражданину.

По факту хищения имущества потерпевшей Н. Н.А. виновность осужденного подтверждается:

- оглашенными показаниями Орлова М.Э., данных на предварительном следствии ..., о том, что ... он и П. работали на такси, в период времени с 23 часов до 00 часов он взял заявку трезвый водитель», по которой они приехали по <...> к кафе, где их встретили две нетрезвые женщины азиатской внешности. Одну из женщин увезла П., а вторая не могла найти ключи от своей машины. Когда вернулась П., они втроем стали искать ключи, сели в машину. По просьбе женщины, он начал помогать искать ключи, смотрел в карманах ее одежды, в сумке. Когда осматривал сумку, заметил, что в ней лежат документы: паспорт, водительское удостоверение, а также заметил банковские карты и деньги в ее кошельке. Время было 23-24 часа ..., через минуты три женщина вышла из автомобиля, чтобы поискать ключи на улице, при этом, телефон и сумку оставила в машине. В этот момент у него возник умысел на хищение указанных вещей. Он убедился, что женщина отошла на достаточное расстояние, и сказал П., чтобы она поехала. Они доехали до ООТ «<...>» по <...>, где взяли пассажиров до «южлага». Доехав до «<...>», он стал осматривать сотовый телефон женщины и обнаружил, что на ее карте были деньги 4 тысячи рублей. В этот момент он перевел денежные средства в сумме 2000 рублей на банковскую карту П.. После чего, они поехали в магазин <...> в <...>, где он с банковской карты П. снял 2000 рублей, которые ранее перевел, после чего поехали в кафе <...> по <...>, где он с помощью похищенной банковской карты купил пиво и покушать, потратил примерно 1300 рублей. Далее, он заправил автомобиль П. на автозаправке по дороге в сторону <...> на 700 рублей. П. он не говорил, что женщина оставила у нее в машине сумку, а также, что он перевел на ее карту 2000 рублей. Сумку с вещами он выкинул по дороге, себе оставил только банковскую карту и сотовый телефон, что было в сумке он не смотрел;

- протоколом проверки показаний Орлова М.Э. на месте от ..., согласно которому он указал адреса в <...>:

- <...>, где рядом с закусочной он находился на своем автомобиле, в котором Н. оставила свою сумку;

- <...> (закусочная <...>), где он похищенной картой рассчитался на кассе за покупки;

- <...>Б (магазин «<...>»), где он при помощи похищенной карты в терминале снял денежные средства;

- <...> (<...>), где он похищенной картой рассчитался на кассе за покупки;

- <...> А (магазин), где он похищенной картой рассчитался на кассе за товар;

- оглашенными показаниями потерпевшей Н. Н.А. от ... (т.1 л.д. 202-205), согласно которым ..., в какое точно время, не помнит, она приехала в закусочную по <...>, где встретилась с подругой А.В.О. Они выпили спиртное, так как она была на машине, то около 22 часов 40 минут заказала услугу «Трезвый водитель» по номеру такси 200-200. Когда подъехало такси, они с А. вышли из закусочной, в такси были девушка и молодой мужчина. А. уехала на такси. Через некоторое время такси под управлением девушки вернулось, она стала искать ключи от машины, но не нашла их. Когда они стояли около ее машины, она попросила молодого человека, что бы он посмотрел в ее сумке ключи от машины, при этом она держала сумку в руках, а он осматривал ее. Не найдя ключи от машины, она предложила парню и девушке отвезти ее до дома, за ту же сумму, что и за услугу «трезвый водитель». Она села на переднее сиденье рядом с водителем, при этом за руль машины сел молодой человек, девушка села на заднее пассажирское сиденье. Свою сумку она поставила между водительским и пассажирским сиденьем, так как по привычке постоянно ставит сумку так, когда садится в машину. Когда они ехали в машине, она задремала, проснулась, когда ехали на «<...>» по <...>. Она стала высказывать претензии водителю, между ними завязался словесный конфликт. Они остановились, молодой человек вышел из машины, открыл дверь и вытащил ее из машины за шиворот. Она присела на землю, в этот момент подбежала девушка блондинка и нанесла ей удары кулаком по голове, отчего она упала на землю. Через некоторое время приехали сотрудники скорой медицинской помощи, затем сотрудники полиции, с ними она уехала в отдел полиции. Находясь в отделе полиции, она вспомнила, что в такси осталась ее сумка с личными вещами. У нее похищена сумка клатч светло зеленого цвета, материальной ценности не представляет, в сумке находились ее паспорт гражданина РФ, СНИЛС, водительские права, свидетельство о регистрации на машину, не представляющие материальной ценности, кошелек бордового цвета с сине-фиолетовой вставкой, не представляющий ценности, деньги в сумме 1000 рублей, 2 банковские карты ПАО «Сбербанк» на ее имя, 2 банковские карты ПАО «Сбербанк на имя мужа; сотовый телефон марки «BQ» в корпусе светло золотого цвета, стоимостью 5 490 рублей, на телефоне ни каких повреждений не было. Ущерб от кражи ее сумки и телефона составил 6 490 рублей, что для нее является значительным, так как она в данное время не работает, на ее иждивении трое детей. ... она позвонила на горячую линию ПАО «Сбербанк», для того, чтобы заблокировать карты. Там ей пояснили, что с ее банковской карты ПАО «Сбербанк» были переведены денежные средства в сумме 2000 рублей на карту клиента ПАО «Сбербанк». Она стала блокировать карты мужа Т. Т.Б., ей пояснили, что с карты мужа были осуществлены покупки на различные суммы на АЗС, в магазине «Продукты» на общую сумму 2 429 рублей. Ввиду того, что денежные средства на карте мужа это деньги семьи, интересы семьи буду представлять она. Ущерб от снятия денежных средств с ее карты составил 2000 рублей, с карты мужа 2 429 рублей;

- оглашенными показаниями свидетеля Т. Т.Б. о том, что у его супруги Н. Н.А. имелись две его карты ПАО «Сбербанк» дебетовая и кредитная, мобильный банк был подключен к номеру жены. ... ему позвонила жена и сообщила, что у нее похитили сумку, карты, телефон и попросила его заблокировать карты. Он сразу обратился в отделение ПАО «Сбербанка», где узнал, что при помощи его зарплатной бесконтактной карты были осуществлены покупки в разных магазинах на общую сумму 2429 рублей. Интересы семьи будет представлять супруга;

- показаниями свидетеля Свидетель №4, согласно которым ... к ней в закусочную по адресу: <...> приехала ее подруга Н. Н., они выпивали. Затем, примерно в 22:00 закрыли кафе, поставили его на охрану, вызвали и дожидались такси «М.». Приехала машина такси, в ней находились молодые девушка и парень европейской внешности. Девушка предложила сначала увезти ее, она уехала. Н. осталась с водителем мужчиной. На следующий день ей позвонила Н. и сообщила, что ее избили, не довезли до дома, мужчина вытащил ее из машины, ее сумку похитили, в последующем с ее карты был осуществлен перевод денег;

- рапортом следователя Т.А.В. о том, что ... с 20 часов 00 минут до 22 часов 53 минут с банковской карты ПАО «Сбербанк», принадлежащей Н., списали денежные средства в сумме 4429,67 рублей;

- протоколами осмотра места происшествия от ..., а именно кафе «<...>» и помещения магазина «<...>», где изъяты видеозаписи;

- протокол осмотра видеозаписи, изъятой ... в кафе «<...>», дата ... на отметке времени 18:20 молодой человек покупает 3 бутылки пива и еду, расплачивается банковской картой; а также видеозаписи, изъятой .... в магазине <...>, дата ... молодой человек пытается расплатиться банковской картой за товар на кассе, затем возвращает товар и уходит;

- протокол осмотра предметов от ..., согласно которому осмотрены выписки с банковских карт ПАО Сбербанк на имя Т. Т.Б. и на имя Н. Н.А. с фототаблицей. В судебном заседании осмотрены указанные выписки и ответ на запрос ПАО «Сбербанк».

Из осмотренных в судебном заседании ответа ПАО Сбербанк на запрос следователя следует, что у Т. Т.Б. имеется банковская карта ПАО Сбербанк с ..., у П. О.А. имеется банковская карта ПАО Сбербанк с ..., у Н. Н.А. - банковская карта ПАО Сбербанк с ..., ... (время московское) по карте Т. совершены операции в АЗС, магазине Продукты и кафе <...><...> на общую сумму 2429 рублей 67 копеек, по карте Н. совершен перевод на карту ..., принадлежащей П., в размере 2000 рублей;

- протокол осмотра места происшествия от ..., а именно помещения кабинета № <...>, где изъят сотовый телефон марки «BQ»; протокол осмотра телефона марки «BQ» от ..., телефон не включается;

- распиской Н. Н.А. от ... о возвращении ей сотового телефона марки «BQ».

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного суд правильно принял во внимание протоколы осмотра видеозаписей, изъятых ... в кафе «<...>» и в магазине <...>, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона уполномоченным должностным лицом – следователем Н.Ю.Э. (т.1 л.д. 29). А то обстоятельство, что изъятые видеозаписи не приобщены к материалам уголовного дела само по себе не свидетельствует о недопустимости протоколов осмотра места происшествия от ... и протокола осмотра видеозаписи от ...

Исследованный судом по инициативе стороны обвинения протокол осмотра предметов от ..., согласно которому осмотрен СД-диск с участием Перебоеевой, на котором видеозапись не воспроизвелась, не удостоверяет обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, а потому право на защиту осужденного не нарушает.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что отчет по банковской карте на имя Н. является недопустимым доказательством, были предметом проверки в суде первой инстанции, и обоснованно отвергнуты с приведением убедительных мотивов с которыми суд апелляционной инстанции соглашается (стр. приговора 14). Указанная дата ... в запросе следователя С.Н.К. свидетельствует о явной технической ошибке, поскольку запрос принят в ПАО Сбербанк ... Приобщенные к ответу ПАО Сбербанк на указанный запрос следователя отчеты по банковской карте Т. Т.Б., Н. Н.А. судом обоснованно приняты во внимание, поскольку они согласуются с оглашенными показаниями Орлова М.Э., Н. Н.А. и Т. Т.Б., в части списания денежных средств с банковских счетов. Поскольку в запросе следователя указан номер банковской карты на имя Н. Н.А. как *****..., то в ответе на запрос указаны достоверные сведения о том, что такая банковская карта не установлена. Органу следствия представлены достоверные сведения о наличии банковской карты на имя Н. Н.А. .... А отсутствие печати банка в отчете по банковской карте Н., как правильно указал суд первой инстанции, не вызывает сомнений, в совершении кражи денег с банковского счета потерпевшей Н.. Оснований для допроса следователя Степановой по обстоятельствам направления запроса и получения ответа суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.

Показания потерпевшей Н. Н.А., свидетеля Т. Т.Б., данные на предварительном следствии, оглашены в судебном заседании с соблюдением положений п. 5 ч.2 и ч.2.1 ст. 281 УПК РФ, допускающим оглашение показаний, не явившихся в судебное заседание потерпевшего или свидетеля, место нахождение которых установить не представилось возможным, при условии предоставления подсудимому в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.

Как видно из материалов дела, потерпевшая и свидетель на предварительном следствии поясняли, что они проживают в <...>). Суд в целях обеспечения их явки неоднократно пытался связаться с ними по телефону, в том числе путем СМС-сообщения, по известным адресам проживания в <...> выносил в отношении них постановления о принудительном приводе. Между тем, потерпевшая и свидетель в судебное заседание не являлись, связаться с ними по телефону не представилось возможным в связи с тем, что известные суду телефонные номера были отключены. Место их работы также не известно. Из рапортов судебных приставов следует, что установить данных лиц по известным суду адресам не представилось возможным, фактическое их местонахождение не установлено.

Таким образом, судом были предприняты исчерпывающие меры по доставлению потерпевшей Н. и свидетеля Т. в судебное заседание, однако их явку обеспечить не удалось. Принимая решение об исследовании их показаний, суд также обоснованно исходил из того, что в предыдущих стадиях производства по делу подсудимый и его защитник обладали возможностью оспорить их показания.

Судом правильно установлено, что хищение Орловым денежных средств с банковского счета на имя Т. не исключает причинение ущерба Н., которая является супругой Т. и у них общий бюджет.

Оснований не доверять показаниям свидетеля Свидетель №4 не имеется, поскольку свидетель пояснила об обстоятельствах, очевидцем которых она была, а также об обстоятельствах, ставших ей известными от потерпевшей Н. на следующий день после происшествия.

Стоимость похищенного у потерпевшей Н. телефона в размере 5490 рублей судом определена правильно, исходя из показаний потерпевшей, а также копии кассового чека от .... Общий размер ущерба от кражи сумки Н. в размере 6490 рублей также установлен правильно, исходя из находящихся в сумке телефона, стоимостью 5490 рублей, и денег в сумме 1000 рублей.

Место, дата и время совершенных Орловым краж имущества Н. судом установлены правильно на основании исследованных судом доказательств. Осуществление Орловым перевода денежных средств с банковского счета Н.... в 01 час 38 минут в салоне автомобиля такси на <...>, подтверждается отчетом по банковской карте на имя Н. Н.А., согласно которому дата операции (время московское) ... 20:38, что соответствует ... 01.38 (время местное). Указание в протоколе допроса Н. о том, что она приехала в закусочную ..., свидетельствует о явной технической ошибке, поскольку из показаний А. установлено, что Н. приехала к ней в закусочную ....

Уголовное дело по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ возбуждено по результатам рассмотрения материалов проверки, в том числе рапорта следователя Т.А.В., зарегистрированных в ... от ... Вопреки доводам осужденного в материалах имелись достаточные основания для возбуждения уголовного дела.

Доводы Орлова о возможной причастности к совершению преступлений П. О.А. рассмотрению не подлежат, поскольку в соответствии со ст. 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, а в силу ч.1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Действия Орлова М.Э. по кражам имущества Н. Н.А. судом правильно квалифицированы:

- по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ - как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину;

- по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ - как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета.

Доводы осужденного о самооговоре на предварительном следствии в связи с оказанным давлением проверялись судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты с приведением мотивов принятого решения, не согласиться с которыми оснований у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного оснований для проведения предварительного слушания судьей Кайдаш А.А. не имелось, поскольку при поступлении уголовного дела в суд судьей Прокопенко М.Ю. по ходатайству обвиняемого Орлова М.Э. было назначено и проведено предварительное слушание, по итогам которого 24.12.2020 назначено судебное разбирательство на 30.12. 2020 г. (т. 4 л.д. 39-42). Оснований для повторного проведения предварительного слушания по уголовному делу при передаче дела в производство судьи Кайдаш А.А. не имелось.

При назначении судебного заседания 24.12.2020 суд правильно определил, что уголовное дело подсудно Октябрьскому районному суду г. Улан-Удэ, поскольку все преступления совершены на территории Октябрьского района г. Улан-Удэ. Пункт 25.2. постановления Пленума от 27.12.2002 г. N 29 « О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», в котором разъяснено, что местом окончания кражи с банковского счета является место нахождения подразделения банка или иной организации, в котором владельцем денежных средств был открыт банковский счет или велся учет электронных денежных средств без открытия счета, введен в действие Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 29.06.2021 N 22, то есть после назначения уголовного дела к слушанию.

Вынесенные судом постановления от 24.12.2020 г. об отказе в удовлетворении ходатайства обвиняемого о возвращении уголовного дела прокурору, о назначении судебного заседания, вынесенные в ходе предварительного слушания и по его итогам, отвечают требованиям уголовно-процессуального закона.

Решения об избрании и продлении в отношении Орлова М.Э. меры пресечения в виде заключения под стражу от 21.07.2022 г., от 17.08.2022 г. осужденным были обжалованы и являлись предметом проверки в суде апелляционной инстанции, о чем вынесены отдельные судебные решения.

Уголовное дело расследовано с соблюдением требований 151-152 УПК РФ, решения о приостановлении предварительного следствия вынесены в соответствии с требованиями ст. 208 УПК РФ. Согласно материалам дела потерпевшей Н. направлено уведомление об окончании предварительного расследования по указанному ею адресу.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о нарушении председательствующим судьей Кайдаш А.А. тайны совещательной комнаты, в связи с принятием решений по гражданским делам, являются несостоятельными. Согласно справке председателя Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ судебные заседания судьей Кайдаш А.А. в период нахождения в совещательной комнате не проводились Кроме того, согласно приказу председателя суда ... от ... об организации работы суда судья Кайдаш А.А. не рассматривает гражданские дела (т.6 л.д. 36, 39).

Дело судом рассмотрено с соблюдением принципа состязательности сторон, предусмотренного ст. 15 УПК РФ. Судом созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты исследованы. Заявленные сторонами ходатайства, в том числе ходатайства осуждённого: об отводе судьи, о назначении судебной психиатрической экспертизы, о назначении судебной оценочной экспертизы, о направлении запросов в ПАО «Сбербанк», о вызове сотрудника Сбербанка, следователя Степановой, об истребовании сотового телефона у потерпевшей Н. и др., разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые судом по ходатайствам решения мотивированы и аргументированы (т.5 л.д. 81, 178, 199, 243-244). Часть ходатайств осужденного судом обоснованно рассмотрены без удаления в совещательную комнату, что отвечает требованиям ст. 256 УПК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, мотивы принятого решения приведены судом в приговоре, что не является нарушением уголовно-процессуального закона. Вопреки доводам осужденного обвинительное заключение соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, в нем указаны данные о личности обвиняемого, подтвержденные материалами дела.

В удовлетворении ходатайства подсудимого о вызове свидетеля защиты С.В.С. судом было отказано ввиду неустановления его места нахождения. 04.08.2022 г. Орлов отказался от вызова данного свидетеля (т. 5 л.д. 245, 130).

То обстоятельство, что осужденный Орлов М.Э. в 2015, 2016, 2017 годах находился на лечении в психиатрической больнице с диагнозом: Эмоционально-неустойчивое расстройство личности, а также, отбывая наказание в виде лишения свободы в 2020 году, наблюдался у психиатра Медицинской части ... ФКУЗ МСЧ-3 ФСИН России с этим же диагнозом (т.4 л.д. 30, 75-79) в настоящее время не дает оснований сомневаться в его вменяемости, исходя из обстоятельств совершенных им преступлений, его поведения в судебном заседании, а также сведений от врача-психиатра филиала МЧ ... от ..., согласно которым острой психопатии у Орлова М.Э. не выявлено (т.5 л.д. 135).

Вводная часть приговора соответствует требованиям ст. 304 УПК РФ. Указанные в приговоре данные о личности Орлова М.Э. о том, что он холост и состоит в гражданском браке не являются взаимоисключающими. Указанные в приговоре судимости Орлова М.Э. не были сняты и погашены на момент совершения им преступлений, в которых он обвинялся по рассматриваемому уголовному делу. Вопреки доводам апелляционного представления прокурора суд первой инстанции правильно не указал во вводной части приговора судимость по приговору Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ от 12.07.2018 г., которым он был осужден по двум преступлениям, предусмотренным ст. 158 ч.2 УК РФ, к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев, так как данный приговор исполнялся самостоятельно и судимость по нему является погашенной.

Вместе с тем, при указании во вводной части приговора сведений о судимости по приговору Железнодорожного районного суда г. Улан-Удэ от 25.07.2022 г. суд неверно указал вид исправительного учреждения, назначенного Орлову для отбытия лишения свободы, как исправительная колония общего режима, вместо строгого. Кроме этого, во вводной части приговора судом неверно указано о том, что Орлов М.Э. обвиняется в совершении преступления предусмотренного, п. «в» ч.2 ст. 159 УК РФ, вместо п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ. В связи с изложенным приговор подлежит уточнению.

Отсутствие во вводной части приговора указания об участии в судебном разбирательстве государственного обвинителя Гомбоевой Е.Э. не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Как следует из содержащихся в п. 36 ст. 5 УПК РФ разъяснений, реплика - это замечание участника прений сторон относительно сказанного в речах других участников. Аналогичное положение закреплено также в ч.6 ст. 292 УПК РФ. Как следует из протокола судебного заседания, подсудимый Орлов фактически воспользовался правом реплики, в которой просил вернуть уголовное дело по подсудности. Иных реплик от участников процесса не поступило.

Указание судом в резолютивной части приговора об его обжаловании в порядке ст. 317 УПК РФ, не свидетельствует о существенном нарушении уголовно-процессуального закона, поскольку, осужденный реализовал свое право обжалования приговора в общем порядке.

Вопреки доводам апелляционной жалобы протокол судебного заседания составлен в соответствии с требованиями ст. 259 УПК РФ, подробно отражает весь ход судебного заседания, замечания осужденного на протокол судебного заседания, указанные в апелляционной жалобе, председательствующим по делу рассмотрены с вынесением соответствующего постановления. Содержание протокола судебного заседания, который не является стенограммой, в целом соответствует аудиозаписи судебного заседания. Неуказание в протоколе судебного заседания за период с 28 июля по 18 августа 2022 года даты его изготовления не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Как видно из материалов уголовного дела, осужденный не заявлял ходатайство об ознакомлении с протоколом судебного заседания, по его заявлению от 29.08.2022 судом направлены в его адрес копии протоколов судебного заседания. Протокол судебного заседания от 21.07.2022 также направлен в адрес осужденного, что подтверждается его распиской от 13.09.2022.

Доводы осужденного о заявлении письменного ходатайства об его ознакомлении с материалами уголовного дела после провозглашения приговора являются необоснованными, поскольку своего подтверждения не нашли. Кроме того, осужденный неоднократно ознакамливался с материалами уголовного дела, в том числе в ходе судебного разбирательства, о чем имеются его расписки (т.2 л.д. 132, т.3 л.д. 50, 195, т.4 л.д. 68, т.5 л.д. 8). Также по ходатайству осужденного ему неоднократно направлялись копии судебных решений.

В ходе подготовки уголовного дела на апелляционное рассмотрение государственный обвинитель ознакомлена с протоколом судебного заседания и аудиозаписью в полном объеме.

Наказание осуждённому назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности, обстоятельств смягчающих и отягчающего наказание, а также влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осуждённого, судом признаны: признание вины и раскаяние в содеянном по двум преступлениям в отношении Н., активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, выразившееся в даче подробных показаний об обстоятельствах содеянного по двум преступлениям в отношении Н., наличие на иждивении несовершеннолетних детей, оказание материальной помощи сожительнице и родственникам, молодой возраст, положительные характеристики, трудную жизненную ситуацию, частичное возмещение ущерба по преступлению в отношении З..

Оснований для исключения обстоятельства, смягчающего наказание в виде частичного возмещения ущерба по преступлению в отношении З., суд апелляционной инстанции не находит, поскольку это обстоятельство подтверждено самим потерпевшим путем заявления иска в размере 148 000 рублей, то есть меньше на 2000 рублей, чем причиненный преступлением ущерб на сумму 150 000 рублей.

В соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ перечень обстоятельств, смягчающих наказание, не является исчерпывающим. В качестве обстоятельства, смягчающих наказание, суд вправе признать иные обстоятельства, в том числе наличие заболеваний и состояние здоровья виновного.

В соответствии с ч.2 ст. 22 УК РФ при наличии у осужденного психического расстройства, не исключающего вменяемости, данное обстоятельство учитывается судом при назначении наказания.

Из материалов уголовного дела установлено, что Орлов М.Э. неоднократно находился на лечении с диагнозом: Эмоционально неустойчивое расстройство личности. Данное обстоятельство подлежало учету при решении вопроса о назначении Орлову наказания, поскольку оно существенно уменьшает степень общественной опасности совершенных им преступлений, что повлияло на справедливость приговора. Кроме того, из пояснений Орлова в судебном заседании следует, что он страдает заболеванием желудка, а также у него болит ключица после ДТП.

Судебная коллегия на основании ч.2 ст. 61 УК РФ полагает необходимым признать болезненное состояние здоровья осужденного смягчающим наказание обстоятельством и смягчить наказание за каждое преступление, а также по совокупности преступлений.

Выводы суда о необходимости назначения наказания виновному в виде лишения свободы на определенный срок с учетом положений ч.2 ст. 68 УК РФ, а также об отсутствии оснований для применения положений ст.ст. 15 ч.6, 62 ч.1, 64, 68 ч.3, 73 УК РФ являются обоснованными.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы апелляционного представления о назначении осужденному окончательного наказания по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ.

Согласно материалам уголовного дела Орлов М.Э. осужден приговором Железнодорожного районного суда г. Улан-Удэ от 25.07.2022 г. по ч.1 ст. 314.1 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы. Все преступления по настоящему приговору Орловым совершены до 25.07.2022 г., а потому окончательное наказание Орлову следует назначить по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Железнодорожного районного суда г. Улан-Удэ от 25.07.2022 г. В окончательное наказание зачесть наказание, отбытое по приговору от 25.07.2022 г.

Гражданский иск потерпевшего З. В.Б. о возмещении материального ущерба судом рассмотрен в соответствии с требованиями закона. Размер материального ущерба в сумме 148 000 рублей, причиненного в результате совершенного преступления, судом определен верно, исходя из показаний потерпевшего, оснований не доверять которым у суда не имеется.

По смыслу положений ч.1 ст. 131, ч.1, 2, 4, 6 ст. 132 УПК РФ в их взаимосвязи, суду следует принимать решение о возмещении процессуальных издержек за счет средств федерального бюджета, если в судебном заседании будут установлены имущественная несостоятельность лица, с которого они должны быть взысканы, либо основания для освобождения осужденного от их уплаты.

Исходя из вышеприведенных положений закона, учитывая, наличие у осужденного Орлова М.Э. на иждивении 4-х детей, наличие заболевания Эмоционально-неустойчивое расстройство личности, а также, что осужденный неоднократно отказывался от услуг адвокатов, назначенных для его защиты в порядке ст. 50 УПК РФ, суд апелляционной инстанции считает возможным освободить осужденного Орлова М.Э. от возмещения в доход федерального бюджета расходов на оплату труда адвокатов, защищавших его интересы по назначению следователя и суда.

Заявление от 03.10.2022 г. от имени Н. Н.А., поступившее в Верховный суд Республики Бурятия, об оценке телефона в сумме 3500 рублей, об отсутствии претензий к Орлову М.Э., об отзыве заявления о краже суд апелляционной инстанции во внимание не принимает, поскольку достоверных данных о подаче данного заявления именно потерпевшей Н. Н.А. суду не представлено.

Иных нарушений требований уголовного, уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба осужденного Орлова М.Э. удовлетворению не подлежит, апелляционное представление прокурора Ивахинова Б.В. подлежит удовлетворению частично.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ от 24 августа 2022 года в отношении Орлова М.Э. изменить.

Указать во вводной части приговора о назначении отбывания наказания Орлову М.Э. по приговору Железнодорожного районного суда г. Улан-Удэ от 25.07.2022 г. в исправительной колонии строгого режима, а также о том, что Орлов М.Э. обвиняется в совершении преступления предусмотренного, п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, вместо п. «в» ч.2 ст. 159 УК РФ.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на оглашенные показания свидетеля Б. А.Н., как на доказательство виновности осужденного.

Признать обстоятельством смягчающим наказание Орлова М.Э. по всем преступлениям болезненное состояние его здоровья.

Смягчить назначенное Орлову М.Э. наказание:

- по ч.2 ст.160 УК РФ до 1 года 9 месяцев лишения свободы,

- по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ до 1 года 8 месяцев лишения свободы,

- по п «г» ч.3 ст.158 УК РФ до 2 лет 5 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений окончательно назначить 2 года 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Железнодорожного районного суда г. Улан-Удэ от 25.07.2022 г., окончательно назначить 2 года 11 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В окончательное наказание, назначенное на основании ч.5 ст. 69 УК РФ зачесть наказание, отбытое по приговору Железнодорожного районного суда г. Улан-Удэ от 25.07. 2022 г. с 11 июля 2022 года до 24 августа 2022 года.

Приговор в части взыскания с осужденного Орлова М.Э. процессуальных издержек, связанных с выплатой вознаграждения адвокатам, отменить и освободить осужденного Орлова М.Э. от уплаты процессуальных издержек.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Орлова М.Э. оставить без удовлетворения, апелляционное представление прокурора Ивахинова Б.В. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

Осужденному разъясняется право ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: