Гражданский кодекс часть 1

адвокатов Чукова Б.А., представившего удостоверение <данные изъяты> и ордер № 197777 от 21.02.2018 года, Курмановой Е.В., представившей удостоверение <данные изъяты> и ордер № 004251 от 21.02.2018 года,

представителя потерпевшего ООО «Бекас» по доверенности ФИО43

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Кузнецова А.В. и его адвокатов Курмановой Е.В. и Чукова Б.А. в защиту осужденного Кузнецова А.В., апелляционное представление и.о. прокурора Центрального района г. Тулы ФИО17 на приговор Центрального районного суда г.Тулы от 31 октября 2017 года, которым

Кузнецов Алексей Владимирович, <данные изъяты>,

осужден по ч.4 ст.160 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы,

по ч.2 ст. 159 УК РФ (в отношении потерпевшей ФИО16) к 8 месяцам исправительных работ с удержанием 15% из заработка в доход государства,

по ч.2 ст. 159 УК РФ (в отношении потерпевшей ФИО36) к 7 месяцам исправительных работ с удержанием 15% из заработка в доход государства,

по ч.2 ст. 159 УК РФ (в отношении потерпевшего ФИО37) к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 15% из заработка в доход государства,

на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, п.«в» ч.1 ст. 71 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима,

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Кузнецов А.В. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 31 октября 2017 года.

Гражданский иск представителя ООО «Автошина Плюс» (26 августа 2016 года) реорганизовано в форме присвоения к ООО «БЕКАС») оставлен без рассмотрения. За гражданским истцом признано право на удовлетворения гражданского иска и вопрос о размере возмещения и определении надлежащих гражданских ответчиков передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Судьба вещественных доказательств по делу решена.

Заслушав доклад судьи Кондаковой Е.Н., мнение осужденного Кузнецова А.В., выраженное в режиме видеоконференц-связи, адвокатов Курмановой Е.В. и Чукова Б.А., прокурора Красниковой Ю.В., представителя потерпевшего ООО «Бекас» по доверенности ФИО5, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

согласно приговору Кузнецов А.В. осужден:

за присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, в особо крупном размере,

за три мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления совершены при обстоятельствах, установленных судом.

В апелляционных жалобах осужденный Кузнецов А.В. находит приговор незаконным, необоснованным и несправедливым.

Полагает, что инвентаризация в ООО «Автошина» была проведена незаконно, поскольку до ее начала у материально ответственных лиц были изъяты ключи и ограничен их доступ к вверенному им имуществу.

Обращает внимание, что входные двери магазина и помещение хранения товарно-материальных ценностей не были опломбированы и опечатаны надлежащим образом, что ставит под сомнение выполнение условия обеспечения сохранности товара.

Отмечает, что председатель инвентаризационной комиссии на инвентаризации не присутствовал, что также является основанием для признания результатов инвентаризации недействительными, а контрольная инвентаризация так проведена и не была.

Анализируя показания свидетеля ФИО44 – главного бухгалтера ООО «Автошина Плюс» указывает о том, что инвентаризационная ведомость была напечатана 5 мая 2016 года, что свидетельствует о том, что недостача в сумме 7 665 051 рубля 58 копеек была выявлена 5 мая 2016 года, и не 12 мая 2016 года, то есть в день окончания инвентаризации.

Обращает внимание, что эксперт при проведении экспертизы не смогла ответить на ряд поставленных перед ней вопросов, в том числе о наличии недостачи, в связи с не предоставлением документов о перемещении товарно-материальных ценностей за период с 29 апреля 2016 года по 5 мая 2016 года, что свидетельствует о недопустимости выводов судебной бухгалтерско-экономической экспертизы.

На основании показаний эксперта ФИО45 об отсутствии в журнале кассира-операционщика отметки налоговой инспекции о регистрации, приходит к выводу о недопустимости данного вещественного доказательства.

Указывает, что судебно-экономическая экспертиза подтвердила законную деятельность ИП Кузнецов А.В., наличие договоров с поставщиками и выявила совпадение лишь 6 наименований товаров из ИП Кузнецов А.В. с 1616 наименованиями по инвентаризационной ведомости ООО «Автошина Плюс». При этом эти 6 наименований товаров были приобретены у ИП «Кадисон» по договору поставки, что полностью противоречит обстоятельствам, установленным судом первой инстанции.

Полагает, что суд необоснованно оставил без внимания доказательства причастности к совершению инкриминируемого ему преступления иных лиц, а именно журнал открытия и закрытия помещений, где имеются записи от 2 июня, 3 июня и 10 июня 2016 года.

Ссылается на показания свидетелей ФИО12, ФИО13 и ФИО48, из которых следует, что в период с 13 мая 2016 года по 4 августа 2016 года сотрудников ООО «Автошина Плюс» ФИО6 и двумя неизвестными лицами производились погрузочные работы автомобильных шин и дисков до осмотра места происшествия следователем. Кроме того, в ходе следствия было установлено, что идентичные шины и диски частично были обнаружены в гараже у ФИО6, который продавал их через сайт АВИТО.

Считает, что стороной обвинения не представлено доказательств, свидетельствующих о его виновности, а факт совершения им в период с 28 декабря 2015 года по 5 мая 2016 года не установлен.

Приходит к выводу о том, что заявленный Обществом товар невозможно вывезти небольшими партиями за период с 20 апреля 2016 года по 4 мая 2016 года незаметно для охраны и окружающих. При этом, похищенных колес или денег от их продажи в ходе оперативно-розыскных мероприятий у него обнаружено не было.

Указывает, что признавая его виновным в совершении трех мошенничеств, суд не учел показания представителя потерпевшего ФИО49 о том, что продажа товара по предоплате запрещена не была, данные с интернет-сайта ООО «Автошина Плюс», выдачу им товарных чеков установленного образца, а также возврат потерпевшим денежных средств в полном объеме.

Обращает внимание, что представитель потерпевшего и свидетели ФИО6 и ФИО7 неоднократно меняли показания об обнаружении ими денежных средств, в последствии указав о хищении из кассы ООО «Автошина Плюс» денежных средств в размере 156000 рублей.

В апелляционных жалобах защитники осужденного адвокаты Курманова Е.В. и Чуков Б.А. находят приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства.

Отмечают в основу выводов суда о виновности их подзащитного лег факт занятия Кузнецовым А.В., помимо его работы продавцом магазина «Ture Plus» ООО «Автошина Плюс», предпринимательской деятельностью, связанной с розничной торговлей автомобильными шинами и дискам, а также установление в ходе предварительного следствия факта соответствия нескольких наименований реализованных им шин тем наименованиям, недостача которых была выявлена в магазине «Ture Plus». При этом суд оставил без внимания, что эти наименования Кузнецов А.В. легально закупал в ИП «Кадисон».

Обращают внимание, что выводы суда о виновности Кузнецова А.В. основаны на результатах инвентаризации товарно-материальных ценностей, проведенной с грубыми нарушениями и заключении судебной бухгалтерско-экономической экспертизы, проведенной с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства.

Так, следователем, в нарушение ч.2 ст. 195 УПК РФ и Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года «О судебной экспертизе по уголовным делам», не выяснялась возможность проведения экспертизы в государственных экспертных учреждениях, а производство экспертизу поручено лицу, не являющемуся государственным экспертом. Вместе с тем, назначенному следователем эксперту проведение данной экспертизы не поручалось, поскольку в постановлении о назначении судебной бухгалтерско-экономической экспертизы, фамилия эксперта не указаны, что является нарушением порядка назначение экспертизы и влечет признание заключения экспертизы недопустимым доказательством.

Полагают, что являясь сотрудником оперативной службы полиции, ФИО10 является лицом, заинтересованным в исходе дела.

Ставят под сомнение компетентность ФИО10, поскольку она при проведении экспертизы не использовала никаких методический рекомендаций, касающихся проведения судебной бухгалтерско-экономической экспертизы.

Считают, что результаты экспертизы были предопределены заранее, поскольку эксперт основывал свои выводы исключительно на данных, предоставленных заинтересованным лицом – результатах инвентаризации товарно-материальных ценностей, которые также вызывают сомнения.

Отмечают, что экспертом не учтены дни работы магазина с 29 апреля 2016 года по 4 мая 2016 года, когда производилась реализация товара, но не работал кассовый аппарат, (подтверждается показаниями бухгалтера ФИО28 и несоответствием данных в оборотно-сальдовых ведомостях), что не могло не отразиться на достоверности выводов эксперта в части суммы недостачи товарно-материальных ценностей.

Указывают, что для проведения экспертизы не были представлены товарные накладные на перемещение товарно-материальных ценностей между внутренними подразделениями ООО «Автошина Плюс» за период с 29 апреля 2016 года по 4 мая 2016 года, а значительное количество представленных накладных либо вообще не имеют подписи, либо подписаны не установленными лицам, что не может свидетельствовать о том, что товарно-материальные ценности действительно поступали в магазин и были вверены материально-ответственному лицу.

По мнению авторов жалобы, отсутствие информации о том, что помещение магазина и склады опечатывались и пломбировались в период с 6 мая 2016 года до 10 мая 2016 года, может свидетельствовать о том, что в указанный период в магазин и на склад имелся свободный доступ лиц, возможно заинтересованных в неблагоприятной исходе инвентаризации для Кузнецова А.М.

Полагают, что изъятие у Кузнецова А.М. ключей от входной двери магазина, замена личинка замка и передача ключей одному из членов инвентаризационной комиссии является нарушением правил проведения инвентаризации, установленных Приказом Минфина РФ от 13 июня 1995 года № 49 «Об утверждении методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств», ставит под сомнение достоверность результатов инвентаризации, и, следовательно, заключения судебной бухгалтерско-экономической экспертизы.

Считают, что показаниями представителя потерпевшего ФИО11 не были приведены судом в приговоре, поскольку они свидетельствовали о неисполнении работодателем обязанности по обеспечению надлежащих условий хранения имущества, вверенного виновного, что в соответствии со ст. 239 ТК РФ исключало материальную ответственность Кузнецова А.М.

Приходят к выводу о несоблюдении ООО «Автошина Плюс» условий для хранения Кузнецовым А.В., находящихся у него в подотчете товарно-материальных ценностей в период проведения инвентаризации, а наличие ключей от магазина, в котором хранились товарно-материальные ценности, вверенные Кузнецову А.В., у иных лиц, не исключало возможности доступа в магазин иных лиц.

Отмечают, что мотивированное ходатайство, при наличии оснований сомневаться в соответствии итоговой инвентаризационной описи ее черновому варианту, судом удовлетворено не было, а повторная инвентаризация по требованию их подзащитного так проведена и не была.

Обращают внимание на показания свидетелей ФИО12 и ФИО13, который показали, что в июле 2016 года, то есть осмотра следователем места происшествия, сотрудники ООО «Автошина Плюс» через ворота шиномонтажа грузили шины в грузовую машину.

По мнению авторов жалобы, выводы суда о том, что Кузнецов А.М. в период с 29 декабря 2015 года по 5 мая 2016 года вывез имущество ООО «Автошина Плюс» на сумму 7 665 051 рубль 58 копеек, опровергаются результатами подсчета товарно-материальных ценностей, проведенного 18-19 апреля 2016 года, в ходе которого была выявлена недостача на сумму 2 070 000 рублей, наличие которой Кузнецов А.М. признал и принял меры к возврату денежных средств.

Указывают, что версия стороны защиты о допущении технической ошибки при проведении инвентаризации и причастности к образованию недостачи иных лиц, в том числе ФИО6, судом проверена не была.

Полагают, что выводы суда о виновности Кузнецова А.М. в совершении трех мошенничеств противоречит фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного заседания, а выводы суда о наличии обмана в действиях Кузнецова А.В. является ошибочным, что подтверждается фактом отсутствия в наличии необходимого покупателям товара, необходимостью его перемещения из других торговых точек ООО «Автошина Плюс», и выдаче Кузнецовым А.В. товарных накладных, оформленных надлежащим образом. При этом показаниями представителя потерпевшего ФИО15 об отсутствии продажи товара по предварительной оплате и информации размещенной на официальном сайте ООО «Автошина Плюс», судом должной оценки не дано.

Отмечают, что в связи с проведением инвентаризации, и длительным нахождением на больничном, Кузнецов А.В. не имел возможности исполнить обязательства перед покупателями. Суд также не учел, что ранее Кузнецов А.В. уже продавал товар по предоплате, и никаких претензий со стороны руководства к нему не было.

По мнению адвокатов, оформление Кузнецовым А.В. товарных чеков, на основании которых потерпевшим были возращены денежные средства, показания Кузнецова А.В. о хранении полученных от ФИО16, ФИО36 и ФИО37 денежных средств в ящике тумбочки возле кассового аппарата, показаниями ФИО7 об обнаружении в ящике возле кассового аппарата 70000 рублей, исключают наличие в его действиях признаков обмана.

Просят отменить приговор Центрального районного суда г. Тулы от 31 октября 2017 года в отношении Кузнецова А.В. и вынести в отношении него оправдательный приговор.

В апелляционном представлении и.о. прокурора Центрального района г. Тулы ФИО17, не оспаривая выводов суда о виновности Кузнецова А.В. в совершении инкриминируемых преступлений, указывает на несоответствие описательно-мотивировочной части приговора требованиям п.1 ч.1 ст.307 УПК РФ.

Полагает, что указание в приговоре о том, что значительный ущерб не может быть менее 2500 рублей, противоречит требованиям уголовного закон и подлежит исключению из приговора.

Ссылаясь на примечание к ст.158 УК РФ, приходит к выводу о том, что ущерб для потерпевшей ФИО36 в размере 5000 рублей, с учетом ее материального положения и обстоятельств совершения преступления, не может быть признан значительным, в связи с чем действия Кузнецова А.В. по этому эпизоду подлежат переквалификации на ч.1 ст.159 УК РФ.

Просит изменить приговор по доводам апелляционного представления и снизить назначенное Кузнецову А.В. наказание.

В суде апелляционной инстанции осужденный Кузнецов А.В. поддержал доводы апелляционных жалоб, просил приговор отменить и его оправдать. Адвокаты Курманова Е.В. и Чуков А.В. также поддержали доводы апелляционных жалоб, прокурор Красникова Ю.В. доводы апелляционного представления поддержала, просила изменить приговор, переквалифицировать действия Кузнецова А.В. по преступлению в отношении ФИО36 на ч.1 ст. ст. 159 УК РФ и снизить назначенное наказание, также и по совокупности преступлений.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины Кузнецова А.В. по каждому инкриминируемому деянию являются верными и основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств.

Так, по преступлению, предусмотренному ч. 4 ст. 160 УК РФ вина Кузнецова А.В. подтверждается показаниями представителя потерпевшего ООО «Автошина Плюс» по доверенности ФИО5, пояснившего, что в ходе проведения инвентаризации была выявлена недостача в сумме 7 665 051 рубль 58 копеек. В ходе разбирательства установлена причастность к недостаче Кузнецова А.В., данными на предварительном следствии показаниями свидетеля ФИО38 о порядке проведения инвентаризации, свидетеля ФИО26, также принимавшего участие в проведении инвентаризации, ФИО28 – главного бухгалтера ООО «Автошина Плюс», ФИО20, ФИО7, ФИО27 – сотрудника службы экономической безопасности, ФИО29 – старшего охранника объекта ЧОП КОРД 1, ФИО21, у которой Кузнецов арендовал помещение в г. Ефремове под магазини оплачивал арендную плату в размере 30-40 тысяч рублей ежемесячно, ФИО22 – директора ООО «Русеврошина-Тула», предприятие которого привозило шины под заказ для ИП «Кузнецов А.В.», Кузнецов А.В, приобретал у них по 1-2 комплекта шин раз в неделю; ФИО30, осуществлявшего грузоперевозки для ИП «Кузнецов А.В.», ФИО23, оглашенными в судебном заседании, осуществлявшего грузоперевозки для Кузнецова А.В., свидетеля ФИО31, ФИО32, ФИО24, ФИО33, являвшейся бухгалтером в ИП «Кузнецова А.В.», ФИО35, ФИО6,ФИО25, ФИО10

Кроме указанных показаний вина осужденного подтверждается иными доказательствами, в том числе, протоколом выемки, в ходе которой у свидетеля ФИО29, были изъяты журнал «ночной пост въезд-выезд», журнал «прием-сдача смены), указанные журналы осмотрены, признаны вещественными доказательствами; протоколами осмотра места происшествия: магазина и двух складов; справками о поступлении товара в магазин «ТайерПлюс», заключением эксперта от 02.12.2016 г. о выявлении недостачи в ООО «Автошина Плюс» на сумму 7 665 051,58 рублей; копиями товарных накладных; банковских выписок по счету, счетами, постановлениями о признании вещественными доказательствами и приобщении их к делу, и другими, изложенными в приговоре письменными доказательствами.

Доводы о незаконности проведения инвентаризации не основаны на материалах дела и исследованных доказательствах, так, из показаний свидетеля ФИО38, оглашенных в ходе судебного заседания по ходатайству прокурора и с согласия сторон, о проведении инвентаризации был издан приказ, перед началом инвентаризации было предложено сдать все денежные средства, Кузнецов пояснил, что у него нет никаких задолженностей, после чего все были ознакомлены с приказом об инвентаризации, в нем расписались, при проведении инвентаризации все шины и диски сортировались, складировались стопками на складе, всего осмотрено и обсчитано комиссией 2 склада, магазин и контейнер с шинами, которые находились на ответственном хранении. В ночное время все складские помещения закрывали Кузнецов или ФИО6, склады опломбировались и сдавались под охрану, а магазин опечатывался печатью ООО «Автошина Плюс» с подписями всех членов комиссии и материально-ответственных лиц Кузнецова и ФИО6. Ключи от магазина и складов всегда находились у Кузнецова, возможно и у ФИО6, но он точно видел, как Кузнецов закрывал магазин своими ключами. Пожарный выход в магазине с момента начала инвентаризации был опечатан и при нем не открывался. Во время проведения инвентаризации ФИО6 постоянно находился с комиссией, а Кузнецов сильно нервничал и уходил. Его постоянно искали и звонили. Также пояснил, что к магазину постоянно приезжали какие-то клиенты и спрашивали Кузнецова. В период инвентаризации Кузнецов говорил, что кто-то проник в магазин и украл колеса.

Свидетель ФИО26, пояснил, что также принимал участие в проведении инвентаризации. Кузнецов открыл склад, товар был завален, товар разбирали, при проведении инвентаризации двери помещений открывал Кузнецов, в конце каждого дня составлялся акт инвентаризации, который оставался в магазине.

Свидетель ФИО20 пояснила, что приезжала в магазин во время инвентаризации, однако, там все было опечатано.

Свидетель ФИО7 работающий директором департамента экономической безопасности группы компаний ООО «Автошина», пояснил, что во время проведения инвентаризации Кузнецов А.В. написал заявление о том, что со склада магазина «Тайр Плюс» в ночное время суток было совершено хищение автопокрышек, по данному факту проводилась проверка, просмотрены видеозаписи с камер видеонаблюдения, установлено было, что никакие автомобили под погрузку не приезжали и не останавливались, Кузнецов в этом сам лично убедился, кроме того, опрошенный старший смены охраны подтвердил, что на территорию д. 38 автомобили под загрузку не приезжали, сотрудники комиссии подтвердили, что по окончанию инвентаризации все помещения магазина и складов были опечатаны, нарушение пломб не зафиксировано, кроме того, склад расположен в проездном коридоре здания, куда грузовая машина не может заехать, ей не позволит это сделать высота потолка. Когда Кузнецов был повторно опрошен о наличии каких-либо сведений о том, когда было совершено хищение, Кузнецов отказался сообщить какие либо сведения. Свидетель ФИО27 – сотрудник службы экономической безопасности пояснил, что к ним стали поступать сведения о том, что клиенты, направляемые в магазин «ТайрПлюс» не получали товар, который по программе числился за магазином. Кузнецов объяснял, что не смог найти товар на складе. Вначале решили пересчитать товар на складе, с этой целью приехала главный бухгалтер ФИО28, вместе с которой Кузнецов открыл склад и начал пересчитывать товар, сразу же была установлен недостача более 2 млн.рублей, Кузнецов предложил покрыть эту недостачу, пояснив что наберет деньги и вернет товар, однако, денег привез только 700 000 рублей, затем пояснил, что товар вернул в выходные на склад. Только после этого было принято решение провести полную инвентаризацию, перед проведением инвентаризации Кузнецову предложено было сдать наличные денежные средства, распечатаны ведомости по остаткам. Практически постоянно он присутствовал при проведении инвентаризации. Открывание и закрывание всех выходов и входов производил Кузнецов, он же опечатывал все помещения. В случае если все члены комиссии не присутствовали, он приглашал представителя охраны и тот пломбировал помещения. Печать срывалась с дверей в 9-00, когда приходили все члены комиссии. Во время проведения инвентаризации Кузнецов написал заявление на имя Погосова о том, что у него отобрали все ключи, но такого факта не было. Затем Кузнецов написал заявление о хищении и просил разрешить ему просмотреть камеры видеонаблюдения, ему разрешили, никаких фактов хищения на видеозаписях отражено не было, Кузнецов написал заявление, что посмотрел все камеры, качество записей там нормальное. Свидетель ФИО29, работавшая старшим охранником объекта ЧОП КОРД 1, подробно пояснила о времени и схеме работы на данном объекте, пояснила, что по окончании рабочего дня объект пломбируется, сведения об открытии и закрытии объекта заносятся в журнал охраны. Во время проведении инвентаризации их всегда вызывали вскрывать пломбу утром и опечатывать вечером, опечатывал представитель службы экономической безопасности. Были случаи, когда Кузнецов А.В. отказывался расписываться в журнале.

Свидетель ФИО30, осуществлявший грузоперевозки для ИП «Кузнецов» пояснил, что он перевозил шины из ИП «Кадисон» и вез их в ИП «Кузнецова» в г. Ефремов, но с 2014 года по конец 2015 г. он стал забирать шины из магазина «Тайр Плюс», с конца декабря 2015 г. по май 2016 г. он забирал товар в магазине «ТайрПлюс» и отвозил его в магазин в г. Ефремове, иногда он забирал товар со склада ООО «Авошина Плюс» и вез в г. Ефремов, Кузнецов А.В, всегда с ним расплачивался наличкой, поэтому в компьютере магазине не осталось сведений о том, что машина арендовалась для ИП «Кузнецова», из магазина «Тайр Плюс» шины всегда загружал сам Кузнецов. Также по поручению Кузнецова А.В, он часто возил шины из ИП «Кадисон» и «4точки» и отвозил клиентам ИП «Кузнецов».

Свидетель ФИО31, пояснила, что ее знакомый Кузнецов А.В. попросил ее быть поручителем, взяв товар в ООО «Новоторг» на реализацию – шины, однако своих обязательств перед ООО не выполнил, в результате чего был наложен арест на принадлежащий ей автомобиль и арестован счет в банке, хотя Кузнецов А.В, уверял что все выплатит, и деньги уже перечислил.

Свидетель ФИО32 пояснила, что действительно Кузнецов А.В. заключил с ее организацией ООО «Новоторг» в сентябре 2015 года договор поставки шин на сумму 1865618 рублей 42 коп., однако не оплатил в полном объеме поставленный товар и долг составляет 329837,28 рублей.

Свидетель ФИО24 пояснил, что также Кузнецов А.В, заключил договор поставки шин с ООО «Сам-МБ», начали поставлять ему шины, однако, оплата в ноябре-декабре перестала поступать, в связи с чем поставка шин была приостановлена, задолженность ИП «Кузнецова» составляет 654792 руб.

Свидетель ФИО33, работавшая бухгалтером в ИП «Кузнецов» и совместно с Кузнецовым А.В. являвшаяся учредителем ООО «Байкал» пояснила, что работала она дома и ей на электронную почту из магазина в г. Ефремов присылались отчеты по продажам товара менеджер ФИО54, документов на закупку товара она не видела, часть документов она получили от ФИО55 только после закрытия магазина и в начале работы магазина Кузнецов А.В. привез ей накладные на закупку шин в ИП «Кадисон», которые потом забрал. Также с расчетного счета ИП «Кузнецова А.В.» она перечисляла деньги на расчетный счет московских организаций ООО «Кроун Авто» и ООО «Сам-МБ», ООО «Новоторг» для закупки шин и дисков, никаких документов на закупку она не видела. От Трофимовой знает, что часто Кузнецов привозил товар без каких-либо документов, и этот товар она не вносила в базу 1С Предприятие, после продажи он проходил как проданный в ежедневный отчет по продажам.

Свидетель ФИО34, пояснил, что действительно в ИП «Кадисон» Кузнецов А.В, приобретал товар, расплачивался в основном наличными деньгами, в настоящий момент имеется задолженность у Кузнецова А.В, перед его ИП в сумме 200 000 рублей.

Свидетель ФИО35 работавшая кассиром в магазине «ТайрПлюс» пояснила, что во время инвентаризации магазин закрывали и открывали только Кузнецов и ФИО6, утром всегда открывал Кузнецов. В магазине не продавался товар по предоплате, но она видела, как Кузнецов брал предоплату, видела, как Кузнецов вывозил резину, заказывал грузовое такси.

Свидетель ФИО6 пояснил, что работал продавцов совместно со страшим продавцом Кузнецовым А.В, и кассиром ФИО35 Прием товара на склад магазина обычно осуществлял Кузнецов, он принимал товар в редких случаях, прием товара производился по накладной о перемещении, далее подробно пояснил о том, каким образом велся учет товара в магазине, в программе 1 С Предприятие. Пояснил также что все документацию магазина вел Кузнецов А.В., с февраля по май 2016 года только Кузнецов занимался этим. Также пояснил, что летом 2014 года Кузнецов рассказал ему о том, что он открыл магазин по продаже шин и дисков в г. Ефремове, и предложил ему (ФИО6) работать там в качестве консультанта. Рассказал ему, что часть товара будет брать в ООО «Автошина Плюс» на реализацию. С января 2016 года по май 2016 года два раза в неделю Кузнецов вывозил со склада магазина «ТайерПлюс» автошины для своего магазина. Пояснил, что иногда по указанию Кузнецова не пробивал чек за проданный товар, а деньги отдавал Кузнецову А.В., иногда передавал товар клиентам без оплаты, так как Кузнецов говорил что оплата уже поступила. Примерно год назад он заметил, что на складе не хватает нескольких необходимых позиций товара, он спросил у Кузнецова и тот сказал, что отдал данный товар под реализацию для повышения уровня продаж магазина «ТайерПлюс».

18, 19 апреля 2016 года производился пересчет товара, он при этом не присутствовал и Кузнецов пояснил, что в магазине недостача примерно на 2 млн.рублей, сказал, что погасит ее, часть отдаст наличными, а часть вернет товаром, 23.04.2016 г. Кузнецов привез в магазин примерно 40 колес, затем 25.04.2016 г. еще 30 автомобильных дисков, в ходе инвентаризации была выявлена недостача уже на значительно большую сумму.

В момент проведения инвентаризации замки на двери магазина была заменены и ключи находились у руководителя Аксенова, по окончанию инвентаризационного дня двери помещения магазина опечатывались, также опечатывались и двери складов, но не помнит ставились ли пломбы.

В ходе очной ставки ФИО6 подтвердил свои показания.

При таких обстоятельствах, доводы осужденного и защиты о том, что инвентаризация в ООО «Автошина» была проведена незаконно, не основаны на исследованных доказательствах. Ограничение доступа каких-либо лиц к имуществу свидетельствует о стремлении получить объективные результаты инвентаризации.

О том, что и помещение магазина и два склада опечатывались, свидетельствуют приведенные выше показания свидетелей.

Отсутствие руководителя инвентаризационной комиссии на месте проведения инвентаризации не дает оснований сомневаться в обоснованности выводов комиссии и для исключения ее из числа доказательств.

Кроме того, по делу проведена экспертиза, выводы которой также подтвердили выводы инвентаризационной комиссии о наличии недостачи.

Судебная коллегия отмечает также, что и сам Кузнецов А.В. не отрицал факт имевшейся недостачи, но считает, что недостача была на меньшую сумму.

Точная сумма недостачи установлена при подписании акта инвентаризации 12.05.2016 г. доводы осужденного о том, что сумма недостачи установлена 5 мая являются его собственной, ни на чем не основанной версией происходящего.

Оснований считать недопустимыми выводы судебной экспертизы судебная коллегия не усматривает, поскольку выводы эксперта мотивированы, обоснованны, экспертиза проведена в соответствии с требованиями закона, лицом, признанным экспертом, обладающим специальными познаниями. Оснований для исключения экспертизы из числа доказательств не имеется.

Следует отметить, что обвинение не предъявлялось Кузнецову А.В. в том, что он похищал шины и диски из магазина «ТайрПлюс, перевозил их в магазин в г. Ефремове, где продавал. Кузнецов А.В. осужден за присвоение вверенного ему имущества, которое было вывезено из магазина и свидетели данные обстоятельства подтвердили. Таким образом, доводы о несоответствии ассортимента товара в магазине ИП «Кузнецова» с ассортиментом товара в магазине «ТайрПлюс» являются несостоятельными.

Свидетель ФИО6 пояснил, что когда шины и диски перемещались в магазин «ТайрПлюс» и на склады магазина, именно старший продавец Кузнецов А.В. принимал указанные товары в подотчет, об этом же поясняли и другие свидетели.

При таких обстоятельствах, выводы суда о доказанности вины осужденного по преступлению, предусмотренному ч. 4 ст. 160 УК РФ являются верными, действия Кузнецова А.В. по данному преступлению правильно квалифицированы судом по ч. 4 ст. 160 УК РФ.

Доводы о том, что к преступлению причастны иные лица, судебная коллегия считает несостоятельными, не основанными на других исследованных доказательствах.

Показания свидетелей ФИО12, ФИО13 и ФИО61 не свидетельствуют об отсутствии в действиях Кузнецова А.В. состава преступления ни по ч. 4 ст. 160 ни по фактам мошенничества, поскольку его вина по данным преступлениям подтверждается исследованными доказательствами, свидетели же дают пояснения об иных обстоятельствах.

Причастность других лиц к недостаче установлена не была, потому доводы осужденного о том, что не проверена причастность к недостаче свидетеля ФИО6, являются несостоятельными.

Кроме того, суд судебная коллегия отмечает, что судом с достаточной полнотой проверены и оценены в приговоре доводы осужденного и защиты о том, что инвентаризация проведена с нарушением закона, о нарушениях, допущенных при ее проведении, о недопустимости заключения эксперта, всем указанным доводам дана оценка в приговоре судом первой инстанции, с которой согласен и суд апелляционной инстанции.

По преступлениям, предусмотренным ст. 159 УК РФ Кузнецов А.В. вину не признал и пояснил, что в магазине «ТайрПлюс» практиковалась продажа шин и дисков по предоплате, об этом же свидетельствует и представленная для обозрения выписка из Интернета.

Однако, суд верно пришел к выводу о доказанности его вина, которая подтверждается показаниями потерпевших ФИО16, ФИО36 и ФИО37, свидетелей ФИО6, ФИО38, ФИО26, ФИО20 и другими показаниями.

Так, потерпевшая ФИО16 пояснила, что 26.04.2016 г. внесла в качестве предоплаты за шины 20 тысяч рублей, шины должны были привезти в течении трех дней, однако, 30 апреля Кузнецов позвонил и сообщил что шины еще не привезли, 4.05.2016 г. она сама позвонила Кузнецову, тот сообщил, что шины привезут после 10.05.2016 г., после 10 мая Кузнецов ей не отвечал по номеру телефона, который ей дал, в связи с чем, 18.05.2016 г. она обратилась к руководству.

Потерпевшая ФИО36 также пояснила, что оставила в качестве предоплаты за и диски для автомобиля «Хонда Цивик» 5000 рублей, но диски ей Кузнецов так и не привез, объясняя, что в магазине ведется инвентаризация, а 12.05.2016 г. он перестал отвечать на ее звонки, в связи с чем она обратилась к руководству.

Потерпевший ФИО37 пояснил, что по просьбе Кузнецова А.В, 04.05.2016 г. оставил 100% предоплату за шины в размере 14000 рублей, при этом Кузнецов предложил привезти товар 05.05.2016 года по адресу, который он укажет, однако, товар от продавца так и не получил до 11.05.2016 г., когда обратился в офис ООО «Автошина Плюс».

Свидетель ФИО38, пояснил, что перед началом инвентаризации Кузнецову А.В. было предложено сдать все наличные денежные средства, но ничего не было сдано, Кузнецов пояснил, что у него нет никаких задолженностей, пояснил, что из опыта работы может сказать, что в случае если принимается предоплата, клиенту не только выписывается приходный кассовые ордер, из которого следует сумма предоплаты, количество приобретаемого товара и конечная цена, но данная информация также заноситься в программу 1С, где в отдельной вкладке указывается, что данная сумма это предоплата за товар, сумма предоплаты проводится через магазин; свидетель ФИО26 пояснил, что предоплата в указанном магазине не бралась; свидетель ФИО20 пояснила, что с Кузнецовым А.В, были проблемы поскольку несвоевременно предоставлялись кассовые и первичные документы, кроме того, в системе было отражено, что деньги получены, но у них они не числились.

Кроме того, вина осужденного подтверждается также иными материалами дела, в том числе, протоколом осмотра документов от 16.06.2017 г,, из которого усматривается, что был произведен осмотр товарного чека № 17 от 26.04.2016 г. на сумму 20 000 рублей, товарный чек на сумму предоплаты в 14000 рублей, товарный чек на сумму предоплаты в сумме 5000 рублей, справками о наличии товара, согласно которой товар в магазине по состоянию на 26.04.2016 г. отсутствовал, не поступал он на склады ООО «Автошина» и в период с 26.04.2016 г. по 01.11.2016 г., справкой ООО «Бекас», согласно которой оплата от покупателей за приобретение товара по данным ООО «Автошина Плюс» в кассу и на расчетный счет магазина не поступала, по данным ЗАО «Автошина» также.

Таким образом, исследованными доказательствами установлено, что Кузнецов А.В. фактически мошенническим путем завладел принадлежащими потерпевшим денежными средствами, поскольку надлежащим образом предоплата оформлена не была, товар потерпевшие не получили.

Доводы осужденного и защиты о том, что в магазине существовала предоплата и ссылка на сведения из интернета о предоплате, являются несостоятельными, поскольку из показаний потерпевших следует, что деньги они передали Кузнецову, а товар не получили, и деньги им были возвращены только после их обращения к руководству ООО «Автошина». Была ли практика предоплаты в магазине или нет в данном случае значения не имеет, поскольку из показаний потерпевших и свидетелей бесспорно установлено, что Кузнецов А.В. пользуясь своим положением старшего продавца деньги от потерпевших получил, а товар им не передал ни в оговоренные сроки, ни позже. Факт оформления товарных чеков, при том, что потерпевшим не был передан товар либо возвращены деньги, а осужденный Кузнецов А.В. на звонки потерпевших не отвечал, не свидетельствует об отсутствии в его действиях состава преступления, но напротив, свидетельствует о том, что он вуалировал факт хищения денежных средств у потерпевших.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что суд правильно пришел к выводу о доказанности вины осужденного по трем преступлениям в отношении ФИО16, ФИО36 и ФИО37, дал верную юридическую оценку действиям осужденного по преступлениям в отношении ФИО16 и ФИО37

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 3 ст. 389 УПК РФ основанием изменения судебного решения судом апелляционной инстанции является нарушение требований уголовного закона, а также несоответствие выводов суда обстоятельствам, установленным судом.

Так, по преступлению в отношении ФИО36 суд пришел к выводу о том, что ущерб в размере 5000 рублей является для нее значительным. Данный вывод суда не основан на исследованных доказательствах и обстоятельствах, установленных в ходе судебного заседания. Потерпевшая ФИО36 пояснила, что ущерб в сумме 5000 рублей является для нее значительным, однако, установлено, что потерпевшая внесла 5000 рублей в качестве предоплаты за автомобильные диски. У нее в собственности имеется автомобиль. Пояснила, что она работала и собиралась уйти в декретный отпуск, в связи с чем нуждалась в деньгах. Однако, с учетом материального положения потерпевшей и обстоятельств совершения преступления, не может быть признан значительным, в связи с чем, действия Кузнецова А.В. по этому эпизоду подлежат переквалификации на ч.1 ст.159 УК РФ.

При таких обстоятельствах, приговор подлежит изменению, действия осужденного по преступлению в отношении ФИО36 переквалификации на ч. 1 ст. 159 УК РФ по которой ему необходимо назначить наказание в виде исправительных работ.

В связи с вносимыми изменениями при назначении наказания по совокупности преступлений судебная коллегия полагает необходимым руководствоваться требованиями ч. 3 ст. 69 УК РФ, принципом частичного сложения наказаний.

Кроме того, судебная коллегия полагает также необходимым исключить из числа доказательств по делу заключения эксперта № 773/98 от 28.03.2017 года, поскольку указанное доказательство – проверка показаний Кузнецова А.В. с использованием полиграфа, является недопустимым доказательством, а также не отвечает признаку достоверности.

Вместе с тем, исключение указанного заключения эксперта из числа доказательств не дает оснований сомневаться в обоснованности принятого судом решения, не влечет отмену либо изменение приговора и оснований для смягчения наказания в связи с исключением указанного доказательства судебная коллегия не усматривает.

Мера наказания по преступлениям, предусмотренным ч. 4 ст. 160 УК РФ, в отношении ФИО16 и ФИО37 назначена соразмерно содеянному, с учетом обстоятельств, общественной опасности и тяжести содеянного, данных о личности осужденного. Оснований считать назначенное за каждое преступление наказание чрезмерно суровым судебная коллегия не усматривает.

Режим отбывания наказания определен верно и оснований для изменения приговора в указанной части не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Центрального районного суда г.Тулы от 31 октября 2017 года в отношении Кузнецова Алексея Владимировича изменить:

- по преступлению в отношении потерпевшей ФИО36 действия осужденного переквалифицировать с ч. 2 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 5 месяцев исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 11 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор в отношении Кузнецова Алексея Владимировича оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ в президиум Тульского областного суда.

Председательствующий судья подпись

Судьи: подписи