Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвокатов Сергеева Б.В. и Бадма-Гаряева Э.Н. в интересах осужденного ФИО2 Э-Г.С., адвоката Дорджиева С.Ш. и осужденного ФИО3 на приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 7 апреля 2021 года, по которому

ФИО2 Э-Г.С., ***,

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года со штрафом в размере 40000 рублей и лишением в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ права занимать должности, связанные с выполнением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, в государственных органах, органах местного самоуправления, на срок 2 года. В силу ч. 2 ст. 71 УК РФ дополнительные наказания в виде штрафа и лишения права занимать должности, связанные с выполнением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, в государственных органах, органах местного самоуправления, постановлено исполнять самостоятельно.

Мера пресечения в виде запрета определенных действий изменена на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Постановлено, что в случае отмены испытательного срока, зачесть в срок лишения свободы время задержания ФИО2 Э-Г.С. с 3 по 4 декабря 2019 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы, а также время нахождения под домашним арестом с 5 декабря 2019 года по 24 декабря 2020 года из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день отбывания наказания.

ФИО3, ***,

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев со штрафом в размере 20000 рублей и лишением в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ права занимать должности, связанные с выполнением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, в государственных органах, органах местного самоуправления, на срок 1 год. В силу ч. 2 ст. 71 УК РФ дополнительные наказания в виде штрафа и лишения права занимать должности, связанные с выполнением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, в государственных органах, органах местного самоуправления, постановлено исполнять самостоятельно.

Постановлено, что в случае отмены испытательного срока, зачесть в срок лишения свободы время нахождения ФИО3 под домашним арестом с 9 декабря 2019 года по 24 декабря 2020 года из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день отбывания наказания.

Контроль за поведением условно осужденных ФИО2 Э-Г.С. и ФИО3 возложен на ФКУ УИИ УФСИН России по Республике Калмыкия, а также установлены обязанности: один раз в месяц являться на регистрацию в инспекцию, не менять место жительство и работы без уведомления специализированного государственного органа.

В соответствии с ч. 9 ст. 115, п. 11 ч. 1 ст. 299 УПК РФ снят арест, наложенный на денежные средства У.Е.П., находящиеся на счете №***, открытом в Калмыцком отделении № 8579 ПАО «***».

Сохранен арест, наложенный на денежные средства ФИО2 Э-Г.С., находящиеся на расчетных счетах №№ ***, ***, открытые в Калмыцком отделении № 8579/24 ПАО «***», и денежные средства ФИО3, находящиеся на расчетном счете № ***, открытый в Калмыцком отделении №8579/24 ПАО «***».

Гражданский иск по делу не заявлен. Приговором разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Саранова В.С. о содержании обжалуемого приговора, существе апелляционных жалоб, выступления осужденных ФИО2 Э-Г.С. и ФИО3, их защитников-адвокатов Сергеева Б.В., Бадма-Гаряева Э.Н. и Дорджиева С.Ш., поддержавших доводы апелляционных жалоб о вынесении оправдательного приговора, мнение прокурора Семенова А.О., полагавшего приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

ФИО2 Э-Г.С. и ФИО3 признаны виновными в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере, при следующих, согласно приговору, обстоятельствах.

В апреле 2019 года ФИО2 Э-Г.С., являющийся на основании приказа министра внутренних дел Республики Калмыкия от 23 января *** года №* л/с специалистом-экспертом группы по вопросам трудовой миграции Отдела разрешительно-визовой работы Управления по вопросам миграции МВД по Республике Калмыкия (далее Управление), решил использовать свое служебное положение для незаконного обогащения за счет имущества иностранных граждан при получении ими разрешений на временное проживание в Российской Федерации, не обладая полномочиями по приему, проверке и оформлению документов на получение и подписание указанных разрешений.

Тогда же ФИО2 Э-Г.С., находясь на своем рабочем месте, с умыслом на завладение чужим имуществом, зная, что Б.Г.А. является главой узбекской диаспоры в Республике Калмыкия и оказывает помощь гражданам Республики Узбекистан в оформлении и получении разрешений на временное проживание, потребовал от нее передавать ему денежные средства в размере *** рублей за каждого гражданина Республики * в качестве вознаграждения за беспрепятственные прием, проверку и оформление документов на получение и подписание вышеуказанных разрешений.

При этом в целях введения Б.Г.А. в заблуждение, ФИО2 Э-Г.С. сообщил ей, что часть денежных средств он будет передавать руководству Управления по вопросам миграции МВД по Республике Калмыкия, что фактически не соответствовало действительности.

Б.Г.А., полагая, что ФИО2 Э-Г.С. как должностное лицо миграционной службы органа внутренних дел обладает соответствующими служебными полномочиями, опасаясь возможного возникновения проблем в пребывании и получении гражданами Республики * разрешений на временное проживание, была вынуждена согласиться с незаконными требованиями ФИО2 Э-Г.С.

После этого ФИО2 Э-Г.С., зная, что вышеуказанные действия не входят в его должностные обязанности, предложил инспектору ФИО3, который согласно должностному регламенту обладал полномочиями по приему, проверке и оформлению документов иностранных граждан и лиц без гражданства на получение разрешений на временное проживание на территории Российской Федерации, совершить задуманное им хищение чужого имущества в виде денежных средств, и разделить их между собой, не сообщая об этом руководству Управления, на что последний дал свое согласие, тем самым вступил с ФИО2 Э-Г.С. в преступный сговор.

При этом ФИО2 Э-Г.С. и ФИО3 осознавали, что не обладают соответствующими служебными полномочиями, так как согласно действующему законодательству и ведомственным актам документы на получение разрешений на временное проживание иностранных граждан и лиц без гражданства подлежали приему, проверке и оформлению в любом случае и оснований для отказа в этом не имелось, а выдача разрешений на временное проживание отнесена к полномочиям министра внутренних дел Республики Калмыкия.

Для сокрытия преступления ФИО2 Э-Г.С. привлек своих родителей У.Е.П. и У.С.Э-Г., и своего родственника К-М.В.В., не ставя их в известность о своих намерениях, и потребовал от Б.Г.А., чтобы она перечисляла ему денежные средства посредством переводов на банковскую карту К-М.В.В., сообщив ей номер карты.

В период с 10 апреля по 10 июля 2019 года Б.Г.А., полагавшая, что ФИО2 Э-Г.С. в силу должностного положения может способствовать беспрепятственному приему, проверке и оформлению документов на получение разрешений на временное проживание представляемых ею граждан Республики *, и подписанию таких разрешений, а также в разрешении данных вопросов с руководством Управления по вопросам миграции МВД Республики Калмыкия, регулярно переводила со своей банковской карты, привязанной к расчетному счету в Калмыцком филиале ПАО Сбербанк, на банковскую карту К-М.В.В., привязанную к расчетному счету в этом же банке, денежные средства в разных суммах, всего по безналичному расчету *** рублей.

В тот же период времени К-М.В.В., согласно имеющейся договоренности с ФИО2 Э-Г.С., полученные от Б.Г.А. денежные средства переводил безналичным расчетом на банковские карты родителей ФИО2 Э-Г.С., У.С.Э-Г. и У.Е.П., фактически находившиеся в его пользовании.

Таким образом, ФИО2 Э-Г.С. и ФИО3 путем обмана завладели денежными средствами Б.Г.А. в общей сумме *** рублей, что согласно примечанию 4 к ст. 158 УК РФ является крупным размером, часть из этих денежных средств ФИО2 Э-Г.С. в сумме не менее *** рублей передал ФИО3 посредством безналичного перевода и лично в руки, а *** рублей оставил себе, которыми они распорядились по своему усмотрению. При этом действиями ФИО2 Э-Г.С. и ФИО3 имущественный вред Б.Г.А. нанесен не был, так как она не была осведомлена об обманном характере их действий и ее умысел был направлен на передачу им и руководству Управления по вопросам миграции МВД по Республике Калмыкия денежных средств в качестве взятки за совершение вышеуказанных действий в пользу представляемых ею лиц.

В судебном заседании ФИО2 Э-Г.С. виновным себя не признал, пояснил, что Б.Г.А. передавала ему денежные средства добровольно в знак благодарности, и на основании ст. 51 Конституции РФ от дачи показаний отказался.

В судебном заседании ФИО3 виновным себя не признал, пояснил, что в преступный сговор с ФИО2 Э-Г.С. на совершение преступления не вступал, о договоренности между Б.Г.А. и ФИО2 Э-Г.С. не знал, денежные средства, полученные им от ФИО2 Э-Г.С., являлись возвратом долга, на основании ст. 51 Конституции РФ от дачи показаний отказался.

В апелляционной жалобе адвокаты Сергеев Б.В. и Бадма-Гаряев Э.Н. считают приговор в отношении ФИО2 Э-Г.С. незаконным и необоснованным, подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона. По мнению авторов жалобы, инкриминируемое ФИО2 Э-Г.С. обвинение в совершении мошенничества противоречит имеющимся доказательствам (показаниям Б.Г.А. и сведениям банка о движении денежных средств), поскольку было установлено, что неустановленные иностранные граждане Республики Узбекистан при посредничестве Б.Г.А. совершили дачу взятки сотруднику миграционной службы, а ФИО2 Э-Г.С. их обманул, так как не имел полномочий выдавать разрешения на временное проживание. Считают, что указанные лица должны быть привлечены к уголовной ответственности за покушение на дачу взятки, посредничество во взяточничестве и мошенничество, однако таких сведений в обвинении ФИО2 Э-Г.С. не содержится. Полагают, что в данном случае в качестве потерпевших должны быть признаны иностранные граждане, тогда как ФИО2 Э-Г.С. обвиняется в хищении денег путем обмана у Б.Г.А., которая также не была признана потерпевшей. Отсутствие по делу потерпевшего, которому преступлением причинен вред, исключает возможность постановления обвинительного приговора ввиду отсутствия признаков хищения. Утверждают, что Б.Г.А. самостоятельно инициировала сбор денежных средств от иностранных граждан, которые получили разрешение на временное проживание, не считают, что подверглись обману и претензий не имеют, а поэтому полученные ФИО2 Э-Г.С. денежные средства, по мнению защитников, следует расценивать как представительские подарки, традиционные для менталитета народов Средней Азии, что не образует в его действиях состава преступления.

Всовместной апелляционной жалобе осужденный ФИО3 и адвокат Дорджиев С.Ш. считают приговор незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, просят приговор отменить, а его (ФИО3) оправдать за непричастностью к совершению преступления. Утверждают, что он занимал должность инспектора отдела разрешительно-визовой работы Управления по вопросам миграции МВД, в силу должностных обязанностей занимался приемом заявлений иностранных граждан на получение разрешений на проживание и работу в России, находился в подчинении ФИО2 Э-Г.С., так как последний занимал должность заместителя начальника отдела, а не специалиста-эксперта, как установил суд, выполнял его указания и вносил поправки в заявлениях иностранных граждан Республики Узбекистан, в противном случае ему пришлось бы оставаться после работы и принимать заявления иностранных граждан, так как в силу должностных обязанностей он не мог отказать им в приеме заявлений, ему было предоставлено право на устранение мелких опечаток. Он не знал и не мог знать о наличии какой-либо договоренности между ФИО2 Э-Г.С. и Б.Г.А., о чем он последовательно утверждал в ходе предварительного следствия, в том числе на очной ставке с ФИО2 Э-Г.С. В судебном заседании свидетель Б.Г.А. также подтвердила, что не была знакома с ним (ФИО3), не передавала ему денежные средства и не указала на него как на лицо, к которому она обратилась за помощью при оформлении документов иностранных граждан. Обращают внимание на то, что утверждения ФИО2 Э-Г.С. в явке с повинной о том, что полученные им от Б.Г.А. денежные средства делились поровну (между ним и ФИО3) не нашли своего подтверждения, так как ФИО2 Э-Г.С. передал ему (ФИО3) только *** рублей. Считают, что записи телефонных разговоров не подтверждают его причастность к совершению преступления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о виновности ФИО2 Э-Г.С. и ФИО3 в мошенничестве с использованием своего служебного положения, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере при обстоятельствах, установленных в судебном заседании и изложенных в приговоре, основаны на совокупности доказательств, проверенных в ходе судебного разбирательства.

Доводы апелляционных жалоб о необоснованности осуждения ФИО2 Э-Г.С. и ФИО3 за мошенничество противоречат имеющимся доказательствам.

Из уличающих показаний свидетеля Б.Г.А. в судебном заседании и показаний на предварительном следствии, частично оглашенных в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, в том числе на очной ставке с обвиняемым ФИО2 Э-Г.С., усматривается, что она являлась главой узбекской диаспоры в Республике Калмыкия, помогала своим землякам с решением вопросов, связанных с оформлением документов в миграционной службе, получением разрешения на временное проживание, за что они в качестве благодарности передавали ей денежные средства. В начале 2019 года, находясь в здании Управления по вопросам миграции МВД по Республике Калмыкия, к ней подошел знакомый ФИО2 Э-Г.С. и сказал, что для беспрепятственного оформления вышеуказанных документов необходимо передавать ему *** рублей, пригрозив тем, что в противном случае ее земляки не получат разрешения на временное проживание. Размер вознаграждения ФИО2 Э-Г.С. объяснил тем, что часть денежных средств он передаст специалисту, который занимается приемом и оформлением разрешений, а часть денег предназначена для передачи руководству Управления. Опасаясь того, что ФИО2 Э-Г.С., являясь сотрудником миграционной службы, может воспрепятствовать ее бизнесу, пребыванию ее земляков на территории Республики Калмыкия, чтобы избежать возможных проблем в будущем, она согласилась с его требованиями, но поскольку требуемый размер вознаграждения был существенным для земляков, они договорились, что вознаграждение будет зависеть от суммы денежных средств, переданных ей земляками. Дата и время обращения земляков в Управление по вопросам миграции с документами на получение разрешения на временное проживание ею согласовывались с ФИО2 Э-Г.С. В период с апреля по июль 2019 года за оформление разрешения на временное проживание она посредством мобильного приложения «***» неоднократно, разными суммами, переводила для ФИО2 Э-Г.С денежные средства, всего примерно на сумму *-* рублей, на номер телефона, который ей сообщил ФИО2 Э-Г.С., получателем которого значился «***» (т. 8 л.д. 20-24, 151-154; т. 3 л.д. 55-58).

Показания свидетеля Б.Г.А. объективно подтверждены показаниями свидетелей К-М.В.В.,Б.Х.И.у. и другими письменными доказательствами.

Из показаний свидетеля К-М.В.В. в судебном заседании, а также в ходе предварительного следствия на очной ставке с ФИО2 Э-Г.С. следует, что в январе 2019 года он согласился с просьбой родственника ФИО2 Э-Г.С., чтобы на его (К-М.В.В.) банковскую карту осуществлялись переводы денежных средств. За период с января по июль 2019 года на его банковскую карту перевели около 1155000 рублей, из которых примерно 800000 рублей поступили от отправителя «***». В свою очередь эти денежные средства он переводил на банковские карты родителей ФИО2 Э-Г.С. и других лиц (т. 7 л.д. 116-121).

Свидетель Б.Х.И.у. в судебном заседании подтвердил, что в 2019 году Б.Г.А. по просьбе помогла его сестре и зятю, гражданам Республики *, получить в Управлении по вопросам миграции МВД временное разрешение на проживание, за что он в знак благодарности передал ей 10000 рублей.

Согласно заключению эксперта от 26 июля 2020 года № 32, за период с 1 апреля 2019 года по 30 сентября 2019 года: с расчетного счета Б.Г.А. на расчетный счет К-М.В.В. перечислены денежные средства в размере 938000 рублей; с расчетного счета К-М.В.В. на расчетный счет У.Е.П. – *** рублей; с расчетного счета У.Е.П. на расчетный счет ФИО3 – *** рублей; с расчетных счетов К-М.В.В. обналичено *** рублей, У.Е.П. – *** рублей, ФИО3 – *** рублей (т. 7 л.д. 130-142).

Причин для оговора свидетелями Б.Г.А. и К-М.В.В. осужденного ФИО2 Э-Г.С. не установлено. Каких-либо сведений о заинтересованности указанных лиц, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решения суда о виновности осужденных судебной коллегией не установлено.

Отдельные противоречия в показаниях допрошенной по делу свидетеля Б.Г.А. были устранены судом первой инстанции путем оглашения ее показаний на предварительном следствии, в том числе данных ею при допросе в качестве свидетеля 2 сентября 2020 года в присутствии ее адвоката. Выводы суда о допустимости и достоверности этих показаний свидетеля надлежаще аргументированы в приговоре и являются правильными.

Вопреки доводам жалоб, в обоснование приговора суд также правильно положил протокол явки с повинной ФИО2 Э-Г.С. и показания осужденного ФИО3 в ходе предварительного следствия.

В протоколе явки с повинной от 3 декабря 2019 года ФИО2 Э-Г.С. не отрицал, что получал от Б.Г.А. деньги за оказание содействия в оформлении документов иностранных граждан на получение разрешения на временное проживание. При этом пояснил, что после того как Б.Г.А. сообщала ему сведения о лицах, которые должны обратиться в Управление, он передавал эти данные ФИО3, который осуществлял прием заявлений о выдаче разрешений на временное проживание, денежные средства от Б.Г.А. поступали на банковскую карту К-М.В.В., затем переводились на банковскую карту его матери, которая находилась в его пользовании, за период с апреля по июль 2019 года Б.Г.А. перечислила примерно *** рублей, половину денежных средств он отдавал ФИО3 (т. 1 л.д. 63-66).

Из оглашенных показаний ФИО3 на предварительном следствии при допросе в качестве подозреваемого от 7 декабря 2019 года и обвиняемого от 13 и 30 декабря 2019 года следует, что он давал показания об обстоятельствах, при которых получал от ФИО2 Э-Г.С. деньги. В частности, ФИО3 показал, что в феврале 2019 года в ходе приема иностранных граждан, обратившихся за разрешением на временное проживание, им были выявлены ошибки в анкетах граждан Республики Узбекистан, в связи с чем он хотел вернуть им документы, но к нему подошел его коллега ФИО2 Э-Г.С. и предложил самому все исправить под предлогом, чтобы не терять время и не задерживаться на работе, так как оснований для отказа в приеме заявлений не было. Примерно в марте 2019 года к нему в кабинет зашел ФИО2 Э-Г.С. и сказал, что один из обратившихся на улице его отблагодарил и поскольку он (ФИО3) исправлял анкеты, то даст ему какую-то часть денежных средств. Иногда ФИО2 Э-Г.С. просил его исправить анкеты некоторым иностранным гражданам, так как имел доступ к журналу предварительной записи таких лиц. За вносимые им исправления в анкетах иностранных граждан, ФИО2 Э-Г.С. передавал ему деньги в сумме от 500 до 2000 рублей. В период с конца марта по август 2019 года он вносил исправления в анкеты иностранных граждан, примерно 3-4 лицам в месяц, и за это получил от ФИО2 Э-Г.С. в общей сумме примерно 35000 рублей. При каких обстоятельствах передавались ФИО2 Э-Г.С. денежные средства ему не известно. Б.Г.А. знает как переводчика, она лично за помощью к нему не обращалась, видел, что ФИО2 Э-Г.С. с ней общался во вне рабочее время (т. 2 л.д. 27-35, 67-72, 175-180).

В ходе очной ставки с ФИО2 Э-Г.С.28 февраля 2020 года ФИО3 приведенные выше показания подтвердил (т. 3 л.д. 26-29).

Суд первой инстанции установил, что протокол явки с повинной ФИО2 Э-Г.С. отвечает требованиям ст. 142, ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, содержит информацию о преступлении и лицах его совершивших, пояснения ФИО2 Э-Г.С. даны в присутствии двух понятых и зафиксированы на видеозапись, то есть в условиях, исключающих какое-либо на него воздействие. Протокол подписан заявителем, понятыми и лицом, принявшим это заявление, замечаний по содержанию и процедуре ни от кого не поступило.

Все следственные действия с участием ФИО3 также проводились в установленном законом порядке, с участием адвоката, против участия которого он не возражал, протоколы составлены надлежащим образом, подписаны всеми участниками следственных действий, никто из которых не делал замечаний, как по процедуре проведения следственных действий, так и по содержанию показаний.

При этом ФИО2 Э-Г.С. при составлении протокола его явки с повинной и ФИО3 при производстве следственных действий с его участием разъяснялись предусмотренные уголовно-процессуальным законом права в соответствии с их процессуальным положением, они предупреждались о том, что их показания могут быть использованы в качестве доказательств, в том числе и при последующем отказе от данных показаний, разъяснялось также право, предусмотренное ст. 51 Конституции РФ, не свидетельствовать против себя.

С учетом этих обстоятельств суд в приговоре дал надлежащую правовую оценку протоколу явки с повинной ФИО2 Э-Г.С., правильно признав его допустимым доказательством и отклонив доводы стороны защиты об исключении упомянутого выше протокола из числа доказательств по мотивам получения в результате незаконных методов ведения следствия.

При последующем допросе в качестве обвиняемого 7 октября 2020 года ФИО3 свои показания изменил, заявив, что перечисленные ему на банковскую карту ФИО2 Э-Г.С. денежные средства, являлись возвратом долга.

Проанализировав в приговоре показания ФИО3, суд также дал его показаниям надлежащую оценку, и вопреки доводам жалоб, обоснованно критически оценил изменение им ранее данных показаний.

Оснований сомневаться в допустимости первоначальных показаний ФИО3 у судебной коллегии также не имеется, данных о том, что он давал эти показания под принуждением в материалах уголовного дела нет, суду апелляционной инстанций не представлено.

С учетом изложенного утверждения осужденных ФИО2 Э-Г.С. и ФИО3 об отсутствии предварительной договоренности на завладение денежными средствами критически оценены судом с приведением соответствующих мотивированных суждений в приговоре, не согласиться с которыми нет оснований.

Кроме того, к доказательствам виновности осужденныхв мошенничестве суд отнес:

- протоколы осмотра предметов от 28 декабря 2019 года, 29 июля 2020 года, 4 июня 2020 года, 6 июня 2020 года, 8 июня 2020 года с фототаблицами, в ходе которых осмотрены компакт-диски с данными по лицевым счетам клиентов ПАО «***» К-М.В.В., У.Е.П., Б.Г.А., ФИО3 (т. 2 л.д. 137-163, т. 7 л.д. 91-109, т. 6 л.д. 131-172, 175-212, 215-232);

- справки-меморандумы по результатам оперативно-розыскных мероприятий «Наблюдение», «Прослушивание телефонных переговоров», «Снятие информации с технических каналов связи», проведенных на основании судебных решений Верховного Суда Республики Калмыкия, в целях документирования противоправной деятельности ФИО2 Э-Г.С. (т. 2 л.д. 98-99, 104-122);

- протоколы осмотра и прослушивания фонограммы с фототаблицей от 4 сентября 2020 года, 4 октября 2020 года, 5 октября 2020 года, в ходе которых осмотрены компакт-диски с видеозаписью оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» и аудиозаписи оперативно-розыскных мероприятий «Прослушивание телефонных переговоров» по номеру, принадлежащему ФИО2 Э-Г.С. (т. 8 л.д. 50-54, 57-100, 155-171, 177-192);

- типовое положение о территориальном органе МВД РФ по субъекту РФ (т. 8 л.д. 203-225), положение «Об отделе разрешительно-визовой работы Управления по вопросам миграции МВД по Республике Калмыкия», утвержденное приказом от 3 февраля 2017 года № 74 (т. 8 л.д. 226-235), копии приказов № 118 л/с от 23 января 2017 года и №907 от 7 мая 2018 года о назначении ФИО2 Э-Г.С. и ФИО3 на должности специалиста-эксперта и инспектора группы по вопросам трудовой миграции Отдела разрешительно-визовой работы Управления по вопросам миграции МВД по Республике Калмыкия соответственно и их должностные регламенты от 13 июля 2018 года и 6 декабря 2018 года (т. 1 л.д. 34-35, 36-46, т. 2 л.д. 15, 16-22), а также другие доказательства, приведенные в приговоре.

Собранные по делу доказательстваявляются последовательными и изобличающими осужденных в совершении инкриминируемого преступления, объективно согласуются между собой. Судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ дана надлежащая оценка указанным доказательствам, которые обоснованно признаны относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

При этом суд в приговоре привел подробный анализ всех доказательств как со стороны обвинения, так и со стороны защиты, а свои выводы, почему он доверяет одним доказательствам и отвергает другие, подробно мотивировал.

Оснований не соглашаться с выводами суда в приговоре у судебной коллегии не имеется.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а доказательства, полученные по результатам оперативно-розыскных мероприятий, являются допустимыми и согласуются с материалами уголовного дела.

Доводы апелляционной жалобы о том, что записи телефонных разговоров не подтверждают причастность ФИО3 к совершению преступления, являются несостоятельными, так как они оценивались судом в совокупности с другими доказательствами.

Вместе с тем судебная коллегия считает необходимым внести в приговор изменения и исключить из числа доказательств, указанных в описательно-мотивировочной части приговора, протокол опроса Б.Г.А. от 2 декабря 2019 года (т. 1 л.д. 23-26), акты опросов ФИО2 Э-Г.С. от 2 декабря 2019 года (т. 1 л.д. 19-22) и ФИО3 от 3 декабря 2019 года (т. 2 л.д. 11-12).

По смыслу Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», оперативно-розыскное мероприятие «Опрос» (п. 1 ч. 1 ст. 6 указанного Закона) относится к мерам проверочного характера, целью которого является сбор информации о лицах, фактах, обстоятельствах, имеющих значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности.

Проведение такого оперативно-розыскного мероприятия, сопровождающего производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом (ч. 2 ст. 74 УПК РФ), в частности допрос свидетеля, подозреваемого, поскольку не отвечает требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, поэтому результаты такого оперативно-розыскного мероприятия, вопреки выводам суда в приговоре, нельзя признать допустимыми доказательствами.

Исключение протокола и актов опроса не влияет на полноту и всесторонность судебного следствия и правильность выводов суда в приговоре о доказанности вины осужденных в совершении преступления, учитывая достаточность иных, в том числе вышеназванных доказательств.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционной жалобы адвоката Дорджиева С.Ш. о том, что ФИО3 находился в служебном подчинении у ФИО2 Э-Г.С. и выполнял его указания, поскольку из материалов дела видно, что в инкриминируемый период времени с 10 апреля по 10 июля 2019 года ФИО2 Э-Г.С. занимал должность специалиста-эксперта группы по вопросам трудовой миграции Отдела разрешительно-визовой работы Управления по вопросам миграции МВД по Республике Калмыкия, а на должность заместителя начальника отдела был назначен приказом министра внутренних дел Республики Калмыкия от 19 июля 2019 года № 1274 л/с (т. 1 л.д. 47), то есть уже после совершения преступления, за которое он осужден.

Установленный судом факт передачи ФИО2 Э-Г.С.ФИО3 только 39000 рублей также не опровергает правильность выводов суда о виновности и квалификации действий осужденного ФИО3, не свидетельствует о его непричастности к совершению преступления. При этом судом достоверно установлено, что данные денежные средства не являлись возвратом долга, поскольку опровергаются его же показаниями, согласно которым денежные средства им были получены от ФИО2 Э-Г.С. за внесение исправлений в анкеты иностранных граждан.

То обстоятельство, что ФИО3 не состоял в каких-либо отношениях с Б.Г.А. на правильность выводов суда о его и ФИО2 Э-Г.С. виновности в совершении преступления, за которое они осуждены, не влияет.

Доводы осужденного ФИО2 Э-Г.С. о том, что полученные им от Б.Г.А. денежные средства являлись представительским подарком, являются надуманными, противоречат установленным фактическим обстоятельствам дела, исследованным доказательствам и материальному закону.

Подарком является безвозмездная передача имущества в собственность одаряемого, при котором не имеет место встречное обязательство, то есть дарение осуществляется полностью безвозмездно, бескорыстно, тогда как ФИО2 Э-Г.С. денежные средства передавались за беспрепятственные прием, проверку и оформление документов на получение гражданам Республики * разрешений на временное проживание на территории Республики Калмыкия.

Таким образом, допустимость и достоверность вышеуказанных доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденных, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Все вышеприведенные доказательства соответствуют требованиям ст. 74 УПК РФ, а их совокупность является достаточной для разрешения уголовного дела по существу.

В материалах уголовного дела не имеется и в суд не представлено подтверждения искусственного создания органом уголовного преследования доказательств обвинения, поэтому доводы апелляционных жалоб о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам, установленным по уголовному делу, необоснованном осуждении ФИО2 Э-Г.С. и ФИО3 признаются судебной коллегией неубедительными.

Судом тщательно проверялись и правильно отвергнуты, как несостоятельные, доводы в защиту осужденных ФИО2 Э-Г.С. и ФИО3 об отсутствии в их действиях состава преступления, а также об отсутствии предварительного сговора между ними на его совершение с приведением подробного анализа мотивации принятого решения, с которым судебная коллегия соглашается.

Утверждения защитника Дорджиева С.Ш. о том, что ФИО3 не вступал в преступный сговор с ФИО2 Э-Г.С., не был осведомлен от кого и за что последний получал деньги, являются несостоятельными, поскольку опровергаются исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами, в том числе и показаниями самого осужденного ФИО3 на предварительном следствии, из которых усматривается, что он знал от кого и за какие услуги получал деньги ФИО2 Э-Г.С., и за какие услуги он (ФИО3) получал деньги от ФИО2 Э-Г.С.

Давая оценку действиям осужденных, исходя из установленных судом обстоятельств дела и совокупности исследованных доказательств, суд убедительно аргументировал выводы о том, что ФИО2 Э-Г.С. и ФИО3 имели прямой умысел на незаконное получение денежных средств от Б.Г.А., поскольку, как верно указал суд, они осознавали общественную опасность своих противоправных действий, предвидели, что своими действиями умаляют основы федеральных органов миграционного учета, дискредитируют и подрывают их авторитет, и желали их наступления.

При этом из установленных судом фактических обстоятельств дела видно, что осужденные ФИО2 Э-Г.С. и ФИО3 осознавали, что служебными полномочиями по подписанию разрешений иностранным гражданам на временное проживание они не обладали, и в соответствии с действующим законодательством и ведомственными актами документы на получение указанных разрешений подлежали приему, проверке и оформлению в любом случае, и законных оснований отказа в этом у них не имелось.

Подробно изложив в приговоре мотивы принятого решения на основе собранных по делу доказательствах, достоверность которых не вызывает сомнений у судебной коллегии, суд правильно пришел к выводу о виновности ФИО2 Э-Г.С. и ФИО3 в совершении преступления и дал правильную юридическую оценку их действиям по ч. 3 ст. 159 УК РФ, как совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере. Квалификация действий осужденных основывается на установленных судом фактических обстоятельствах и соответствует положениям уголовного закона.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации в абз. 2 п. 24 и абз. 1 п. 30 постановления от 9 июля 2013 года № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», если должностное лицо путем обмана или злоупотребления доверием получило ценности за совершение в интересах дающего или иных лиц действий (бездействие) либо за способствование таким действиям, которые оно не может осуществить ввиду отсутствия соответствующих служебных полномочий или должностного положения, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, совершенное с использованием своего служебного положения, при этом такое лицо не может признаваться потерпевшим и не вправе претендовать на возвращение этих ценностей, а также на возмещение вреда в случае их утраты; освобождение от уголовной ответственности взяткодателя либо лица, совершившего коммерческий подкуп, которые активно способствовали раскрытию и (или) расследованию преступления и в отношении которых имело место вымогательство взятки или предмета коммерческого подкупа, не означает отсутствия в их действиях состава преступления, поэтому такие лица не могут признаваться потерпевшими и не вправе претендовать на возвращение им ценностей, переданных в виде взятки или предмета коммерческого подкупа.

Вопреки доводам жалобы, вопрос о признании потерпевшим от мошенничества, совершенного под видом получения взятки, решается с учетом правомерности или противоправности поведения лица, их передавшего, что направлено на поддержание основ правопорядка и нравственности.

Оснований для признания в качестве потерпевших Б.Г.А. либо граждан Республики Узбекистан по данному уголовному делу не имелось.

Тот факт, что органы следствия не установили и не допросили всех граждан Республики *, обращавшихся за помощью к Б.Г.А. в решении вопросов получения ими разрешений на временное проживание на территории Российской Федерации, на полноту и всесторонность судебного следствия и выводы суда о виновности осужденных в совершении мошенничества не влияет.

Все квалифицирующие признаки мошенничества нашли свое подтверждение в действиях осужденных. Оснований для оправдания ФИО2 Э-Г.С. и ФИО3, как об этом ставится вопрос в апелляционных жалобах, не имеется.

Утверждения осужденных и их защитников о незаконности приговора фактически сводятся к несогласию с данной судом в приговоре оценкой доказательств.

Нарушений положений ст. 252 УПК РФ судом не допущено.

Наказание осужденным ФИО2 Э-Г.С. и ФИО3 назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ. Суд учел характер и степень общественной опасности совершенного ими преступления, обстоятельства его совершения, данные о личности каждого из осужденных и все обстоятельства, оказывающие влияние на его назначение.

Положительные характеристики с места жительства и места работы осужденных ФИО2 Э-Г.С. и ФИО3, а также явка с повинной ФИО2 Э-Г.С. признаны судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Выводы суда в приговоре о назначении осужденным основного наказания в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ,дополнительного наказания в виде штрафа и назначении им в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, в государственных органах, органах местного самоуправления, а также об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ, применения положений ст. 64 УК РФ, надлежаще мотивированы.

Назначенное осужденным наказание по своему виду и размерам, чрезмерно суровым не является.

Судебное разбирательство по делу проведено в установленном законом порядке при соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон. Все представленные доказательства исследованы судом по инициативе сторон. Доводы стороны защиты проверены, ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Обвинительный приговор с учетом вносимых изменений соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступного деяния, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденных и мотивированы выводы относительно квалификации преступления и назначения наказания.

Поскольку суд в резолютивной части приговора посчитал необходимым указать о зачете осужденным времени их нахождения под домашним арестом, ФИО2 Э-Г.С. также времени содержания под стражей (задержания в качестве подозреваемого) в случае отмены им условного осуждения, судебная коллегия считает необходимым в этой части уточнить, что по смыслу взаимосвязанных положений п. 1.1 ч. 10 ст. 109, п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ и ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок наказания осужденных также подлежит зачету срок применения к ним меры пресечения в виде запрета определенных действий с 24 декабря 2020 года по 6 апреля 2021 года из расчета два дня запрета определенных действий за один день лишения свободы.

Иных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судом первой инстанции при рассмотрении дела допущено не было.

Руководствуясь ст.ст. 389¹³, 389²⁰, 389²⁶, 389²⁸ УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 7 апреля 2021 года в отношении ФИО2 Э-Г.С. и ФИО3 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки как на доказательства - протокол опроса Б.Г.А. от 2 декабря 2019 года, акты опросов ФИО2 Э-Г.С. от 2 декабря 2019 года и ФИО3 от 3 декабря 2019 года;

дополнить, что в случае отмены испытательного срока также подлежит зачету ФИО2 Э-Г.С. и ФИО3 в срок лишения свободы время нахождения под запретом определенных действий с 24 декабря 2020 года по 6 апреля 2021 года из расчета два дня запрета определенных действий за один день лишения свободы.

В остальном приговор в отношении ФИО2 Э-Г.С. и ФИО3 оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов Сергеева Б.В., Бадма-Гаряева Э.Н. и адвоката Дорджиева С.Ш., осужденного ФИО3 – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение 6 месяцев со дня провозглашения. Осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи

Э.Г. Андреев

М.С. Пугаев

В.С. Саранов