Гражданский кодекс часть 1

защитника осужденного Шека Р.В. - адвоката Магаданской областной коллегии адвокатов Сухорукова Д.В., представившего удостоверение адвоката №... от <дата> и ордер №... от <дата>,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Сухорукова Д.В. в интересах осужденного Шека Р.В. на приговор Магаданского городского суда от 01 декабря 2015 года, которым

Шек Р.В., <.......> не судимый,

признан виновным и осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года;

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Шеку Р.В. наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 (три) года.

На основании ч.5 ст.73 УК РФ на условно осужденного Шека Р.В. возложены обязанности: трудиться, не менять постоянное место жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, для отчёта о своём поведении.

Контроль за поведением осужденного возложен на Уголовно-исполнительную инспекцию УФСИН России по Магаданской области.

До вступления приговора в законную силу в отношении Шека Р.В. оставлена мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Гражданский иск, заявленный заместителем прокурора Магаданской области в защиту прав и законных интересов Российской Федерации о возмещении ущерба, причиненного преступлением в размере <.......> рубля <.......> копеек, удовлетворен в полном объёме.

С осужденного Шека Р.В. в пользу Российской Федерации взыскано <.......> рубля <.......> копеек, в счёт возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, обратив взыскание на денежные средства в сумме <.......> рубля <.......> копеек, находящиеся на депозите в УМВД России по Магаданской области.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

С Шека Р.В. взысканы процессуальные издержки в размере <.......> рублей, выплаченные адвокату за оказание юридической помощи в ходе предварительного следствия.

Шек Р.В. осужден за совершение мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено <.......> при обстоятельствах, приведенных в приговоре.

В судебном заседании Шек Р.В. вину не признал.

Заслушав доклад судьи Жиделева Д.Л., выступление защитника осужденного Шека Р.В. - адвоката Сухорукова Д.В. поддержавшего доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Черноухова И.А. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

В апелляционной жалобе адвокат Сухоруков Д.В. в интересах осужденного Шека Р.В. просит приговор отменить, уголовное дело прекратить в связи с отсутствием в действиях Шека Р.В. состава преступления. Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, приговор постановлен с нарушениями действующего законодательства.

Считает, что в приговоре не приведено ни одного доказательства, подтверждающего виновность Шека Р.В. в инкриминируемом ему преступлении.

Приводя показания свидетеля Ю., указывает, что они не свидетельствуют о каких-либо противоправных действиях Шека Р.В., а подтверждают факт проведенной камеральной налоговой проверки.

Обращает внимание, что из показаний свидетеля К.В. следует, что созданная им схема, направленная на обналичивание денежных средств, не направлена на хищение денежных средств из бюджета Российской Федерации, путем дальнейшей подачи документов на возмещение НДС. По мнению автора жалобы, об этом свидетельствует тот факт, что органы предварительного следствия не привлекают К.В. и директоров подконтрольных ему предприятий к уголовной ответственности совместно с Шеком Р.В. Указывает, что согласно показаниям К.В., последний с Шеком Р.В. знаком не был, не договаривался с ним об обналичивании денежных средств, изготовлении документов, либо приобретении товарно-материальных ценностей. Исходя из показаний К.В., деньги Шеку Р.В. передавали бухгалтера С., Д., Ф.. Обращает внимание, на то, что из указанных бухгалтеров в судебном заседании суда первой инстанции была допрошена только свидетель С. которая показала, что Шека не знает и никогда не видела. Считает, что показания К.В. сводятся лишь к описанию созданной им схемы по обналичиванию денежных средств, и не свидетельствуют о преступных действиях Шека Р.В., а носят предположительный характер. Ссылаясь на действующее уголовное законодательство, указывает, что приговор не может быть постановлен на слухах и предположениях, в связи с чем показания К.В. не могут быть положены в основу приговора. Равно как и показания свидетеля С.., которые о какой-либо противоправной деятельности Шека Р.В. не свидетельствуют.

Приводя показания свидетеля Б., указывает, что суд, необоснованно положил их в основу приговора, поскольку показания данного свидетеля носят предположительный характер в части реальных поставок товарно-материальных ценностей в ООО «З.».

Считает, что суд сделал неправильный вывод о том, что показания свидетелей обвинения не противоречивы и согласуются между собой. По мнению защитника, показания свидетелей Б. и С. носят противоречивый характер в части передачи последней денег Шеку Р.В., так как она его не знает, и никогда не видела.

Ссылаясь на оглашенные в судебном заседании суда первой инстанции показания свидетеля Л.У. указывает, что данные показания не свидетельствуют о каких-либо противоправных действиях со стороны Шека Р.В., так как последнего он никогда не видел.

Обращает внимание на то, что показания свидетелей Г. и М. также не свидетельствуют о каких-либо противоправных действиях Шека Р.В., поскольку с Шеком Р.В. они знакомы не были, никогда его не видели, и им ничего неизвестно про ООО «З.».

Оспаривает выводы суда о признании в качестве доказательств виновности его подзащитного акт №... камеральной налоговой проверки, проведенной МРИ ФНС России №1 по Магаданской области в отношении ООО «З.» за 3 квартал 2010 года и решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Магаданской области №... от 18 апреля 2011 года.

Настаивает на преюдициальном значении решений Арбитражного суда, обязавших Межрайонную ИФНС№1 России по Магаданской области осуществить предусмотренные Налоговым кодексом действия по возмещению ООО «З.» НДС за 3-ий квартал 2010 года.

Указывает, что на 21 листе приговора, судом приведены суждения о согласии с недоказанностью налоговым органом фиктивности финансово-хозяйственной операции по поставке запасных частей, а также нарушении порядка проведения камеральной проверки. Несмотря на это суд положил в основу приговора данные материалы камеральной проверки и решение налогового органа, что по мнению защитника, свидетельствует о противоречивости выводов суда.

Полагает, что налоговая декларация, документы камеральной налоговой проверки, протоколы, выемки и осмотра вещественных доказательств, не могут свидетельствовать о наличии в действиях осужденного Шека Р.В. умысла на совершение мошеннических действий, а подтверждают лишь факт подачи им налоговой декларации и соответствующих документов в налоговый орган.

Считает, что заключение налоговой судебной экспертизы №... от 14 ноября 2014 года не свидетельствует о каких-либо противоправных действиях со стороны Шека Р.В., а подтверждает факт постановки на учет товарно-материальных ценностей (далее по тексту ТМЦ), приобретенных у ООО «С.», ООО «В.», ООО «Э.» и о том, что на документах направленных в налоговую инспекцию имеется подпись Шека Р.В. и печать ООО «З.», что также не отрицает Шек Р.В.

Утверждает, что судом не дана надлежащая оценка материалам налоговой проверки и заключениям исследованных в судебном заседании экспертиз, согласно которым ООО «З.» представило полный пакет необходимых документов, в том числе документы подтверждающие использование приобретенных ТМЦ.

Настаивает на том, что показания свидетелей защиты, данные ими в ходе судебного разбирательства, полностью подтверждают невиновность Шека Р.В. в инкриминируемом ему преступлении.

Приводя показания свидетеля Л. указывает о том, что они свидетельствуют о реальном приобретении ТМЦ ООО «З.» у ООО «В.», ООО «С.», ООО «Э.».

Обращает внимание на исследованный в судебном заседании приговор Магаданского городского суда от 02 июля 2015 года постановленный в отношении Б., П., Л., согласно которому указанные лица подтвердили факты реальных сделок наряду с фиктивными, возглавляемыми ими предприятиями.

Приводя показания Я. и Н., указывает, что данные свидетели подтвердили показания Л. в части приобретения ею запчастей для землеройной техники в ООО «Ш.» в 2010 году, в том числе и для ООО «З.». Оспаривает вывод суда о том, что показания указанных лиц не свидетельствуют о приобретении запчастей Шека Р.В. Утверждает, что показаниями данных свидетелей подтверждаются показания Л. о приобретении запчастей ООО «Ш.» и дальнейшей поставки их Шеку Р.В. Указывает, что стороной обвинения факт приобретении запчастей ООО «Ш.» для ООО «З.», не опровергнут.

Обращает внимание, что показания свидетелей Л.А. и Ж. также подтверждают факт производства погрузки запчастей на базе ООО «Д.» для ООО «З.». Не соглашается с выводами суда о том, что показания Ж. в пользу Шека Р.В. даны в силу сложившихся с ним дружеских отношений.

Приводя показания свидетеля Ш., утверждает, что они полностью подтверждают показания Шека Р.В., а также показания свидетелей Л.А., Л., П., Б. о реальной поставке запасных частей в адрес ООО «З.».

Полагает, что суд необоснованно признал в качестве допустимого доказательства протокол очной ставки от 10 июня 2015 года между свидетелями Ж. и Б., поскольку в графе о предупреждении об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ нет подписи Б.

Считает, что на листе 15 приговора судом приведены неверные суждения о том, что перечень запасных частей, содержащийся в исследованных документах, противоречит показаниям Шека Р.В., поскольку в ходе судебного заседания Шек Р.В. неоднократно пояснял, что не помнит какие конкретно запчасти, им приобретались. Считает, что какие-либо противоречия в показаниях Шека Р.В. отсутствуют. Указывает, что вопреки выводам суда, факт приобретения осужденным того или иного количества запчастей ему в вину не инкриминируется.

Не соглашаясь с выводом суда о том, что показания свидетелей Р., Л.М., Г.С., Б.О. не содержат какой-либо значимой информации для уголовного дела, указывает, что данные свидетели подтвердили факт проведения работ в промывочный сезон 2010 года, наличие у ООО «З.» именно той техники, к которой приобретались запчасти у ООО «С.», ООО «В.», ООО «Э.», и что техника ломалась и не ремонтировалась.

Считает, что судом не дана оценка тому обстоятельству, что государственным обвинителем не представлено доказательств, что в промывочный сезон 2010 года ООО «З.» приобретал те же самые запчасти у других поставщиков, кроме ООО «С.», ООО «В.», ООО «Э.» и имел возможность ремонта техники без данных поставок.

Указывает на показания свидетеля К.А., являющегося директором ООО «Т.», который подтвердил факт поставки ООО «З.» бульдозера 3, что по мнению автора жалобы, подтверждает показания свидетелей Л., Я. и Н. бывших работников ООО «Ш.» в части того, что данное предприятие занималось реализацией запчастей на землеройную технику в 2009-2010 г.г., и продавало запчасти дешевле, чем по сложившимся рыночным ценам.

Не соглашается с оценкой суда данной показаниям свидетелей защиты П., Б.Е., К.А. о том, что показания данных свидетелей не вступают в противоречие с установленными судом обстоятельствами, изложенными в описательно-мотивировочной части приговора.

Указывает, что показания свидетеля П. подтверждаются показаниями свидетеля Л. в части осуществления сделок с фирмами ООО «С.», ООО «В.», ООО «Э.», а также тот факт, что К.В. и П. не контролировали все сделки, осуществляемые Л. от имени данных предприятий.

Заявляет, что вопреки выводам суда показания свидетелей защиты последовательны, объективны и согласуются с материалами уголовного дела.

Обращает внимание на то, что в связи с ведением ООО «З.» деятельности по добыче драгоценных металлов, данное общество приобретало ТМЦ без которых невозможно осуществлять указанную деятельность.

Указывает, что суд, ссылаясь на приговор Магаданского городского суда, постановленный в отношении Б., П., Л., а также приговор, постановленный в отношении Л.У., в части подтверждения данными приговорами отсутствия реальной деятельности ООО «С.», ООО «В.», ООО «Э.», фактически признав преюдициальное значение данных приговоров, не дал оценку тому обстоятельству, что Шек Р.В. не был вовлечен в преступную схему установленную данными приговорами.

Ссылаясь на пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №1 «О судебном приговоре» от 29 апреля 2006 года, настаивает на том, что в обжалуемом приговоре не указано по какой причине суд считает преюдициальной одну часть установленных приговорами Магаданского городского суда от 02 июля 2015 года и от 08 июля 2013 года обстоятельств и отвергает другую.

Полагает, что доводы обвинения о хищении руководителем ООО «З.» Шек Р.В. бюджетных средств путем предоставления в налоговый орган фиктивных документов основаны на транзитном порядке расчета Общества с поставщиками и иных сведениях, полученных в ходе налоговой проверки, так и на показаниях К.В., Б., Л.У. и других. Считает, что указанные обстоятельства относятся к нарушениям и не соответствиям при составлении документов первичного бухгалтерского учета как ООО «З.» так и его контрагентов. Заявляет, что стороной обвинения, доказательств фиктивности хозяйственных операций Общества с контрагентами ООО «С.», ООО «В.», ООО «Э.» не приведено, из материалов уголовного дела следует, что указанные поставщики в момент заключения с ними сделок ООО «З.» находились по месту юридической регистрации, загрузку ТМЦ осуществляли на базе ООО «Д.».

Ссылаясь на действующее законодательство, автор жалобы настаивает на том, что приведенные им в жалобе обстоятельства в совокупности с материалами дела не могут свидетельствовать о получении Шека Р.В. необоснованной налоговой выгоды путем представления в налоговый орган недостоверных сведений по взаимодействию с ООО «С.», ООО «В.», ООО «Э.». Полагает, что в действиях Шека Р.В. отсутствует состав инкриминируемого ему преступления, поскольку факт осуществления ООО «З.» золотодобывающей деятельности в 2010 году никем не оспаривается, в связи с чем не вызывает сомнений реальность происхождения реализованных банку драгоценных металлов.

Утверждает, что налоговые вычеты Шека Р.В. заявлены в соответствии с требованиями налогового законодательства Российской Федерации, а незаконные действия фирм контрагентов не могут свидетельствовать о наличии в его действиях признаков хищения. Указывает, что выводы суда не основаны на исследованных доказательствах, а доводы стороны защиты оценены необъективно.

Считает, что приговор постановлен с нарушением основного принципа уголовного судопроизводства, презумпции невиновности.

Полагает, что поскольку вина Шека Р.В. в инкриминируемом ему деянии в ходе судебного разбирательства не нашла своего подтверждения, уголовное дело полежит прекращению в связи с отсутствием состава преступления.

В возражениях на апелляционнуюжалобу государственный обвинитель Сидаш Н.А. считает приговор суда, постановленный в отношении Шека Р.В. законным и обоснованным, а доводы адвоката Сухорукова Д.В. несостоятельными. Полагает, что вина Шека Р.В. в совершении инкриминируемого ему деяния нашла свое подтверждение в ходе судебного разбирательства. В основу приговора положены доказательства, отвечающие требованиям уголовно-процессуального законодательства, оснований для его отмены или изменения не имеется.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и представленных возражений, судебная коллегия считает, что приговор как обвинительный постановлен правильно.

Осужденный Шек Р.В. в ходе судебного заседания суда первой инстанции свою вину не признал и по обстоятельствам предъявленного обвинения показал, что в марте 2010 года он познакомился с директором ООО «В.» Л. у которой решил приобретать запасные части к используемой на полигоне технике. Он передавал ей список необходимого оборудования, а она ему предоставляла счет - фактуры и иные необходимые документы. Запасные части он по документам приобретал у ООО «В.», ООО «С.» и ООО «Э.», однако с директором ООО «С.» Б. виделся пару раз только при передаче ему документов на запасные части. С директором ООО «Э.»- Л.У. он не знаком, оформлением всех документов занималась Л., а он только их подписывал. Причина, по которой документы оформлялось через три фирмы, его не интересовала. Необходимые ему запчасти он получал на базе ООО «Д.» расположенной по <адрес>, перевозил на автомобиле «1» с водителем Ж. Он приобретал запасные части к бульдозерам 2 и 3, по одному комплекту гусениц для указанных бульдозеров, запасные части к фронтальному погрузчику, один комплект покрышек. В октябре 2010 года К. - бухгалтер в ООО «З.» по представленным им документам подготовила документы в налоговую инспекцию на возмещение НДС, уплаченного при покупке запасных частей у выше указанных фирм. По результатам камеральной проверки налоговая инспекция отказала в возмещении НДС по этим трем фирмам. В процессе неоднократного обжалования решения налоговой инспекции, Арбитражным судом принято решение о возмещении НДС. Впоследствие налоговой инспекцией часть денежных средств перечислена на счет ООО «З.», а часть - зачтена в задолженность по налогам.

Осужденный Шек Р.В. настаивал на том, что ООО «В.», ООО «С.» и ООО «Э.», реально поставляли ООО «З.» запасные части к технике, в связи с чем им обоснованно заявлена к возмещению сумма НДС.

Из оглашённых в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ показаний Шека Р.В., в качестве обвиняемого данных им в ходе предварительного следствия 28 мая 2015 года, следует, что он (Шек Р.В.) лично заключал с директором ООО «С.» Б., директором ООО «В.» Л. и директором ООО «Э.» Л.У., договоры на поставку ТМЦ в 2010 году (том 7 л.д. 41-47).

В судебном заседании суда первой инстанции объясняя указанные противоречия, Шек Р.В. пояснил, что давал данные показания в ходе предварительного следствия и ранее в налоговой инспекции, для того чтобы скрыть факт оформления документов по трём фирмам через одно лицо - Л.

Несмотря на непризнание осужденным своей вины, фактические обстоятельства совершенного Шека Р.В. преступления установлены судом первой инстанции верно, а выводы суда о доказанности его виновности являются обоснованными и подтверждаются совокупностью доказательств, всесторонне и полно исследованных судом и подробно изложенных в приговоре.

Так, вина осужденного Шека Р.В. в совершении инкриминируемого ему деяния подтверждается показаниями:

- свидетеля К.В., являвшегося в 2010 году директором ООО «Д.», который подтвердил, что сотрудники ООО «Д.» Л., Б. и Л.У. являлись одновременно директорами ООО «В.», ООО «С.» и ООО «Э.». Указанные общества фактически никакой деятельности не осуществляли, занимались обналичиванием денежных средств, у них были договоры с ООО «Д.» на оказание услуг по погрузке и разгрузке товара, которые были прикрытием фиктивных сделок. Деньги проводились через несколько предприятий, чтобы затруднить налоговый контроль, после чего снимались наличными. Какие-либо погрузочно-разгрузочные работы ООО «В.», ООО «С.» и ООО «Э.» на базе ООО «Д.» реально не осуществляли. Сведения о товаре и о водителях, якобы его перевозивших, которые надлежало включить в подготавливаемые клиентам обналичивания документы, предоставлялись самими клиентами. Всю схему по обналичиванию денежных средств контролировал он сам. С Шеком Р.В. знаком не был, несмотря на это в 2010 году ООО «З.» являлось клиентом обналичивания денежных средств через указанные фирмы;

- свидетеля директора ООО «С.» Б.,согласно которым, возглавляемое им общество входило в корпорацию предприятий, созданную директором ООО «Д.» - К.В. Данные общества занимались обналичиванием денежных средств обращавшихся к ним предприятий -недропользователей. Он также работал в ООО «Д.» заместителем директора по безопасности, в связи с чем он и его подчинённые привозили обналиченные денежные средства клиентов и сдавали их в кассу бухгалтерии, после чего представители клиентов получали наличные деньги в кассе. ООО «З.» являлось клиентом ООО «С.» в 2010 году. ООО «С.» не имело никакой базы для осуществления хозяйственной деятельности и никогда реально не занималось поставкой запасных частей к горной технике, всё осуществлялось только на бумаге, и он (Б.) только подписывал документы. При перевозке денег в 2010 году он видел пачки денег, к которым была прикреплена записка с надписью «З.» Шек», и два раза видел, как Шек заходил в кассу бухгалтерии ООО «Д.» и выходил оттуда с сумкой.

- свидетеля Л.У., данными им в ходе предварительного следствия и оглашенными в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, согласно которым с февраля до сентября 2010 года он являлся директором ООО «Э.», которое было создано для формального документооборота по оптовой торговле запасными частями к тяжелой землеройной технике. Свидетель Л.У. также подтвердил тот факт, что реально никакая торговля не осуществлялась, никаких производственных мощностей предприятие не имело. Создание предприятий ООО «Э.», «В.», «С.», было обусловлено оказанием услуг документооборота для предприятий недропользователей с целью дальнейшего возмещения им на законных основаниях сумм налога на добавленную стоимость. Сам он только подписывал документы. Представленные ему на обозрение копии договора между ООО «Э.» и ООО «З.» на поставку ТМЦ, дополнительных соглашений к нему, счёт-фактур, товарных и товарно-транспортных накладных подписаны им (том 6 л.д. 39-43, 46-48);

Таким образом, два руководителя обществ - ООО «Э.» и ООО «С.» (Б. и Л.У.) с которыми Шек Р.В., как руководитель ООО «З.» заключал договора о приобретении товарно-материальных ценностей и их доставке на лицензионные участки, дали показания о том, что фактически они изначально не имели такой возможности и данные общества были созданы для формального документооборота по оптовой торговле, в том числе запасными частями к тяжелой землеройной технике и не вели какой-либо реальной хозяйственной деятельности.

- свидетеля С.., допрошенной в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи, согласно которым по сентябрь 2010 года она работала заместителем главного бухгалтера ООО «Д.». Предприятия первого уровня ООО «В.», ООО «С.» и ООО «Э.» были созданы и функционировали для обналичивания денежных средств, фактическим перемещением товарно-материальных ценностей данные общества не занимались и только создавали видимость хозяйственной деятельности. Процесс обналичивание денежных средств предполагал перечисления клиентом денежных средств на счета приведенных фирм первой очереди под видом оплаты товара по фиктивным договорам поставки. В дальнейшем денежные средства перечислялись второй и последующих очередей, в конце концов обналичивались и возвращались клиенту за вычетом семи процентов;

- свидетеля Г., согласно которым он в 2009-2012 году являлся директором подконтрольного К.В. ООО «О.», которое фактическую деятельность не осуществляло. Контрагентами общества были одни и те же фирмы поставщики и покупатели, которые входили в схему К.В. по обналичиванию денежных средств. Никакого товарооборота с ООО «В.», ООО «С.» и ООО «Э.» не существовало;

- свидетеля М., являвшегося в 2010 году директором ООО «Р.» который показал, что ООО «Р.» входило в цепочку предприятий для проводки денежных средств и последующего их обналичивания. Фактическая деятельность не осуществлялась, он только подписывал договоры купли-продажи. Контрагентами ООО «Р.», в том числе являлись ООО «В.», ООО «С.» и ООО «Э.».

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что показания вышеуказанных свидетелей, в том числе К.В., Б., Л.У., С. не содержат существенных противоречий относительно юридически значимых обстоятельств, в целом согласуются между собой и с иными доказательствами по делу.

Суд первой инстанции, проанализировав, показания указанных свидетелей, данных в ходе судебного заседания и в ходе предварительного следствия, сделал обоснованный вывод о последовательности и непротиворечивости данных показаний, согласованности между собой и дал им верную оценку, сомнений в которой у судебной коллегии не имеется.

Также вина Шека Р.В. подтверждается показаниями свидетеля Ю., работавшей в 2010 году госналогинспектором МРИ ФНС России №1 по Магаданской области, которая подтвердила факт подачи ООО «З.» налоговой декларации на возмещение НДС, уплаченного при покупке запасных частей у ООО «В.», ООО «С.» и ООО «Э.» за третий квартал 2010 года и проведения ею камеральной проверки по данной декларации, а также указала о сделанном ею выводе о фиктивности сделок, заключенных ООО «З.» с ООО «В.», ООО «С.» и ООО «Э.» на поставку запчастей;

Помимо вышеприведенных показаний свидетелей, вина Шека Р.В. подтверждается письменными материалами дела, а именно:

- письмом МРИ ФНС России № 1 по Магаданской области, в соответствии с которым предоставлены заверенные копии документов о возмещении НДС за 3 квартал 2010 года в сумме - <.......> рубля по организации ООО «З.» с приложениями: заявлением налогоплательщика Шека Р.В. от 24 октября 2012 года, в соответствии с которым последний просит на основании решения Шестого Арбитражного суда от 11 октября 2012 года возместить сумму НДС за 3-й квартал 2010 года в размере <.......> рубля путём проведения зачётов по налогам в доле федерального бюджета, оставшуюся сумму перевести на расчётный счёт предприятия; решения: о зачёте подлежащих возмещению ООО «З.» сумм НДС №... от 17 октября 2012 года в счёт погашения задолженности Общества по налогу на добавленную стоимость на товары; о зачёте, подлежащих возмещению ООО «З.» сумм НДС №... от 17 октября 2012 года в счёт погашения задолженности Общества по налогу на добавленную стоимость на товары, произведённые на территории РФ; о зачёте подлежащих возмещению ООО «З.» сумм НДС №... от 17 октября 2012 года в счёт погашения задолженности Общества по налогу на добычу прочих полезных ископаемых (том 2 л.д. 201-206);

- заключением эксперта №... от 14 октября 2014 года (судебно-бухгалтерская экспертиза), общая сумма принятых к бухгалтерскому учёту и поставленных на баланс обществом ООО «З.» в результате сделок в ООО «В.», ООО «С.», ООО «Э.» в 3 квартале 2010 года составила <.......> руб., в том числе НДС (18%) <.......> руб. (том 5 л.д. 103-125);

- банковскими выписками по счетам ООО «З.», ООО«В.», ООО «С.», ООО «Э.», ООО «Б.», ООО «М.», ООО «Ю.», ООО «Т.», ООО «Л.», ООО «И.», ООО «К.», ООО «Е.», ООО «А.» подтверждается перечисление денежных средств по счетам указанных юридических лиц и их последующее снятие наличными (том 2 л.д. 158-176, том 4 л.д. 172-244);

- материалами, представленными МРИ ФНС России № 1 по Магаданской области, согласно которым, налоговая декларация ООО «З.» по НДС за третий квартал 2010 года направлена в инспекцию 20 октября 2010 года (том 1 л.д. 206-216, том 2 л.д. 224-226);

- протоколом выемки от 29 августа 2014 года в Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области согласно которому изъяты налоговая декларация «З.» по НДС за 3 квартал 2010 года и документы камеральной налоговой проверки и протоколами осмотра документов от 15, 16 октября 2015 года и 5 ноября 2015 года, а также протоколами признания в качестве вещественных доказательств указанных документов (том 5 л.д. 30-33, 34-60, 61-62);

- выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 3 июня 2014 года, копией решения №... от 12 сентября 2001 года и копией устава ООО «З.» от 24 декабря 2009 года, согласно которым учредителем и исполнительным органом - генеральным директором общества является Шек Р.В., который осуществляет текущее руководство обществом (том 1 л.д. 180-189, 203, том 2 л.д. 229-239).

Показания вышеуказанных свидетелей в совокупности с письменными доказательствами подтверждают, что ООО «З.»» в лице его директора Шека Р.В. заключило сделки с рядом организаций для создания видимости по перемещению товарно-материальных ценностей с целью последующего обналичивания денежных средств и предоставления в налоговый орган заведомо ложных документов для возмещения налога на добавленную стоимость.

Вопреки утверждениям автора апелляционной жалобы, представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст.87,88 и 307 УПК РФ, все заявленные ходатайства об исключении доказательств, истребовании, приобщении документов, рассмотрены судом первой инстанции, с мотивировкой принятого решения, о чем имеются соответствующие постановления, с которыми у судебной коллегии нет оснований не согласиться.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273 - 291 УПК РФ. Все представленные суду доказательства были исследованы, заявленные ходатайства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке. Несогласие защитника с решениями суда по ходатайствам не свидетельствует о нарушении уголовно-процессуального закона, влекущем отмену или изменение приговора. Обоснованность принятых судом решений подтверждается уголовно-процессуальными основаниями, которые усматриваются в материалах дела.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, исследовав в судебном заседании обстоятельства, подлежащие доказыванию, судом проанализированы показания осужденного, свидетелей обвинения и защиты, данных в суде и на предварительном следствии, и в соответствии с требованиями закона суд указал мотивы, по которым в основу приговора положены одни доказательства и отвергнуты другие. Выводы суда сомнений не вызывают и оснований для их пересмотра не имеется.

Несостоятельны доводы жалобы о нарушении в судебном разбирательстве положений статьи 14 УПК РФ, требования закона о презумпции невиновности судом первой инстанции соблюдены. Противоречий в исследованных доказательствах, которые могут быть истолкованы в пользу осужденного, судебная коллегия не усматривает.

Доводы стороны защиты, изложенные в апелляционной жалобе о допущенных нарушениях уголовно-процессуального закона, обоснованными не являются. Как видно из протокола судебного заседания, судебное разбирательство проходило в соответствии с принципами уголовного судопроизводства, в том числе, на основе состязательности и равноправия сторон перед судом, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, по делу допущено не было.

Материалы дела, как на стадии предварительного следствия, так и в судебном заседании, исследованы с достаточной полнотой и в дополнительной проверке не нуждаются.

Как видно из материалов дела, предварительное и судебное следствие по уголовному делу проведены в соответствии с УПК РФ, с достаточной полнотой и объективностью. Обстоятельства, при которых совершено преступление и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно. Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст. ст. 304, 307 - 309 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы, показания свидетеля Л. получили верную оценку в приговоре суда первой инстанции, как недостоверные, данные с целью оказать содействие подсудимому в обосновании избранной позиции защиты, поскольку они непоследовательны и опровергаются имеющимися в деле доказательствами.

Так, анализируя показания свидетеля Л., суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в ходе уголовного судопроизводства по данному делу Л. неоднократно меняя свои показания поясняла, что перечисленные Шеком Р.В. денежные средства проводились по счетам предприятий последующих уровней, после чего обналичивались и передавались директору ЗАО «Ш.» в счёт оплаты запчастей. Затем, на вопрос государственного обвинителя о возможности передачи директору ЗАО «Ш.» денежных средств за запасные части в июле 2010 года, то есть до перечисления Шеком Р.В. денежных средств, осуществленные в сентябре и октябре 2010 года, Л. показала, что для этого использовались свободные денежные средства, а договор с Шеком Р.В. и договорённость с директором ЗАО «Ш.» предусматривали отсрочку платежа.

Помимо этого, из документов, представленных Шеком Р.В. в налоговую инспекцию для возмещения НДС, следует, что между ООО «З.» с одной стороны и ООО «В.», ООО «С.» и ООО «Э.» заключены три договора поставки и пять дополнительных соглашений к ним, по которым поставка запасных частей Шеку Р.В. осуществлялась 5 раз в разные даты, однако Л. дала показания только о двух встречах с Шеком Р.В.

Вопреки доводам защитника суд первой инстанции, верно оценил показания свидетелей защиты Я. и Н. указав, что они касаются общих сведений о возможном наличии в распоряжении ЗАО «Ш.» в 2010 году запасных частей к тяжелой технике и их продаже Л. При этом каких-либо документов подтверждающих данный факт в суд первой и второй инстанции не представлено, данные свидетели не указали, что запчасти предоставлялись для ООО «З.». Как справедливо заметил суд первой инстанции, показания данных свидетелей опровергают показания свидетеля Л. о том, что запчасти со склада ЗАО «Ш.» поставлялись автомобилями ЗАО «Ш.» на базу ООО «Д.» для перегрузки на машину Шека Р.В.

Доводы стороны защиты о несогласии с выводами суда о признании показаний свидетелей защиты Ш., Л.А. и Ж. недостоверными, не основаны на материалах дела, поскольку суд первой инстанции, проанализировав их показания, пришел к обоснованному выводу о том, что показания данных свидетелей противоречат признанными достоверными показаниям свидетеля К.В., Б. и Л.У., об отсутствии реальной деятельности ООО «В.», ООО «С.» и ООО «Э.» по поставке запасных частей и наличии фиктивных договоров с ООО «Д.» на оказание погрузочно-разгрузочных работ.

Вопреки доводам адвоката показания Ж. в пользу Шека Р.В. опровергнуты также свидетелем Б. данные в ходе судебного заседания, согласно которым Б. указывал на отсутствии в ООО «С.» запасных частей к горно-добывающей технике, а также об отсутствии фактических сделок по их продаже ООО «З.».

Анализируя показания свидетеля Ж. суд первой инстанции обоснованно сослался на то, что свидетель показал об осуществленных двух перевозок запчастей по просьбе Шека Р.В., в то время как согласно документам, представленным Шеком Р.В. в налоговую инспекцию перевозка запчастей осуществлялась 5 раз, что также свидетельствует о противоречивости показаний свидетеля исследованным доказательствам и недостоверности показаний указанного свидетеля (т.10 л.д.25).

Доводы защитника о признании недопустимым доказательством протокола очной ставки проведенной 10 июня 2015 года между свидетелями Ж. и Б., в связи с отсутствием в протоколе данной очной ставки подписи свидетеля Б. о разъяснении ему ответственности по ст.ст.307, 308 УК РФ, судебной коллегией признаются несостоятельными, по следующим основаниям.

Так, непосредственно в судебном заседании суда первой инстанции Б. подтвердил данные показания и пояснил, что ответственность по указанным статьям УК РФ ему фактически разъяснялась, однако он забыл поставить подпись.

Учитывая, что свидетель Б. в судебном заседании дал аналогичные показания, что и в ходе предварительного следствия относительно предмета проведения очной ставки, при отсутствии существенных нарушений УПК РФ в ходе проведения оспариваемой очной ставки, суд первой инстанции обоснованно признал данное доказательство допустимым.

Принимая во внимание, что свидетель Б. давал показания о том, что он видел записку на деньгах с содержанием «З. Шэк», а также входящего в кассу Шека Р.В. и выходящего с пакетом, при этом не утверждая о том, что именно С. выдавала денежные средства Шеку Р.В., у судебной коллегии отсутствуют какие-либо основания полагать, что между показаниями указанных свидетелей имеются противоречия.

Вопреки утверждениям защитника, суд сделал правильный вывод о том, что показания свидетелей защиты, а также свидетелей Р., Л.М., Г.С., Б.В., Б.Е., П. и К.А. противоречивы, не согласуются между собой, а кроме того не ставят под сомнение установленные судом обстоятельства фактического отсутствия поставки ООО «В.», ООО «С.» и ООО «Э.» в адрес ООО «З.» запасных частей в 2010 году.

Доводы защитника о преюдициальном значении решений Арбитражного суда, обязавших Межрайонную ИФНС России №... по Магаданской области осуществить предусмотренные НК РФ действия по возмещению ООО « З.» НДС за 3-й квартал 2010 года в сумме <.......> рублей не основана на законе.

Так, согласно постановлению Конституционного суда РФ от 21.12.2011 года №30-П, в уголовном судопроизводстве результатом межотраслевой преюдиции может быть принятие судом данных только о наличии либо об отсутствии какого-либо деяния или события, установленного в порядке гражданского судопроизводства, но не его квалификация как противоправного, которая с точки зрения уголовного закона имеет место только в судопроизводстве по уголовному делу. В связи с чем решения принятые Арбитражным судом не могут быть признаны преюдициальными по отношению к обстоятельствам подлежащим доказыванию по данному уголовному делу.

Кроме того в указанном постановлении Конституционного Суда РФ указано, что правила оценки доказательств в уголовном судопроизводстве, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (статья 17) исходит из принципа свободы оценки доказательств, в котором воплощается в том числе независимость суда, с учетом которой - как следствия самостоятельности судебной власти - федеральный законодатель реализует свои дискреционные полномочия при выборе конкретных форм и процедур осуществления правосудия, определяет пределы действия преюдициальной силы судебных решений, обеспечивающей их общеобязательность, стабильность и непротиворечивость. При этом закрепление в процессуальном законе преюдициального значения обстоятельств по ранее рассмотренному делу не означает предопределенности окончательных выводов суда по уголовному делу ранее состоявшимся судебным решением, принятым в другом виде судопроизводства в иных правовых процедурах. Таким образом, институт преюдиции, являясь выражением дискреции законодателя в выборе конкретных форм и процедур судебной защиты и будучи направлен на обеспечение действия законной силы судебного решения, его общеобязательности и стабильности, на исключение возможного конфликта различных судебных актов, подлежит применению с учетом принципа свободы оценки доказательств судом, вытекающего из конституционных принципов независимости и самостоятельности судебной власти.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции дана оценка фактическим обстоятельствам, установленным вступившими в силу судебными решениями арбитражных судов, которые сами по себе с учетом правовой позиции Конституционного Суда не предопределяют выводы суда о невиновности Шека Р.В. по данному уголовному делу.

Ссылка защитника на решение Арбитражного суда о несогласии с выводами налогового органа не свидетельствует о том, что сведения, добытые в результате камеральной проверки недостоверны и не могут являться доказательствами по уголовному делу.

Несостоятельными являются доводы адвоката Сухорукова Д.В. о согласии суда с решением Арбитражного суда, в связи с указанием на 21 листе приговора о том что «налоговый орган не доказал фиктивности финансово-хозяйственных операций по поставке запасных частей».

Данная формулировка приведена не как утверждение о согласии суда первой инстанции с решением Арбитражного суда, а в контексте мотива принятого Арбитражным судом решения, и не отражает оценку данную судом материалам налоговой проверки, в рамках уголовного дела, поскольку результаты данной проверки обоснованно были положены в основу приговора.

Доводы стороны защиты о том, что в приговоре не дана оценка тому обстоятельству, что ремонтные работы техники на участке ООО «З.» проводились, а доказательств приобретения Шеком Р.В. запасных частей у других поставщиков стороной обвинения не представлено, судебной коллегией признаются несостоятельными, так как договорные отношения Шека Р.В. с другими поставщиками предметом рассмотрения по данному уголовному делу не являлись и находятся за рамками предъявленного Шеку Р.В. обвинения.

Ссылка защитника на то обстоятельство, что К.В. - глава ООО «Д.» с Шеком Р.В. знаком не был, никаким образом не исключает возможность совершения Шеком Р.В. инкриминируемого преступления, в том числе с учетом показаний К.В. о том, что руководители ООО «В.», ООО «С.», ООО «Э.», а именно Б., Л.У. и Л. при заключении сделок по обналичиванию могли действовать самостоятельно, так как эта работа была налажена как механизм, при этом предприятие ООО «З.» было в таблице обналичивания денежных средств как организация клиент (т.10 л.д.243,248).

Данные показания К.В. подтверждают факт фиктивности сделок заключенных с ООО «З.», при этом какого-либо знакомство К.В. с Шеком Р.В. не требовалось для заключения фиктивных сделок.

Вопреки доводам адвоката, постановленный Магаданским городским судом приговор в отношении Б., Л., П. имеет значение для установления фактических обстоятельств, в части деятельности контрагентов Шека Р.В., а именно ООО «В.», ООО «С.», ООО «Э.», то есть обществ указанных в обвинении по данному делу.

Так как данным приговором установлено, что созданные общества «С.», «В.», «Э.» на протяжении нескольких лет не осуществляли реальную предпринимательскую или хозяйственную деятельность, и основная цель функционирования данных обществ являлась создание видимости приобретения- поставки ТМЦ в отсутствие товара. Заключение фиктивных сделок и осуществления движения денежных средств для организации-клиента создавалась видимость осуществления ею хозяйственной деятельности и несения затрат в связи с ее осуществлением, создание условий для получения в свободный оборот неучтенных налоговым органом денежных средств, в том числе с последующим незаконным возмещением НДС.

Вопреки утверждениям адвоката о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, выводы суда о виновности Шека Р.В. в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, которые в совокупности свидетельствуют о доказанности вины Шека Р.В.

Доводы защитника об отсутствии в действиях его подзащитного состава преступления предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, основанные на приведенных нормах налогового законодательства, судебной коллегией признаются несостоятельными, поскольку данные нормы не являются определяющими при доказывании факта совершения мошеннических действий осужденным Шеком Р.В., поскольку его действия подлежат квалификации в соответствии Уголовным кодексом Российской Федерации, с учетом доказательств полученных в рамках уголовно процессуального законодательства.

Судебное разбирательство судом первой инстанции проведено в соответствии с требованиями ст.252 УПК РФ, право осужденного на защиту не нарушено, предъявленное обвинение является конкретным, обоснованным, подтвержденным представленными стороной обвинения доказательствами.

По делу судом первой инстанции были проверены все возникшие версии, а имеющиеся противоречия, в том числе, на которые делаются ссылки в апелляционной жалобе, судом выяснены и оценены.

Все приведенные в апелляционной жалобе доводы стороны защиты были надлежащим образом оценены судом первой инстанции.

При назначении Шеку Р.В. наказания судом первой инстанции в соответствии со ст.ст.43,60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, отнесенных уголовным законом к категории тяжких, конкретные обстоятельства дела, данные о личности Шека Р.В.

Обстоятельствами, смягчающим наказание, суд обоснованно признал: наличие малолетних детей, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления.

Обстоятельств отягчающих наказание осужденного Шека Р.В. не установлено.

Назначенное Шеку Р.В. наказание по своему виду и размеру является справедливым, соразмерным содеянному и достаточным для обеспечения достижения его цели - восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

При вынесении судом решения по гражданскому иску, заявленному заместителем прокурора Магаданской области в пользу МРИ ФНС России № 1 по Магаданской области относительно имущественного ущерба в размере <.......> рублей, причиненного в результате совершения Шеком Р.В. преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, суд верно руководствовался положениями ст. 1064 ГК РФ, предусматривающей, что вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Данное дело органами предварительного следствия - расследовано, а судом первой инстанции - рассмотрено полно, всесторонне и объективно; выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют имеющимся доказательствам и надлежащим образом мотивированы.

В ходе рассмотрения уголовного дела председательствующим в соответствии с требованиями ст.15 УПК РФ было обеспечено полное равенство прав сторон, созданы все необходимые условия для осуществления сторонами своих процессуальных прав, а заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

Таким образом, все доказательства по уголовному делу, как в совокупности, так и каждое в отдельности получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При этом каких-либо нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми, в соответствии со ст. 75 УПК РФ судебной коллегий не установлено.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменения приговора, в том числе и по доводам апелляционной жалобы, из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 01 декабря 2015 года в отношении Шека Р.В. оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Сухорукова Д.В. - без удовлетворения.

Состоявшиеся по делу судебные решения могут быть обжалованы в кассационную инстанцию Магаданского областного суда, в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: