Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Дорофеева А.В. на приговор Южно-Сахалинского городского суда от 12 января 2018 года, которым

ФИО34, <данные изъяты>

осужден:

- по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 03 годам лишения свободы;

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считается условным с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления в трехдневный срок специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; регулярно являться в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, на регистрацию в назначенные этим органом дни; трудоустроиться и работать; принимать меры для возмещения ущерба потерпевшей по гражданскому иску, о чем ежемесячно отчитываться перед УИИ.

Гражданский иск потерпевшей Е Е.С. удовлетворен частично. Взыскано с ФИО1 в пользу Е Е.С. сумма невозмещенного материального ущерба, причиненного преступлением, в размере 1 273 328 рублей 38 копеек.

Заслушав доклад судьи Лавлинского В.И., выступление осужденного ФИО1 и адвоката Дорофеева А.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Прокофьеву С.А., просившую оставить приговор без изменения, а апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

ФИО1 признан виновным в совершении присвоения, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному, в особо крупном размере.

Преступление совершено в г. Южно-Сахалинске в период времени не ранее 02 января по 30 января 2017 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденного, адвокат Дорофеев А.В., не оспаривая доказанность факта хищения, не соглашается с квалификацией действий ФИО1 и размером причиненного хищением вреда. Согласно трудовому договору, ФИО1 работал кладовщиком в ООО «<данные изъяты>» и не состоял в трудовых отношениях с ИП Е Е.С., следовательно, имущество ИП ему не вверялось, в его правомерном владении или ведении оно не находилось; ФИО1 лишь имел доступ к похищенному имуществу в силу выполняемой работы. Попытка обосновать в приговоре должностное положение кладовщика ООО «<данные изъяты>» в ИП Е Е.С. ссылкой на договор аутсорсинга, заключенного между ИП Е Е.С. и ООО «<данные изъяты>», ничтожна, поскольку ФИО1 к этому договору не имеет никакого отношения. Договор аутсорсинга заключен с целью передачи ООО «<данные изъяты>» непрофильных функций ИП Е Е.С.. В частности, предметом договора является организация кадровой работы, техническое обслуживание помещения, обеспечение пропускного режима. При этом, кадровая работа сводится к подбору персонала, который ИП принимает на работу, т.е. отдел кадров ООО «ПРК-Сервис» может подобрать кладовщика или иного работника для ИП, но он устраивается на работу именно в ИП. Это следует из раздела 1 договора аутсорсинга( т.1 л.д. 14-15), в котором предусмотрены особенности кадровой работы с работниками ИП. Тот факт, что работник ООО «<данные изъяты>» ФИО1 по указанию своих руководителей выполнял определенные функции в ИП Е Е.С., не делает Е Е.С. его работодателем, заработную плату она ему не платила, записи в его трудовой книжке о работе в ИП не имеется. Следовательно, согласно Трудовому кодексу, Дикарев не имел никакого отношения к работе в ИП Е Е.С..

В договоре аутсорсинга, заключенным между ООО «<данные изъяты>» и ИП Е Е.С., заемный труд не предусмотрен, т.е., труд кладовщика в распоряжение ИП не передавался. А поэтому указание в приговоре на то, что согласно договору аутсорсинга ФИО1 исполнял обязанности по загрузке, выгрузке, хранению и учету товарно-материальных ценностей, принадлежащих ИП Е Е.С., не соответствует действительности. Фактически ИП Е Е.С. – лишнее звено в цепи приобретения и поставки товаров, созданное под Е Е.С. Все функции этого ИП осуществляет ООО «<данные изъяты>».

Таким образом, Дикарев никакого должностного или иного служебного положения в ИП не имел, никаких специальных поручений от ИП не получал, Е Е.С. не вправе давать такие поручения не работающему у нее работнику, а потому полномочиями по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению чужого имущества Дикарев не обладал. Считать его заемным работником незаконно, поскольку Федеральным законом от 05.05.2014 № 116-ФЗ Трудовой кодекс дополнен ст. 56.1 –запрещение заемного труда.

Ссылка в приговоре на договор о полной материальной ответственности и должностные обязанности подсудимого приведена некстати, так как этот договор( как и трудовой), а также должностные обязанности установлены для ФИО1 работодателем, коим ИП не является. ФИО1 выполняя обязанности, а возможно какие-то устные договоренности ИП и ООО «<данные изъяты>», не оговоренные никаким договором, имел доступ к похищенному имуществу в силу выполняемой работы, поэтому его деяние является кражей, как это разъяснено в п.23 постановления Пленума ВС РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

Не соглашаясь с размером вреда, причиненного хищением, совершенным ФИО1, адвокат ставит под сомнение результаты проведенной инвентаризации. В прениях защита обращала внимание на акт инвентаризации, из которого следует, что установлена недостача синекорого палтуса с/м на сумму 5 430,00 рублей и излишки кальмара с/м в количестве 204 кг на сумму 76 920 рублей(т.1 л.д.41). Этот факт в приговоре не отражен. Однако количество кальмара в акте инвентаризации не совпадает с инвентаризационной описью от 30.08.2016 г. и сличительной ведомостью от 07.02.2017 г.. Относительно синекорого палтуса эксперт в своем ходатайстве указала на отсутствие в инвентаризационной описи от 30.06.2016 г. данной позиции, однако следователь в постановлении от 24.04.2017 г. уточнил эксперта, что палтус синекорый и палтус с/м необходимо считать по одному наименованию. Защитник ставит вопрос: «Откуда взялся синекорый палтус в ИП Е Е.С.., так как во время инвентаризации от 30.08.2016 г. его не было». Защитник сомневается в определении общего количества похищенной продукции, а также ее стоимости. По мнению автора жалобы, стоимость палтуса, указанная ИП Е Е.С., не соответствует действительности, она может быть завышена, вид похищенного палтуса не определен. Существует четыре вида палтуса, цены на которые отличаются, в зависимости от вида варьируются от 570 р/кг (синекорый) до 250 р/кг(стрелозубый). Автор жалобы, ссылаясь на ст. 14 УПК РФ, о том, что неустраненные противоречия толкуются исключительно в пользу обвиняемого, делает вывод, что имеются основания для вменения хищения стрелозубого палтуса. А это значит, что ущерб должен рассчитываться из розничной цены палтуса стрелозубого в 250 рублей за килограмм, и он составит 665 000 рублей, а всего, с учетом похищенного свиного окорока, -808 328 рублей 38 копеек, что не составляет особо крупного размера. Кроме того, определяя цену похищенного палтуса в 500 рублей за килограмм, Е Е.С. включает в нее упущенную выгоду, тогда как следует рассчитывать прямой ущерб, поскольку торговая наценка зачастую удваивает стоимость продукции. Защитник считает, что необходимо установить, по какой цене Е Е.С. приобрела товар, а не по какой она намеревалась его продать.

Адвокат Дорофеев А.В. просит отменить приговор, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах.

Расследование уголовного дела проведено в рамках процедуры, предусмотренной УПК РФ.

Данных, о нарушениях в ходе предварительного следствия гарантированных законом прав участников судопроизводства, материалы дела не содержат.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Представленные сторонами доказательства были исследованы, поступившие от участников судебного разбирательства ходатайства разрешены в соответствии с законом.

Положенные в основу приговора доказательства судом оценены надлежаще и правильно приняты во внимание. Каких-либо существенных противоречий они не содержат и в своей совокупности являются достаточными для обоснования выводов суда о виновности осужденного.

Вина ФИО1 в совершении хищения имущества, принадлежащего ИП Е Е.С., в особо крупном размере, подтверждается его показаниями, данными им в ходе предварительного следствия, оглашенными в порядке ст.276 УПК РФ(т. 1 л.д. 70-72, т.2 л.д. 180-182, 184-187), которые подсудимый подтвердил в полном объеме; показаниями потерпевшей Е Е.С., свидетелей Д В.А., М И.В., Ю Т.А., Р М.Н., Г Г.И., Ш О.В., Х Д.В., К А.А., П И.А., Н В.М.К У.З., П А.В., М Д.А З.П., А А.С., Г М.Р., М В.А.Р Ю.А., Ч О.И., протоколами выемок, осмотра места происшествия, заключением эксперта, договором аутсорсинга, трудовым договором, инвентаризационной описью и другими материалами дела. Все они достаточно подробно приведены в приговоре.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе адвоката Дорофеева А.В., были предметом проверки, анализа суда первой инстанции и получили надлежащую оценку в приговоре.

Суд пришел к правильному выводу, что похищенные ФИО1 товары были вверены ему, поскольку он, как кладовщик обладал полномочиями по управлению и распоряжению товарами Е Е.С., хранящимися в контейнере, так как он принимал эти товары при поступлении их на склад, контролировал соответствие их количества и наименований сопроводительным документам, делал отметки об их получении, по расходным накладным организовывал отгрузку товара, а также руководил и контролировал деятельность грузчиков по отгрузке товара из контейнера.

Наличие данных полномочий у ФИО1 подтверждается должностной инструкцией кладовщика ООО «<данные изъяты>», согласно которой в обязанности кладовщика входили: подготовка места для приема грузов, поступивших на склад, участие в размещении товаров на складах, контроль сроков годности продукции, своевременная подача товара к инвентаризации, приемка товара по количеству и качеству, заполнение соответствующей документации поставщиков.

Факт реализации этих полномочий ФИО1 в отношении товаров Е Е.С. подтверждается показаниями свидетелей, из которых следует, что он давал указания грузчикам о подготовке товаров, хранящихся в контейнере, к отгрузке, при этом они выполняли данные указания, поскольку соответствующие полномочия входили в обязанности ФИО1.

Опровергая довод защиты о том, что ФИО1 не состоял в трудовых отношениях с ИП Е Е.С., в связи с чем его действия должны квалифицироваться как кража, суд указал, что юридическое оформление отношений между ФИО1 и Е Е.С. в данном случае не имеет существенного значения, так как фактическое вверение ФИО1 имущества потерпевшей, равно как и осуществление функций по управлению и распоряжению данным имуществом подтверждается приведенными в приговоре доказательствами.

Судебная коллегия соглашается с этим выводом, но с учетом того, что защитник в апелляционной жалобе, оспаривая этот вывод суда, продолжает настаивать на своей позиции по данному вопросу, высказывает следующее суждение.

Как следует из содержания договора аутсорсинга одним из его разделов является организация и ведение кадровой работы, который, в том числе (раздел 1 п. 2 п.п.2.2,2.3), включает в себя: поиск кандидатов на заявленную должность по своему усмотрению, при принятии решения Заказчика о приеме кандидата на работу, оформление приема на работу в соответствии с требованиями действующего законодательства и локальных нормативных актов Заказчика( т. 1 л.д.12-21).

Таким образом, договор на оказание исполнителем (ООО «<данные изъяты>») аутсорсинговых услуг заказчику (ИП Е Е.С.) включает в себя предоставление труда работников, которое фактически определено нормами статьи 18.1 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации". Как следует из пункта 2 статьи 18.1 Закона, договор о предоставлении труда является договором, по которому исполнитель направляет временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика, а заказчик обязуется оплатить услуги по предоставлению труда работников (персонала) и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами, заключенными этими работниками с исполнителем.

При таких обстоятельствах утверждение адвоката, что попытка обосновать в приговоре должностное положение кладовщика ООО «<данные изъяты>» в ИП Е Е.С. ссылкой на договор аутсорсинга, заключенного между ИП Е Е.С. и ООО «<данные изъяты>» ничтожна, поскольку ФИО1 к этому договору не имеет никакого отношения, так как договор аутсорсинга заключен с целью передачи ООО «<данные изъяты>» непрофильных функций ИП Е Е.С., является несостоятельным, оно не соответствует существу договора.

В основе отношений между заказчиком(ИП Е Е.С. и исполнителем (сторона, предоставляющая труд- ООО «<данные изъяты>») лежит договор возмездного оказания услуг, предметом которого является оказание исполнителем по заданию заказчика услуг, а именно - совершение определенных действий по предоставлению труда работников, в данном случае ФИО1, для выполнения им трудовых функций кладовщика, определенных трудовым договором, заключенным с ООО «<данные изъяты>».

Органами предварительного следствия и судом первой инстанции правильно установлено, что ФИО1 непосредственно были вверены товарно-материальные ценности ИП Е Е.С., в отношении которых он, осуществляя полномочия согласно должностной инструкции кладовщика (т.1 л.д. 25-27), совершил преступные действия, обратив вверенные ему товары в свою пользу, вывезя их с территории склада без наличия на то законных оснований и распорядившись ими по своему усмотрению. То есть ФИО1 является субъектом присвоения, а не кражи, как ставится вопрос в апелляционной жалобе адвоката.

Действия ФИО1 правильно квалифицированы по ч.4 ст. 160 УК РФ, по признаку совершения присвоения в особо крупном размере.

Оснований сомневаться в том, что общая сумма ущерба, образовавшаяся в результате совершенного ФИО1 присвоения, составила 1 473 328 рублей 38 копеек, не имеется.

Приговор суда в этой части обоснован, в нем дана оценка всем доводам защитника, судебная коллегия с ней соглашается, в апелляционной жалобе новых доводов, которые опровергали бы выводы суда, не приведено.

Как правильно указал суд первой инстанции, каких-либо расхождений в суммах похищенного имущества, а именно палтуса свежемороженого и окороков свиных свежемороженых, указанных в инвентаризационной описи товарно-материальных ценностей от 07 февраля 2017 года (т.1 л.д. 39-43) и в бухгалтерской справке ИП Е Е.С., от 13 февраля 2017 года( т.1 л.д. 30) не имеется. В обоих документах общая стоимость похищенного палтуса и свиных окороков идентична, 1 330 000 рублей и 143 328, 38 рублей соответственно. Аналогичная сумма названных похищенных товаров установлена по результатам проведения бухгалтерской экспертизы (т.2 л.д. 84-100).

Доводы защиты о наличии несоответствий между сведениями в представленных экспертам на исследование документах о количестве остатков товарно-материальных ценностей и сведениями о таковых, указанными следователем, суд признал несостоятельными, обоснованно указав, что вывод экспертов о сумме расхождений между документальными и фактическими остатками товарно-материальных ценностей согласуются с суммами, указанными в инвентаризационной описи от 07 февраля 2017 года и бухгалтерской справке ИП Е Е.С..

Реальная стоимость похищенного имущества подтверждается товарными накладными, отражающими факт его приобретения ИП Е Е.С. и действительными затратами, понесенными ею на покупку данных товаров ( т.1 л.д. 209-210, 218-219, 220-221).

Доводы стороны защиты о необходимости установления вида похищенного палтуса, что, по мнению защитника, должен был сделать следователь путем осмотра вещественных доказательств, поскольку это могло бы уменьшить сумму причиненного ущерба, суд правильно признал несостоятельным. Из приходных и расходных документов следует, что в собственности ИП Е Е.С. имелся лишь тот палтус, который приобретался ею по цене 500 рублей за килограмм (т.1 л.д. 202-203). При таких обстоятельствах, в ракурсе рассматриваемого уголовного дела, с точки зрения предмета доказывания, определение вида(подвида) похищенного палтуса значение не имеет, этот вопрос больше относится к разделу зоологии, изучающей рыб (ихтиология), а не к определению ущерба и установлению обстоятельств хищения палтуса - как товара, цена которого определяется договором купли-продажи между продавцом согласным продать товар за определенное количество денег, и покупателем, согласным купить этот товар на этих условиях.

Таким образом, относительно вида и оценки похищенного имущества суд дал мотивированный ответ на поставленные защитником вопросы, и этот ответ, с учетом позиции высказанной судебной коллегией, не требует еще каких-либо дополнительных разъяснений.

Справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденного ФИО1, правильно квалифицировав его действия по ч. 4 ст. 160 УК РФ, суд назначил ему наказание, исходя из положений ст. ст. 60, 61 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности ФИО1, обстоятельства смягчающие наказание: признание вины и раскаяние в содеянном, наличие явки с повинной, активное способствование расследованию преступления, частичное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, наличие малолетнего ребенка.

Обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ст. 63 УК РФ, суд не установил, что дало основание суду для применения положения, предусмотренного ч. 1 ст. 62 УК РФ.

При этом, проанализировав обстоятельства деяния, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для назначения ФИО1 наказания с применением положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ, и установил наличие оснований для назначения ему условного наказания с применением ст. 73 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Принимая во внимание, что судом первой инстанции учтены все данные о личности осужденного, судебная коллегия находит назначенное ФИО1 наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Требования, предъявленные потерпевшей Е Е.С., связанные с характером и размером вреда, причиненного преступлением, за которое несет ответственность ФИО1, разрешены судом в соответствии со ст. 1064 ГК РФ.

Таким образом, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения приговора суда, в том числе по доводам апелляционной жалобы адвоката Дорофеева А.В..

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Южно-Сахалинского городского суда от 12 января 2018 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Дорофеева А.В. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий В.И. Лавлинский

Судьи: С.А. Перевозникова

Е.Е. Брик