Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании 16 июля 2015 года апелляционную жалобу ФИО1, апелляционное представление заместителя прокурора А.С.Игнатиади на приговор Пятигорского городского суда от 15 мая 2015 года, которым ФИО2 ****

о с у ж д е н по п.п. «а, б, в» ч.2 ст. 158 УК РФ на 2 года лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ на 3 года 6 месяцев лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, к 4 (четыре) годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ганченко Н.П. об обстоятельствах дела, доводах апелляционной жалобы, апелляционного представления, выступления осужденного ФИО1, в его защиту адвоката Лозовой Ю.В., просивших приговор отменить, мнение прокурора Семченко М.И., поддержавшей апелляционное представление об изменении приговора, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

ФИО1 осужден за совершение в городе Пятигорске 24 октября 2014 года тайного хищения из магазина денег в сумме *** рублей, группой лиц по предварительному сговору со скрывшимся от следствия ФИО3, с незаконным проникновением в помещение и причинением кражей значительного ущерба предпринимателю ФИО4

Кроме того, ФИО1 осужден и за незаконное приобретение неустановленным способом у неустановленного лица и хранение без цели сбыта не позднее 17 ноября 2014 года, наркотического средства в крупном размере, запрещенного на территории Российской Федерации.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО1 находит приговор незаконным, подлежащим отмене по следующим основаниям. Считает, что его вина в совершении кражи материалами уголовного дела, в том числе показаниями потерпевшего, свидетелей и ФИО3, не подтверждается. Потерпевший ***. о совершенной краже с 24 на 25 октября 2014 года заявил в полицию лишь 18 ноября 2014 года по просьбе сотрудников уголовного розыска. Вопреки выводам суда в приговоре, показаниями свидетелей *** не подтверждено, что именно он совершил кражу. Так же, его вину не подтверждает и сообщение из ОАО «Мегафон» о том, что якобы его телефон работал в том районе, где была совершена кража, поскольку оно противоречит показаниям на этот счет ФИО3 Кроме того, в приговоре нет ни одного вещественного доказательства, которое подтверждало бы его вину. На основании изложенного осужденный просит исключить из приговора показания потерпевшего *** и свидетелей *** приговор отменить, а уголовное дело прекратить.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Игнатиади А.С. считает приговор суда незаконным, подлежащим изменению, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. В нарушение п. 1 ч. 1 ст. 73 и п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении, а также в исследованных доказательствах отсутствуют достаточные данные о времени, способе, месте и обстоятельствах приобретения ФИО1 наркотического средства. Из описания преступного деяния, совершенного ФИО5 по ч.2 ст.228 УК РФ следует, что он в неустановленное время на территории г. Пятигорска и неустановленным способом, незаконно приобрел наркотическое средство, которое стал незаконно хранить при себе в кармане куртки до 17 ноября 2014г., то есть, фактически по делу не установлено, когда и при каких обстоятельствах ФИО5 было приобретено наркотическое средство. По делу установлен лишь факт хранения наркотического средства в крупном размере, в связи с чем из квалификации действий ФИО5 по ч. 2 ст.228 УК РФ подлежит исключению признак незаконного приобретения наркотического средства. Кроме того, в нарушение требований ч. 1 ст. 14 УПК РФ и разъяснений в п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебном приговоре", судом в описательно-мотивировочной части приговора в отношении ФИО1 незаконно указано, что преступление им совершено по предварительному сговору с ФИО3, дело в отношении которого судом еще не рассмотрено, так как выделено в отдельное производство, а поэтому указывать его данные в приговоре суд был не вправе. На основании вышеизложенного просит приговор суда изменить по доводам апелляционного представления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и представления, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к выводу о наличии существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона при вынесении приговора, что влечет его отмену в целом и направление уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

Согласно положениям ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Он признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч.1 и 2 ст.17 УПК РФ судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью, никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела (ст.88 УПК РФ).

Согласно разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. N 1 «О судебном приговоре» с изменениями на 16.04.2013года, о том, что в силу ст.240 УПК РФ приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные при производстве предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при оглашении судом этих показаний в порядке, предусмотренном ст.276, 281 УПК РФ. При этом фактические данные, содержащиеся в оглашенных показаниях могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным ст. 87, 88 УПК РФ.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 6 Конвенции о защите прав и основных свобод, каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей или право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и имеет право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него.

В соответствии с положениями ст.50 Конституции Российской Федерации и в силу ст.75 УПК РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии со ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу в суде подлежит доказыванию событие преступления, в частности, время его совершения.

В соответствии с ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Однако, судебная коллегия считает, что при постановлении приговора в отношении ФИО1 судом первой инстанции требования данных норм уголовно-процессуального закона были выполнены не полной мере.

Проверив обоснованность предъявленного ФИО1 обвинения на основе собранных по делу доказательств, суд первой инстанции признал его вину в совершении кражи имущества потерпевшего *** доказанной, в том числе показаниями подозреваемого и обвиняемого ФИО3, показаниями потерпевшего *** показаниями свидетелей ФИО6 и аналогичными между собой показаниями свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9 и постановил обвинительный приговор.

Вместе с тем из показаний в судебном заседании потерпевшего и указанных свидетелей не видно, что они уличают ФИО1 в совершении кражи.

При этом суд в приговоре в качестве основного доказательства вины ФИО6 в совершении кражи сослался на показания на предварительном следствии скрывшегося от следствия ФИО3, показавшего, что кражу он совершил вместе с ФИО1

Таким образом, осуждение ФИО1 по п.п. «а, б, в» ч.2 ст. 158 УК РФ фактически основано лишь на показаниях скрывшегося от следствия ранее судимого ФИО3, поскольку сам осужденный на протяжении предварительного и судебного следствия признательных показаний на этот счёт не давал.

При таких обстоятельствах суду следовало тщательно проверить показания ФИО3 и дать им правильную оценку, исключив любую причину оговора им ФИО1, в том числе под воздействием работников правоохранительных органов, исходя из того, что на л.д.25 в томе 2 уголовного дела имеется постановление следователя о выделении материалов в отношении неустановленных сотрудников ОУР ОМВД России по г.Пятигорску, которые, по утверждению ФИО1, заставляли его подписать признательные показания по другим уголовным делам.

Вместе с тем, из материалов дела, протокола судебного заседания следует, что суд не проверил должным образом сообщение о том, что у правоохранительных органов нет сведений о месте нахождения ФИО3 и, что он действительно скрывается. Кроме того, суд не удостоверился в его отсутствии по месту проживания (регистрации), не принял мер к его вызову (приводу) в суд и не обсудил со сторонами возможность оглашения показаний этого лица.

Тогда как в суде апелляционной инстанции ФИО1 заявил, что располагает сведениями о том, что ФИО3 ни от кого не скрывается и, что его никто не ищет.

При этом в нарушение требований ст.381 УПК РФ и вопреки положениям ч.3 ст.15 УПК РФ о том, что суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты, председательствующий по своей инициативе, не спросив согласия сторон, в подтверждение вины ФИО1, огласил явку с повинной и показания обвиняемого по этому же уголовному делу ФИО3 на предварительном следствии в качестве подозреваемого (т.1 л.д.156-158), в котором имеются в двух местах не оговоренные в протоколе исправления времени совершения преступления, которое имеет важное значение по делу с учетом справки администрации ОАО «Мегафон» о том, что якобы телефон Новицкого работал в то время и в том районе, где была совершена кража.

Кроме того, согласно ст.389.17 УПК основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации прав участников уголовного судопроизводства, повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения ( ч.1); основанием отмены или изменения судебного решения в любом случае является рассмотрение уголовного дела с нарушением права обвиняемого пользоваться помощью защитника ( п.4 ч.2).

В соответствии с ч.1 ст. 16 УПК РФ подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту, которое они могут осуществлять лично либо с помощью защитника и (или) законного представителя.

По смыслу уголовно-процессуального закона, защитник является самостоятельным участником уголовного судопроизводства, однако как его позиция по уголовному делу, так и круг его полномочий, в конечном счете, определяются тем, что он является участником судопроизводства, выступающим на стороне защиты и призванным отстаивать права и интересы подозреваемого, обвиняемого.

Поэтому он, исходя из положений ч.7 ст.49 УПК РФ, не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого и в силу положений п.п. 3,4 ч.3 ст.6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

Осуществлявшая же защиту ФИО1, не признавшего вину, в суде первой инстанции адвокат Бурым А.С., судя по материалам уголовного дела, в том числе по протоколу судебного разбирательства, фактический не проявила в этом активности, что выразилось в том, что в ходе судебного разбирательства этим адвокатом не было заявлено ни одного ходатайства в интересах своего подзащитного и не задано участникам судебного заседания ни одного вопроса, который мог бы вывести на исследование фактических обстоятельств, о которых заявлял в своих показаниях ФИО2.

При этом адвокат Бурым А.С. не заявила возражений по факту оглашения председательствующим судьей с нарушением закона показаний соучастника преступления, уличающего Новицкого в совершении кражи, не привела в прениях никаких доводов невиновности подсудимого, заявила лишь одно ходатайство по делу об оплате своего «труда» на судебном разбирательстве и при этом приговор не обжаловала.

При таких условиях судебная коллегия полагает, что ФИО1, несмотря на назначение ему в стадии судебного разбирательства защитника, право на защиту должным образом не было обеспечено, в связи с чем имеется предусмотренное ст.389.17 УПК РФ основание для отмены и по этим основаниям, постановленного в отношении него приговора и направления уголовного дела на новое рассмотрение, так как и это существенное нарушение процессуального закона явно повлияло на исход уголовного дела.

Поскольку допущенные при производстве в суде первой инстанции нарушения уголовно - процессуального закона затрагивают основополагающие принципы уголовного судопроизводства - состязательности и обеспечения права обвиняемого на защиту, в отсутствие которых производство по уголовному делу не может быть признано действительным, а постановленный по делу приговор - отвечающим требованиям, предъявляемым к акту правосудия, их устранение невозможно в суде апелляционной инстанции и предполагает в соответствии с положениями ч.1 ст.389.22 УПК РФ повторное рассмотрение дела судом первой инстанции.

Исходя из изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости постановленный приговор отменить, а дело - направить в тот же суд на новое рассмотрение, в ходе которого надлежит тщательно проверить доводы жалобы ФИО1 о его невиновности во вмененных ему деяниях.

При постановлении приговора суд также проигнорировал требования закона и указания вышестоящей судебной инстанции о том, что разбирательство дела в суде производится только в отношении подсудимых, суд не должен допускать в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц. Если дело в отношении некоторых обвиняемых выделено в отдельное производство, в приговоре указывается, что преступление совершено подсудимым совместно с другими лицами, без упоминания их фамилий.

Вместе с тем, как правильно указано в апелляционном представлении, суд в приговоре указал, что ФИО1 совершил кражу вместе со скрывшимся ФИО3

При новом рассмотрении дела суду также надлежит разобраться с судимостями ФИО1 (в приговоре указаны погашенная и не существовавшая судимости), дать оценку всем собранным по делу доказательствам в соответствии с требованиями ч.1 и 2 ст.17 и ст.88 УПК РФ, проверить законность получения уличающих его показаний второго обвиняемого по делу ФИО3, а также проверить иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе Новицкого и в представлении прокурора и в зависимости от полученных данных, решить вопрос о виновности либо невиновности ФИО1, принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

При этом следует обсудить так же, заслуживающие внимания доводы заместителя прокурора в апелляционном представлении о необоснованной квалификации действий ФИО1 по ч.2 ст.228 УК РФ, в части обстоятельств приобретения наркотического средства при неустановленных обстоятельствах.

Согласно положениям ч.1 ст.389.22 УПК РФ, обвинительный приговор или иные судебные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального или уголовного закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Учитывая, что результаты проверки законности следственных действий, проведенных по настоящему делу в отношении скрывшегося ФИО3, могут существенно повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности ФИО1 в инкриминированном ему деянии по ч.2 ст.158 УК РФ, то судебная коллегия не находит возможным восполнить указанный пробел в суде апелляционной инстанции.

При этом Судебная коллегия учитывает, что именно в суде первой инстанции представители сторон могут полнее реализовать свои права по представлению по данному вопросу дополнительных свидетельств и материалов, а также по представлению возражений на них.

Установленные судебной коллегией фундаментальные нарушения уголовно-процессуального закона являются неустранимыми в суде апелляционной инстанции.

К тому же, согласно положению ст. 47 Конституции РФ, никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом и, соответственно, суд апелляционной инстанции не вправе подменять суд первой инстанции с целью рассмотрения данного уголовного дела по существу, судебная коллегия полагает дело необходимым направить в тот же суд на новое судебное рассмотрение иным составом суда.

В связи с отменой приговора из-за существенных нарушений судом уголовно-процессуального закона, доводы апелляционной жалобы Новицкого о недоказанности вины и представления прокурора о неправильности квалификации им содеянного по ч.2 ст.228 УК РФ, не могут быть рассмотрены и оценены судом апелляционной инстанции.

Принимая во внимание, что ранее судимый ФИО1 обвиняется, в том числе и в совершении тяжкого преступлении по ч.2 ст.228 УК РФ, а поэтому вполне может скрыться от суда и иным образом воспрепятствовать производству по уголовному делу в разумные сроки, судебная коллегия, отменяя приговор и направляя уголовное дело на новое судебное рассмотрение, считает необходимым в соответствии с положениями статей 97, 108, 255 УПК РФ оставить избранную в отношении его меру пресечения в виде заключения под стражу без изменения, продлив срок его содержания под стражей на один месяц, то есть, по 16 августа 2015 г. включительно, поскольку срок действия ранее избранной меры пресечения истек.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Пятигорского городского суда от 15 мая 2015 года в отношении Новицкого ****отменить.

Уголовное дело направить в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе судей со стадии подготовки к судебному заседанию.

Меру пресечения обвиняемому ФИО5 оставить содержание под стражей до 16 августа 2015 года включительно.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Мотивированное решение вынесено 16 июля 2015 года.

Председательствующий

Судьи

Судья Атаев А.К.

дело № 22 - 3411/2015