Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Хвана В.А. на приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 26 мая 2021 года, по которому

ФИО2, ***, судимый приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 9 декабря 2019 года с учетом изменений, внесенных апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия от 12 августа 2020 года, по ч. 3 ст. 33, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 171, ч. 3 ст. 33, пп. «а», «б» ч. 6 ст. 327.1, ч. 3 ст. 33, ч. 4 ст. 180, ч. 3 ст. 33, пп. «а», «б» ч. 6 ст. 171.1 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 1500000 рублей, апелляционным постановлением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия от 16 декабря 2020 года освобожденного условно-досрочно от дальнейшего отбывания наказания в виде лишения свободы на неотбытую часть 1 год 6 месяцев 2 дня,

осужден по ч. 4ст. 160 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное ФИО2 наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года.

Дополнительное наказание в виде штрафа в соответствии с ч. 2 ст. 71 УК РФ постановлено исполнять самостоятельно.

Мера пресечения в отношении ФИО2 не избиралась.

Контроль за поведением условно осужденного ФИО2 возложен на ФКУ УИИ УФСИН России по Республике Калмыкия, а также установлена обязанность - не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного органа.

Этим же приговором ФИО2 оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1ст. 285, ч. 3 ст. 160 УК РФ, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24,п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием в его действиях составов преступлений.

В соответствии со ст. 135, 136, 138 УПК РФ за ФИО2 признано право на реабилитацию и возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием по ч. 3 ст. 160, ч. 1 ст. 285 УК РФ.

Гражданский иск Автономного учреждения Республики Калмыкия «** «***» к ФИО2 о взыскании ущерба, причиненного преступлением, оставлен без рассмотрения.

Приговором разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств.

По делу вынесено частное постановление в адрес прокурора г. Элиста и начальника Управления МВД России по г. Элиста.

Заслушав доклад судьи Саранова В.С., изложившего обстоятельства уголовного дела, доводы апелляционного представления и возражения на него, выслушав выступления прокурора Дамбинова С.О., представителя потерпевшего О.Д.Д., поддержавших доводы апелляционного представления об отмене приговора, возражения со стороны осужденного ФИО2,адвоката Гаряева А.А. и защитника О.И.Н., просивших приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Согласно приговору ФИО2 признан виновным и осужден за хищение вверенного ему чужого имущества в особо крупном размере с использованием своего служебного положения путем растраты при следующих обстоятельствах.

Постановлением Правительства Республики Калмыкия от 23 ноября 2009 года №431 создано Автономное учреждение Республики Калмыкия «** «***» (далее - АУ РК «***», Учреждение), осуществляющее микрофинансирование (выдача займов); предоставление поручительств по обязательствам (договора кредита, займа, лизинга и т.д.) субъектам малого и среднего предпринимательства и организаций, образующих инфраструктуру поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства на территории Республики Калмыкия и др., директором назначен ФИО2,который в соответствии с должностной инструкцией выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, нес ответственность за вверенное ему имущество.

18 июня 2015 года ФИО2, действуя вопреки требованиям ст. 16-17 Федерального закона №174-ФЗ «Об автономных учреждениях», находясь в неустановленном месте, с целью хищения денежных средств Учреждения заключил со своей супругой А.И.В. договор купли-продажи, принадлежащего ей, нежилого помещения, общей площадью 481,7 кв.м., расположенного по адресу: ***, с кадастровым номером ***, стоимостью 8 128 000 руб.

19 июня 2015 года в первой половине дня по указанию ФИО2 бухгалтер Э.Н.П. сформировала в программе «***» платежное поручение № *, подписанное электронной подписью ФИО2, на перечисление имевшихся на счету АУ РК «***» денежных средств в размере 900 000 руб. В дальнейшем, ФИО2 по мере поступления и накопления денежных средств на расчетном счету АУ РК «***», давал Э.Н.П. указания о проведении оплаты (очередного платежа) за подвальное помещение по договору купли-продажи, что она и выполняла: 24 июня 2015 года было сформировано платежное поручение №* на сумму 900 000 руб.; 1 июля 2015 года - платежные поручения № *, * на 950 000 руб. и 750 000 руб.; 6 июля 2015 года - платежное поручение № * на 900 000 руб.; 7 июля 2015 года - платежное поручение № * на 900 000 руб.; 8 июля 2015 года - платежное поручение № * на 900 000 руб.; 10 июля 2015 года - платежное поручение № * на 900 000 руб.; 13 июля 2015 года - платежное поручение № * на 900 000 руб.; 14 июля 2015 года - платежное поручение № * на 128 000 руб., всего на общую сумму 8 128 000 руб.

Продолжая свои преступные действия, ФИО2 забрал оригинал вышеуказанного договора, однако регистрацию его в едином государственном реестре недвижимости Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии не произвел, право собственности АУ РК «***» на нежилое подвальное помещение не оформил, правообладателем помещения также является А.И.В.

С целью сокрытия преступления ФИО2 о совершении сделки с А.И.В. работников АУ РК «***» в известность не поставил, в адрес Наблюдательного совета Учреждения предложений для рассмотрения вопроса купли-продажи нежилого подвального помещения не направлял и Наблюдательным советом такой вопрос не рассматривался.

Тем самым ФИО2 умышленно, из корыстных побуждений, используя служебное положение, похитил путем растраты денежные средства АУ РК «***» в пользу своей супруги А.И.В. в особо крупном размере на общую сумму 8 128 000 руб.

Органами предварительного следствия ФИО2 также обвинялся в хищении вверенного ему чужого имущества в крупном размере с использованием своего служебного положения путем присвоения при следующих обстоятельствах.

ФИО2, работая в должности директора АУ РК «***», *** года на свое имя получил корпоративную банковскую карту *** №*** с лимитом на сумму 1000 000 руб.

Желая улучшить свое материальное положение, ФИО2, зная, что несет ответственность за вверенное ему подотчет имущество, используя свое служебное положение, решил совершить хищение денежных средств со счета АУ РК «***», открытого в Юго-Западном банке ПАО «***», посредством именной корпоративной банковской карты, а также путем получения наличных денежных средств из кассы Учреждения.

Реализуя задуманное, ФИО2 в период с 6 апреля 2016 года по 26 апреля 2017 года, из корыстных побуждений, посредством банкоматов, снял с расчетного счета АУ РК «***» №*** денежные средства на общую сумму 997 859 руб. Кроме того, получил подотчет из кассы Учреждения наличные денежные средства в сумме 86 744 руб. В указанный период ФИО2 израсходовал по авансовым отчетам денежные средства на общую сумму 223 173,46 руб. и возвратил в кассу 566 517 руб. Зная о наличии задолженности (294 912,54 руб.) по полученным подотчет денежным средствам, ФИО2, авансовые отчеты о расходовании образовавшейся задолженности не сдал, наличные денежные средства в кассу не внес, тем самым умышленно, осознавая противоправный характер своих действий, совершил хищение в размере 294 912, 54 руб. путем их присвоения.

Эти действия ФИО2 органами предварительного следствия были квалифицированы по ч. 3 ст. 160 УК РФ.

Суд в этой части обвинения оправдал ФИО2 за отсутствием в его действиях состава преступления.

Кроме того, ФИО2 оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1ст. 285 УК РФ,за отсутствием в его действиях состава преступления, приговор в этой части в апелляционном порядке не обжалован.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Хван В.А., не оспаривая оправдательный приговор в отношении ФИО2 по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ, ставит вопрос об отмене приговора в части его осуждения по ч. 4 ст. 160 УК РФ и оправдания по ч. 3 ст. 160 УК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона. Не оспаривая фактические обстоятельства и правовую оценку действий ФИО2 в части осуждения за хищение чужого имущества путем растраты, автор представления указывает на то, что ФИО2 был судим приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 9 декабря 2019 года с учетом изменений, внесенных апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия от 12 августа 2020 года, по ч. 3 ст. 33, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 171, ч. 3 ст. 33, пп. «а», «б» ч. 6 ст. 327.1, ч. 3 ст. 33, ч. 4 ст. 180, ч. 3 ст. 33, пп. «а», «б» ч. 6 ст. 171.1 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 1500000 рублей. По мнению государственного обвинителя, поскольку ФИО2 в последующем был условно-досрочно освобожден от отбытия наказания, он считается официально отбывшим наказание, поэтому при осуждении ФИО2 за совершенное преступление суду следовало назначить окончательное наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ в виде лишения свободы без применения ст. 73 УК РФ, так как ранее назначенное наказание в виде лишения свободы осужденным отбывалось реально.

Кроме того, выражает несогласие с оправданием ФИО2 по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ. Считает, что поскольку факт оказания спонсорской помощи директору Академии борьбы Б.В.Л. не оформлялся, последний денежные средства не оприходовал, представить доказательства их использования не смог, что свидетельствует о голословности и фиктивности договора об оказании спонсорской помощи. Полагает, что суду необходимо было в данной части критически отнестись к показаниям Б.В.Л. и ФИО2 Также не согласен с выводами суда о недоказанности обвинения в хищении путем присвоения ФИО2 денежных средств в размере 294 тыс. руб., поскольку органом предварительного следствия ему вменялось хищение путем растраты, а не присвоения. Просит приговор в этой части отменить и уголовное дело направить на новое судебное разбирательство

В возражениях представитель потерпевшего Н.О.А. приводит доводы о необоснованности оправдания ФИО2 по ч. 1 ст. 285, ч. 3 ст. 160 УК РФ, просит апелляционное представление удовлетворить.

В своих возражениях на апелляционное представление адвокат Чурюмов А.В., полагая постановленный в отношении ФИО2 приговор законным и обоснованным, настаивает на оставлении его без изменения, а апелляционного представления – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы уголовного дела, обсудив доводы, приведенные в апелляционном представлении и возражениях на него, заслушав выступление участников процесса, судебная коллегия, учитывая положения ст. 389.24 УПК РФ, приходит к следующему.

Судебное разбирательство по делу проведено с соблюдением требований УПК РФ о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, сторонам суд создал необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, которыми они реально воспользовались.

Все представленные сторонами доказательства были исследованы, а заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

В приговоре дана оценка всем исследованным доказательствам, как в отдельности, так и в совокупности, указано, какие из них суд положил в основу, приведены убедительные мотивы принятых решений, с которыми судебная коллегия полагает необходимым согласиться.

Приговор соответствует требованиям ст. 304-309 УПК РФ.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО2 в хищении вверенного ему чужого имущества в особо крупном размере с использованием своего служебного положения путем растраты, при обстоятельствах, установленных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре, основаны на совокупности доказательств, проверенных в ходе судебного разбирательства, в числе которых: показания представителя потерпевшего К.Д.В., свидетелей Г.Л.П., Ш.И.В., Г.О.Г., Б.М.В., Э.Н.П., протоколы осмотра места происшествия, выемки и осмотра платежных документов, копиисоглашенияо расторжении договора купли-продажи нежилого помещения, заключенного между А.И.В. и АУ РК «***» в лице директора К.А.Б., решения Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 29 ноября 2018 года о взыскании с А.И.В. в пользу АУ РК «***» денежных средств по соглашению о расторжении договора купли-продажи нежилого помещения в размере 8128000 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 120 374 руб. 73 коп., всего 8 248 374 руб. 73 коп., Устав АУ РК «***», приказы о назначении ФИО2 на должность директора АУ РК «***» и его увольнении, документы, подтверждающие его должностные полномочия и иные письменные материалы дела, имеющие доказательственное значение по делу, которые подробно приведены в приговоре и которым дана надлежащая оценка.

Все эти доказательства полно и подробно приведены в приговоре, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, непосредственно исследованы судом, в связи с чем правильно признаны судом допустимыми и достоверными, объективно отражающими обстоятельства и событие совершенного осужденным преступления, они подтверждают виновность ФИО2 в преступлении, за совершение которого он осужден.

Ставить под сомнение объективность оценки указанных доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела, правильно установил фактические обстоятельства дела, обоснованно пришел к выводу о виновности ФИО2 в совершении преступления, дал им правильную юридическую оценку, квалифицировав его действия по ч. 4 ст. 160 УК РФ, как растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Не оспариваются установленные судом фактические обстоятельства по делу и квалификация содеянного по данному эпизоду преступления в апелляционном представлении государственного обвинителя, прокурором, представителем потерпевшего О.Д.Д., а также самим осужденным ФИО2, адвокатом Гаряевым А.А. и защитником О.И.М. в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Кроме того, допросив подсудимого, представителя потерпевшего, свидетелей, исследовав письменные материалы дела, оценив предъявленное ФИО2 обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ, суд первой инстанции постановил в этой части обвинения оправдательный приговор, оснований для отмены которого судебная коллегия не усматривает.

В соответствии о ст. 14 УПК РФ обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном в настоящем Кодексе порядке. Бремя доказывания обвинения опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Согласно ст. 17 УПК РФ, суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, исследованных в судебном заседании, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Руководствуясь данными положениями уголовно-процессуального закона, суд обоснованно пришел к выводу о том, что в действиях ФИО2 отсутствует состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 160 УК РФ, инкриминируемый ему органами предварительного следствия.

Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку основаны на исследованных надлежащим образом в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которым суд в соответствии со ст. 88 УПК РФ дал оценку как каждому в отдельности, так и в их совокупности с точки зрения относимости, достоверности и допустимости, с приведением мотивов, для опровержения которых у судебной коллегии оснований не имеется.

Представленные сторонами в судебном заседании доказательства в их совокупности суд признал достаточными для разрешения дела по существу. При этом суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии в действиях ФИО2 состава инкриминируемого ему преступления, в том числе об отсутствии корыстного мотива, цели и умысла на хищение имущества.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 26 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» от 30 ноября 2017 года, при решении вопроса о виновности лиц в совершении мошенничества, присвоения или растраты суды должны иметь в виду, что обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, то есть стремление изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц, круг которых не ограничен.

Принимая решение об оправдании ФИО2 в совершении преступления, суд, как усматривается из приговора, исходил из того, что в соответствии с законом ответственность за хищение путем присвоения или растраты наступает в случае безвозмездного, совершенного с корыстной целью, противоправного изъятия и (или) обращения этим лицом вверенного ему имущества в свою пользу или в пользу других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

При этом субъективная сторона указанного преступления характеризуется прямым умыслом. По делу такие обстоятельства в ходе судебного следствия не установлены.

ФИО2 в ходе расследования, так и в суде последовательно отрицал умысел на хищение вверенных ему денежных средств, и его показания об этом представленными стороной обвинения доказательствами не опровергнуты.

Судом первой инстанции на основе рассмотренных в суде доказательствах в приговоре установлено, что 22 марта 2016 года директор АУ РК «***» ФИО2 поручил бухгалтеру Учреждения Э.Н.П. сформировать в электронной программе для производства расчетных операций «***» онлайн заявление на выпуск именной корпоративной банковской карты. 31 марта 2016 года ФИО2 получил корпоративную банковскую карту *** № ***, которая была выпущена на его имя с лимитом на сумму 1 000 000 руб., и привязана к расчетному счету АУ РК «***» № ***. В период с 6 апреля 2016 года по 26 апреля 2017 года, ФИО2 снял с расчетного счета Учреждения денежные средства на общую сумму 997 859 руб. Кроме того, получил подотчет из кассы Учреждения наличные денежные средства в сумме 86 744 руб. В указанный период времени, ФИО2 сдал в бухгалтерию Учреждения авансовые отчеты и приходные кассовые ордера на приемку материальных ценностей, подтверждающие расходование денежных средств, полученных с использованием банковской карты, и из кассы Учреждения, на сумму 223 173,46 руб., а также возвратил в кассу АУ РК «***» 566 517 руб. На дату увольнения (15 мая 2017 года) задолженность ФИО2 составила 294 912,54 руб.

Как следует из представленных материалов уголовного дела, эти обстоятельства обвинением не были опровергнуты в суде, а также суду не представлены объективные доказательства, свидетельствующие о корыстной цели и прямом умысле ФИО2 на хищение путем присвоения вверенных ему денежных средств.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные стороной обвинения доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что показания представителя потерпевшего К.Д.В., свидетелей–главного бухгалтера Э.Н.П. и кассира Т.Л.В., другие письменные доказательства, в числе которыхзаключение эксперта № *** от 12 апреля 2019 года о размере образования за ФИО2 задолженности, выписка по корпоративной банковской карте о движении денежных средств, документы, подтверждающие должностные полномочия, подтверждают лишь факт оформления и получения ФИО2 корпоративной банковской карты, его обязанность отчитываться за взятые подотчет денежные средства, пользование ФИО2 указанной банковской картой в период с 6 апреля 2016 года по 26 апреля 2017 года и взятие им в кассе в подотчет денежных средств, частичный возврат ФИО2 денежных средств в кассу и предоставление им документов, подтверждающих расходование денежных средств, а также образование на момент увольнения за ФИО2 общей задолженности (недостачи) по взятым подотчет денежным средствам в размере 294912,54 руб.

Кроме того, суд первой инстанции правильно указал, что действующее трудовое и гражданское законодательство предусматривает ответственность работника за ущерб, причиненный организации.

Согласно пп. 1.5, 2.5 Положения об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием, утвержденного Банком России 24 декабря 2004 года № 266-П корпоративная карта - это банковская карта, которую выпускает кредитная организация по договору банковского счета с клиентом - юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем для оплаты расходов, связанных с хозяйственной деятельностью такого корпоративного клиента. Как правило, корпоративные карты выпускаются на имя руководителя клиента или иного работника клиента, которые будут их использовать.

Расходование средств с корпоративной карты допускается, только если такие расходы непосредственно связаны с деятельностью юридического лица - собственника средств на специальном корпоративном карточном счете. Если работники клиента используют денежные средства не по целевому назначению, юридическое лица вправе требовать от них возмещения убытков. Лица, входящие в состав исполнительных органов организации, несут ответственность за убытки в соответствии со ст. 15 и 53¹ ГК РФ, а работники могут быть привлечены к материальной ответственности по правилам гл. 39 ТК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 53, ч. 1 ст. 53¹ ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу; такое лицо несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

В соответствии с ч. 1 ст. 277 ТК РФ руководитель организации (в том числе бывший) несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации.

Судебная коллегия считает, что изложенное свидетельствует о том, что у ФИО2 при наличии у него права использовать денежные средства, находящиеся на корпоративной банковской карте и взятые в кассе подотчет, отсутствовали корыстный мотив, стремление незаконно и безвозмездно обратить в свою пользу денежные средства.

Сам по себе факт образования за ФИО2 задолженности (недостачи) по денежным средствам, взятым подотчет, необоснованно расценен органами предварительного следствия как похищение им денежных средств.

Не могут свидетельствовать о корыстной цели и умысле ФИО2 на хищение имущества и имеющиеся в материалах дела сведения о не совершении им действий, направленных на возмещение образовавшейся за ним недостачи денежных средств после увольнения.

В приговоре изложено существо обвинения, обстоятельства дела, установленные судом, основания оправдания подсудимого и доказательства их подтверждающие, мотивы, по которым суд отвергает доказательства, представленные стороной обвинения.

Таким образом, проанализировав представленные доказательства и установив фактические обстоятельства дела по данному эпизоду обвинения, суд пришел к правильному выводу, что стороной обвинения не представлено доказательств объективной и субъективной стороны состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ, а именно присвоения, то есть хищения чужого имущества, вверенного виновному, совершенного с использованием своего служебного положения, в крупном размере, инкриминируемого ФИО2, а все представленные и исследованные доказательства не содержат каких-либо сведений, указывающих на его виновность, носят предположительный характер, в связи с чем пришел к обоснованному выводу об оправдании ФИО2 по предъявленному обвинению в соответствии п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, то есть за отсутствием в его действиях состава преступления. Данные выводы судебной коллегией представляются убедительными и не вызывающими сомнения. Приговор в этой части является законным и отмене по доводам апелляционного представления не подлежит.

Считать, что суд первой инстанции в приговоре в части оправдания ФИО2 неправильно установил фактические обстоятельства по делу, подлежащие доказыванию, дал им и имеющимся в материалах дела доказательствам неверную правовую оценку, оснований не имеется.

Вопреки утверждению прокурора в суде апелляционной инстанции, уголовное дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст. 252 УПК РФ, фактические обстоятельства дела судом установлены правильно в пределах предъявленного ФИО2 обвинения по ч. 3 ст. 160 УК РФ.

При этом являются необоснованными доводы прокурора и апелляционного представления о том, что суду следовало дать оценку достоверности утверждений ФИО2 всуде первой инстанции об оказании им спонсорской помощи директору Академии борьбы Б.В.Л. в совокупности с доказательствами обвинения, как основание отмены оправдательного приговора. В соответствии со ст. 49 Конституции РФ и ст.ст. 14, 47 УПК РФФИО2 не обязан доказывать свою невиновность, вправе защищать свои права и интересы иными способами, не запрещенными законом, бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Заявленные ФИО2 доводы в свою защиту не повлияли на правильное установление фактических обстоятельств дела, выводы суда в приговоре о его невиновности и не ставят под сомнение законность и обоснованность принятого судом решения о его оправдании.

Доводы прокурора об односторонней оценке судом представленных доказательств несостоятельны, в суде апелляционной инстанции ничем не аргументированы и не подтверждены.

Доводы апелляционного представления государственного обвинителя о том, что ФИО2 вменялось хищение чужого имущества путем растраты, а не путем присвоения, как указал суд в приговоре, не соответствуют материалам дела, поскольку из текста обвинения, содержащемся в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении (т. 12 л.д. 249-246; т. 13 л.д. 19-20), следует, что ФИО2 было предъявлено обвинение в совершении присвоения, то есть хищения чужого имущества, вверенного виновному, совершенного с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым отметить, что апелляционное представление содержит противоречивые позиции государственного обвинителя Хвана В.А. по этому обвинению в суде первой инстанции и в поданном им представлении, что также свидетельствует о его несостоятельности.

Как видно из протокола судебного заседания, государственный обвинитель Хван В.А. в судебных прениях (т. 15 л.д. 161), поддерживая обвинение, настаивал на осуждении ФИО2 по данному эпизоду инкриминируемого преступления именно за хищение чужого имущества путем присвоения, а не за растрату, как это следует из его апелляционного представления.

Техническая ошибка (описка), допущенная следователем в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении при квалификации действий ФИО2 по ч. 3 ст. 160 УК РФ, выразившаяся в указании о совершении им хищения чужого имущества путем растраты, противоречащая описанию этого деяния, а также указание судом в описательной части приговора об этом в связи с изложением данного обвинения (стр. 3, 9, 40 приговора), не ограничила гарантированные уголовно-процессуальным законом права участников уголовного судопроизводства и не повлияла на законность вынесенного судебного решения.

Доводы апелляционного представления и прокурора в суде апелляционной инстанции, по существу, сводятся к переоценке выводов суда первой инстанции относительно фактических обстоятельств дела и не доказанности вины оправданного.

С учетом осуждения ФИО2 по ч. 4 ст. 160 УК РФ суд первой инстанции, назначая ему наказание, учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, обстоятельства его совершения, данные о личности осужденного и все обстоятельства, оказывающие влияние на его назначение.

Положительная характеристика и наличие на иждивении осужденного ФИО2 детей несовершеннолетнего и малолетнего возрастапризнаны судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Выводы суда в приговоре о назначении осужденному ФИО2 основного наказания в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ,дополнительного наказания в виде штрафа, а также об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ, применения положений ст. 64 УК РФ, надлежаще мотивированы.

Назначенное осужденному наказание по своему виду и размеру чрезмерно суровым не является.

Доводы апелляционного представления государственного обвинителя об отмене приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство судебная коллегия считает неосновательными.

В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор, определение, постановление суда первой инстанции могут быть изменены в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо по жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей и в пределах этих представления или жалобы.

С учетом указанных требований закона апелляционная инстанция не вправе принимать решение, ухудшающие положение осужденного, в отсутствии доводов представления государственного обвинителя об отмене или изменении приговора по основаниям его несправедливости вследствие назначения чрезмерно мягкого наказания.

Как следует из апелляционного представления, основанием отмены состоявшегося по делу приговора в нем указано неприменение судом при назначении окончательного наказания правил ч. 5 ст. 69 УК РФ (п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ). Требований о несправедливости приговора вследствие назначения осужденному чрезмерно мягкого наказания по своему виду и размеру являющегося несправедливым, а равно не соответствующего тяжести преступления и личности осужденного (ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ), представление не содержит.

Согласно ч. 5 ст. 69 УК РФ лицу, совершившему другое преступление до вынесения приговора по первому делу, суд применяет общие правила назначения наказания по совокупности преступлений.

При этом, по смыслу закона, правила ч. 5 ст. 69 УК РФ применены быть не могут, если по первому приговору лицо осуждено к реальному наказанию, а по второму приговору - к условному. В таких случаях приговоры по первому и второму делам исполняются самостоятельно.

Как следует из материалов дела, преступление, за которое ФИО2 осужден настоящим приговором, совершено до вынесения в отношении него приговора Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 9 декабря 2019 года, которым он был осужден по ч. 3 ст. 33, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 171, ч. 3 ст. 33, пп. «а», «б» ч. 6 ст. 171¹, ч. 3 ст. 33, ч. 4 ст. 180, ч. 3 ст. 33, пп. «а», «б» ч. 6 ст. 327¹ УК РФ, с учетом изменений, внесенных апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия от 12 августа 2020 года, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно к 5 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 1 500 000 рублей. 16 декабря 2020 года ФИО2 освобожден условно-досрочно от дальнейшего отбывания наказания в виде лишения свободы на неотбытую часть 1 год 6 месяцев 2 дня.

Рассмотрев уголовное дело, суд пришел к выводу о возможности назначения ФИО2 наказания в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ – условно, при этом не усмотрел оснований для применения ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Законные основания для отмены условно-досрочного освобождения в порядке ч. 7 ст. 79 УК РФ у суда первой инстанции отсутствовали.

В этом случае приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 9 декабря 2019 года подлежит исполнению самостоятельно, в связи с чем судебная коллегия считает необходимым внести в приговор соответствующие изменения.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции при рассмотрении дела допущено не было.

Таким образом, судебная коллегия полагает, что оснований для отмены приговора в отношении ФИО2 не усматривается, апелляционное представление удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 389¹³, 389²⁰, 389²⁶, 389²⁸УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 26 мая 2021 года в отношении ФИО2 изменить, уточнить, что приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 9 декабря 2019 года в отношении него подлежит исполнению самостоятельно.

В остальном этот приговор оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя Хвана В.А. – оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение 6 месяцев со дня провозглашения. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи

Э.Г. Андреев

С.Н. Нусхаев

В.С. Саранов