Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Васильева И.В. апелляционные жалобы адвоката Лосевского Р.В. в интересах осуж-денного ФИО8, потерпевшего ФИО9 №1 и его представителя адвоката Белик Э.А., на приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 18 октября 2021 года, которым

ФИО8, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА рож-дения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, ранее не судимый

осужден по ч.4 ст.160 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с ис-пытательным сроком 3 года. На ФИО8 наложены обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления органа осуществля-ющего контроль исправлением осужденного и периодически один раз в ме-сяц являться для регистрации в УИИ по месту жительства. Контроль за ис-полнением наказания возложен на ФКУ УИИ ГУФСИН России по месту жи-тельства осужденного. Мера пресечения ФИО8 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена прежней до вступления при-говора в законную силу. За гражданским истцом признано право на удовлет-ворение иска, с учетом вины подсудимого, с передачей вопроса о его размере на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства. Приговором раз-решена судьба вещественных доказательств по делу.

УСТАНОВИЛА:

ФИО8 осужден за хищение имущества, путем присвоения и рас-траты товарно-материальных ценностей на общую сумму 11 395 175 рублей 35 копеек, принадлежащих ИП ФИО9 №1, что относится к крупному раз-меру. Преступление совершено в период времени с 05.01.2017г. по 02.03. 2020г., в г.Шахты, Ростовской области, при обстоятельствах подробно из-ложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО8 свою вину в совершении инкри-минируемого ему преступления признал частично.

Адвокат Лосевской Р.В., в интересах осужденного ФИО8, подал апелляционную жалобу, в которой просит приговор изменить в части суммы материального ущерба, причиненному потерпевшему. Считает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, поскольку при рассмотрении дела имелся ряд грубейших нарушений УПК РФ, которые судом были ос-тавлены без внимания, а документы, на основании которых был рассчитан материальный ущерб, в материалах дела появились не процессуальным пу-тем. Протокола выемки указанных документов либо иных процессуальных действий, указывающих на правильное появление данных документов в ма-териалах дела нет. Инкриминируемый ущерб не является установленным и составляет 2 245 000 рублей, который осужденный фактически выплатил по-терпевшему.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат указывает, что мате-риалами дела и в суде, не установлен объект преступления, не доказано нали-чие товара, присвоение которого инкриминируется ФИО8. Не дока-зано наличие поставщиков товара на склад ИП ФИО9 №1. Бухгалтерские экспертизы, на основании которых инкриминируется ущерб, проведены на основании недопустимых доказательств. Не доказано, когда, кем, были под-писаны товарные чеки, которые исследовались экспертом.

ФИО8 дал последовательные и правдивые показания об обстоя-тельствах совершения им преступления. Он пояснил, что большая часть то-варных чеков, за весь инкриминированный период времени, подписывалась им в течение трёх дней в марте 2020 года. Показания ФИО8 во мно-гом подтверждаются показаниями свидетелей со стороны обвинения. Напри-мер, то факт, что ФИО8 действительно подписывал товарные чеки в указанный им период. Свидетель ФИО2 пояснила, сам ФИО9 №1 попросил её, чтобы ФИО8 поставил на товарных чеках за инкрими-нируемый период фамилию с инициалами рядом с его имеющейся подписью. При таковом развитии событий, в чеках подпись ФИО8 и надпись его фамилии с инициалами, должны отличаться цветом и химическим составом чернил, так как, по версии обвинения, чеки подписывались соответственно их датам, а фамилии с инициалами писались в одно время, указанное ФИО2 в марте 2020г.. В связи с этим, с целью установления истины по делу, стороной защиты заявлялось ходатайство о проведении экспертизы, но суд отказал в удовлетворении данного ходатайства.

Суд не согласился с доводами защиты о том, что ФИО8 подпи-сывал свежераспечатанные чеки в течение 3 дней, за все четыре инкрими-нируемых года. При этом суд взял во внимание показания потерпевшего и свидетеля ФИО6 которые пояснили, что между ними был заключен договора комиссии, а у ФИО6 был заключен договора субкомиссии с ФИО8. Однако, суд дал неверную оценку тому факту, что предостав-ленные договоры комиссии и субкомиссии не соответствуют действующему Законодательству, в связи с чем, являются ничтожными. Об этом стороной защиты говорилось в ходе судебного заседания неоднократно.

ФИО8 не отрицает, что он подписывал этот договор, но подпи-сывал его, он его в марте 2020г., то есть, позже инкриминируемого периода.

Кроме того, договора субкомиссии, на основании которого работал Кор-ниец Ю.А., не соответствует действующему Законодательству, в виду чего, является ничтожным. Следовательно, ни о каком вверенном имуществе во-обще нельзя вести речь, так как осужденный не был оформлен официально.

Суд дал неверную оценку замеченному стороной защиты факту, что по договору комиссии сверки между ИП ФИО9 №1 и ИП ФИО6 должны были быть раз в квартал. Однако, перед отчётностью перед контро-лирующим органом налоговой инспекцией нужны отчётности и сверки. Суд не дал надлежащей оценки замечанию стороны защиты, что в соответствии с п. 3 Договора ФИО6 должен был получать денежные вознаграждения за выполнение условий договора. Как пояснил ФИО6 зале суда, де-нежных вознаграждений он не получал. Тогда, зачем заключался данный до-говор, если ни один пункт указанного договора не исполнялся.

Считает, что всё дело было сфабриковано потерпевшим ФИО9 №1 и при помощи следственных органов, было направлено в суд.

На протяжении всего срока предварительного расследования и срока рассмотрения дела в суде, сторона защиты неоднократно заявляла ходатай-ства об истребовании сведений из Федеральной государственной информа-ционной системы «Меркурий», которые чётко бы указали, был ли на приходе или расходе у ИП ФИО9 №1 инкриминируемый товар, был ли этот товар у ИП ФИО6 неоднократно заявлялись ходатайства о проверки ИП ФИО9 №1 и ИП ФИО6 в налоговом органе, с целью установления того же факта наличия инкриминируемого товара. По мнению защиты, было необходимо проверить указанные ИП, законно ли они работают, или скры-вают свои доходы, но ни следственные органы, ни суд, не пожелали знако-миться с таковыми данными.

Заявляет, что в материалах уголовного дела имеются товарные чеки, по которым делался расчёт инкриминируемого ущерба, которые указаны судом в приговоре, как основание обвинения. Данные товарные чеки не имеют никаких подписей, т.е. на них нет подписи главного виновника - ФИО8. Следовательно, адвокату не ясно на основании каких доказательств инкриминируется особо тяжкое преступление ФИО8.

Договор комиссии № 1 от 01.09.2015г. между ИП ФИО9 №1 и ИП ФИО6 договор субкомиссии от 03.01.2017г. между ИП ФИО6 и ФИО8, договорам о полной материальной ответственности между ФИО8 и ИП ФИО9 №1, между ФИО8 и ИП ФИО6 все товарные чеки с января 2017г. по март 2020г., имеющие подпись ФИО8 и хранящиеся в материалах уголовного дела, реестр отгрузок с 01.01. 2017г. по 31.03.2020г., акт сверки между ИП ФИО9 №1 и ФИО10 от 30.03.2020г., свидетельство о внесении в ЕГРИП индивидуального предпри-нимателя ФИО9 №1 от 01.01.2004г., ИНН ФИО9 №1, свидетельство о внесении в ЕГРИП индивидуального предпринимателя ФИО6 от 01. 01.2004г., ИНН ФИО6 по мнению автора жалобы, изъяты с грубей-шими нарушениями УПК РФ, в виду чего, не могут быть признаны до-пустимыми доказательствами. Суд первой инстанции не дал никакой оценки данным нарушениям, со стороны органов предварительного расследования.

Нигде в материалах уголовного дела нет протокола выемки данных до-кументов, нет допроса ФИО9 №1 или ФИО6 которые просили бы приобщить к материалам уголовного дела указанные документы перед зак-лючением первой бухгалтерской экспертизы № 0201/Э от 15.04.2020г..

Вторая бухгалтерская экспертиза № 0381 от 11.08.2020г., была прове-дена на основании первой. То есть, документы и данные первой экспертизы были основанием расчёта ущерба ИП ФИО9 №1. Перед назначением вто-рой экспертизы, некоторые документы были оформлены протоколом выемки от 04.06.2020г., о чём суд указал в приговоре, сославшись на законность по-явления указанных документов в материалах уголовного дела. Только вот, вообще непонятно, каким образом эти документы попали на склад ИП Кали-на М.В., откуда были изъяты.

Ссылка суда на тот факт, что ФИО9 №1 и ФИО6 давно рабо-тают вместе, поэтому все документы были на складе у ФИО9 №1 – несос-тоятельна в виду того, что это два разных ИП, которые ведут самостоятельно свою финансово-хозяйственную деятельность.

Также судом не исследовался в судебном заседании протокол очной ставки между ФИО8 и ФИО3, который указан судом в обос-нование обвинительного приговора. Кроме того, не соответствуют действи-тельности сведения, указанные в приговоре, что свидетели ФИО4, ФИО7 были допрошены в зале судебного заседания. Указанных свидетелей в зале судебного заседания не было. Суд первой инстанции обос-новал свой приговор показаниями свидетеля - эксперта ФИО1 и при этом, не дал этим показаниям объективной оценки в том, что её показания не соответствуют действующему законодательству. Данный свидетель понятия не имеет в чём различия между товарной накладной и товарным чеком.

Довод суда о признании допустимыми доказательства, которые сторона защита заявила как недопустимые, не должен заслужить внимания судебной коллегии, так как данные обоснования суда являются не убедительными, в виду того, что ничем не обоснованы и не подтверждены. Суд не согласился со стороной защиты в том, что ФИО8, на всём протяжении своих трудовых взаимоотношений с ФИО9 №1 никогда официально не офор-млял свои трудовые отношения с последним. Суд обосновал свои выводы именно теми доказательствами, которые являются недопустимыми по ранее указанным основаниям. Суд не принял во внимание, что ФИО8 ра-ботает с ФИО9 №1 с 1995 года, на доверительных взаимоотношениях, без каких-либо документальных оформлений. Работая с 1995 года совместно, вдруг в 2017 году зачем-то стало необходимым оформить трудовые взаимо-отношения какими-то договорами с ФИО6 и ФИО8. Странным является таковой ход событий, работая на доверии 22 года, вдруг потребовались какие-то договоры.

Суд не дал оценку показаниям свидетеля ФИО5 в части того, что ФИО5, являющийся опытным сотрудником правоохранительных органов, допустил грубейшие нарушения уголовного процесса по изъятию документов, на основании которых, ФИО8 подозревался в совер-шении преступления предусмотренного ч.4 ст.160 УК РФ и на основании которых, была произведена бухгалтерская экспертиза. Также судом дана не-верная оценка тому факту, что при назначении экспертизы некоторые доку-менты указанные в постановлении, датированы предстоящей датой. Адвокат обращает внимание на тот факт, что ФИО5 направил документы на экспертизу позднее вынесения постановления о ее назначении.

Суд не дал оценки исследованным в зале судебного заседания вещес-твенным доказательствам, просмотренной видеозаписи, как ФИО8 подписывал товарные чеки, на которых чётко видно дату чека - 2018 год, при этом дата создания видеофайла - 18 марта 2020г..

В подтверждение позиции обвинения, суд ссылается на движение денеж-ных средств по счетам ФИО8. Однако, в ходе предварительного рас-следования и в зале судебного заседания, стороной защиты были приобщены банковские документы, подтверждающие наличие кредитов у ФИО8 в инкриминируемый ему период. В общей сложности в инкриминируемый период ФИО8 было взято кредитов на сумму 4 715 230 рублей. Кро-ме того, в мае 2018 года по завещанию от родителей, ФИО8 получил 321 409 рублей 52 коп. Наличие данной суммы более чем обосновывает те суммы денежных средств, которые проходили по банковскому счёту осуж-денного в инкриминируемый период.

Автор жалобы считает, что отказав стороне защиты в заявленных хода-тайствах, суд встал на сторону обвинения, чем были нарушены основные принципы уголовного судопроизводства, закрепленные УПК РФ и Консти-туцией РФ. Большая часть доказательств подлежит исключению из числа таковых, так как они добыты с нарушением действующего законодательства, они не могут быть положены в основу обвинительного приговора.

Адвокат Белик Э.А., в интересах потерпевшего ИП ФИО9 №1, подал апелляционную жалобу, в которой просит приговор изменить в части размера назначенного наказания, назначив осужденному ФИО8 наказание в виде 4,5 лет лишения свободы, с реальным отбыванием наказания, без приме-нения ст.73 УК РФ.

Указывает, что ФИО8, кроме своего личного мнения о размере похищенного им имущества, не сообщил никаких других законных и обос-нованных доводов, подтверждающих его несогласие с суммой ущерба. С апреля 2020г. по ноябрь 2021г. осужденный не совершил никаких действий по возмещению потерпевшему ИП ФИО9 №1 ущерба, даже в той сумме, в которой сам признал ущерб, что свидетельствует об отсутствии у осужден-ного ФИО8 действительного раскаяния в совершенном преступлении и отсутствие у него намерений возместить ущерб потерпевшему. В ходе су-дебного следствия ФИО8 продал дом, полученный им в наследство, но деньгами распорядился только в личных целях, в счет возмещения ущерба данные денежные средства не направлял. Данный факт свидетельствует об отсутствии у осужденного намерений возместить ущерб, причиненный прес-туплением. Считает, что ФИО8 не раскаялся в своих преступных де-яниях и извинения потерпевшему не принес. Данные обстоятельства судом не были учтены при определении размера наказания, что повлекло постанов-ление чрезмерно мягкого приговора, который не соответствует тяжести совершенного преступления, а также не соответствует личности ФИО8 по отношению к совершенному им преступлению.

ФИО9 ФИО9 №1, подал апелляционную жалобу, в которой просит приговор изменить в части назначенного наказания, назначив осуж-денному ФИО8 наказание в виде 4,5 лет лишения свободы, с реаль-ным отбыванием наказания. Доводы жалобы потерпевшего аналогичны дово-дам жалобы адвоката Белик Э.А..

В заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО8 и его защитник адвокат Лосевский Р.В., поддержали доводы жалобы адво-ката осужденного, просили их удовлетворить, по изложенным в жалобе осно-ваниям, а жалобы потерпевшего и его представителя просили оставить без удовлетворения.

Прокурор Ростовской областной прокуратуры Сказкин А.А. просил при-говор суда отменить и направить уголовное дело в суд, для нового судебного рассмотрения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости отмены приговора суда по следующим основаниям.

В соответствии с п.2 ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются существенное нарушение уго-ловно-процессуального закона.

В соответствии со ст.389.17 УПК РФ существенным нарушением уго-ловно-процессуального закона является такое нарушение, которое путем ли-шения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участ-ников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроиз-водства или иным путем, повлияли или могли повлиять, на вынесение закон-ного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с ч.7 ст.241 УПК РФ приговор суда провозглашается в открытом судебном заседании.

В соответствии со ст.259 УПК РФ в ходе каждого судебного заседания ведется протокол. В ходе судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций составляется протокол в письменной форме и ведется протоко-лирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование).

В соответствии с п.11 вышеназванной статьи в протоколе судебного за-седания обязательно указываются сведения об оглашении приговора.

В соответствии с п.1 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его со-вершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

По мнению судебной коллегии, обжалуемый приговор не соответствует вышеприведенным нормам закона.

Как следует из аудиозаписи, приложенной к протоколу судебного засе-дания, приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 18 ок-тября 2021 года в отношении ФИО8, в нарушение по-ложений ст.310 УПК РФ, был оглашен не полно и фрагментарно.

Так в нарушении п.1 ст.307 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора не оглашена большая часть преступных деяний осужден-ного, которую суд посчитал доказанной. Кроме того, в описательно-мотиви-ровочной и резолютивных частях приговора суд не огласил бухгалтерские документы, которые по его мнению, подтверждают вину осужденного.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что невозможно признать данный приговор законным и обоснованным и полагает необходи-мым его отменить, с возвращением дела в суд первой инстанции для нового рассмотрения иным составом суда.

Выявленные нарушения, по мнению судебной коллегии, не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции.

Доводы апелляционной жалобы адвоката осужденного о невиновности ФИО8 подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела. При этом, в случаи повторного признания ФИО8 виновным в инкри-минируемом ему преступлении, довод апелляционных жалоб потерпевшего и его представителя, о необоснованной мягкости назначенного наказания, по мнению судебной коллегии, являются заслуживающими внимания.

Меру пресечения в отношении ФИО8 в виде подписки о невы-езде судебная коллегия полагает возможным оставить без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.24, 389.28 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 18 ок-тября 2021 года, в отношении ФИО8 – отменить, а уго-ловное дело вернуть в суд первой инстанции для нового судебного рассмот-рения иным составом суда.

Меру пресечения ФИО8 в виде подписки о невыезде оставить без изменения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в соответствии с требованиями главой 47.1 УПК РФ, в течении шести месяцев со дня вступления в законную силу определения суда апелляционной инстан-ции. Стороны вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи