Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам осужденной Фомичевой Э.С. (основной и дополнительной) и адвоката Попенина И.В. в ее защиту на приговор Ордынского районного суда Новосибирской области от 29 октября 2018 года, по которому

ФОМИЧЕВА Э. С., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, ранее не судимая,

осуждена по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ч.3 ст.285 УК РФ к 3 годам лишения свободы с лишением права занимать должности муниципальной и государственной службы, а также должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и(или) административно-хозяйственных полномочий в органах государственной власти и местного самоуправления и в государственных и муниципальных организациях и учреждениях на срок 3 года.

На основании ч.ч.3,4 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Фомичевой Э.С. наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 2 месяца, с лишением права занимать должности муниципальной и государственной службы, а также должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и(или) административно-хозяйственных полномочий в органах государственной власти и местного самоуправления и в государственных и муниципальных организациях и учреждениях на срок 3 года.

На основании ст.73 УК РФ назначенное Фомичевой Э.С. наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года.

В соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ на Фомичеву Э.С. возложена обязанность не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденной.

В срок лишения свободы зачтено время содержания Фомичевой Э.С. под стражей ДД.ММ.ГГГГ (1 день).

Гражданский иск администрации Ордынского района Новосибирской области в размере <данные изъяты> рублей оставлен без рассмотрения, за гражданским истцом сохранено право предъявить иск в порядке гражданского судопроизводства.

Разрешены вопросы о мере пресечения по уголовному делу и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Павловой И.В., выслушав выступления осужденной Фомичевой Э.С., адвоката Попенина И.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Дзюба П.А., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

По приговору суда Фомичева Э.С. признана виновной и осуждена за мошенничество, то есть приобретение права на чужое имущество путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере (преступление №), а также за использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной и иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан, охраняемых законом интересов общества и государства, повлекшее тяжкие последствия (преступление №).

Преступления ею совершены на территории Ордынского района Новосибирской области в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, постановленном в общем порядке уголовного судопроизводства.

В суде первой инстанции Фомичева Э.С. вину в совершении преступлений, за которые она осуждена, не признала.

На приговор суда адвокатом Попениным И.В. в защиту Фомичевой Э.С. подана апелляционная жалоба, в которой ее автор просит приговор суда отменить, уголовное преследование в отношении Фомичевой Э.С. прекратить в связи с незаконностью ее осуждения.

В обоснование доводов апелляционной жалобы адвокат ссылается на недоказанность инкриминируемых Фомичевой Э.С. деяний и отсутствие в ее действиях состава какого-либо преступления.

Полагает, что суд неправильно определил круг юридически значимых обстоятельств по делу, неправильно применил материальное законодательство и неправильно истолковал нормы материального права, не учел все значимые по делу обстоятельства, указывающие на невиновность Фомичевой Э.С. и не в полной мере выполнил требования ст.307 УПК РФ, положив в основу приговора недопустимые доказательства.

Вывод суда о том, что обвинением предоставлено достаточно доказательств, указывающих на виновность Фомичевой Э.С., по мнению адвоката, является ошибочным. По его мнению, суд неверно оценил собранные по делу доказательства и неправильно пришел к выводу о юридической квалификации действий осужденной.

Защитник обращает внимание на показания Фомичевой Э.С., которая вину не признала, пояснив, что уголовное дело в отношении нее сфабриковано сотрудниками правоохранительных органов по подробном изложенным ею причинам.

Указывает, что, работая в должности специалиста, ведущего специалиста, главного специалиста отдела имущества и земельных отношений администрации Ордынского района НСО, Фомичева Э.С. согласовывала и подписывала документы по указанию руководителей.

Начальником отдела имущества и земельных отношений администрации Ордынского района НСО она была назначена лишь в июне 2009 года.

Документы по земельному участку № она подписывала лишь после того, как эти документы были подписаны председателем НСТ «<данные изъяты>» и главой р.п. Ордынское. Выписка по земельному участку, выданная кадастровой палатой, подтверждала данные межевого плана, акт согласования был подписан в части точек, соприкасающихся с землями, которыми распоряжалась администрация района, при этом границы этих земель нарушены не были.

Все документы, которые подписывала Фомичева Э.С., были подписаны ею с уведомлением об этом начальника отдела Л., без участия которой такие решения не принимались.

По вопросу оформления земельного участка Б. на своего сына и сына бухгалтера НСТ «<данные изъяты>» Фомичева Э.С. последнего адресовала к начальнику отдела, сообщив ему также о том, какие документы он должен предоставить, после чего Б. ушел к начальнику Л., по итогам разговора с которой было принято положительное решение.

Именно Л. предложила желающим получить земельные участки в НСТ «<данные изъяты>», о чем Фомичева Э.С. объявила всем сотрудникам отдела.

Защитник обращает внимание, что свидетели К. и И. испытывают неприязненные отношения к осужденной, никаких денег они Фомичевой Э.С. не передавали. Показания данных свидетелей имеют сходство.

Адвокат указывает на неприязненное отношение к Фомичевой Э.С. главы Ордынского района К., который подал в правоохранительные органы заявление о преступление, поскольку любым способом желал уволить Фомичеву Э.С. с должности начальника отдела имущества и земельных отношений администрации Ордынского района НСО. При этом, по мнению защиты, К. ссылался на несуществующие результаты инвентаризации земельных участков и необоснованно указывал на незаконное изъятие земельного участка, поскольку такое не происходило. Полагает, что действия К. и Л. контролировались сотрудниками ФСБ.

Автор жалобы полагает, что сотрудниками ФСБ в оговоре Фомичевой Э.С. был заинтересован и представитель потерпевшего В.

Показания свидетеля Л., по мнению защитника, являются противоречивыми, указывает, что именно у данного свидетеля орган следствия изъял объяснения Б. от ДД.ММ.ГГГГ.

Не согласен защитник и с показаниями свидетеля Б., которые имеют противоречия.

Полагает, что свидетели, допрошенные по уголовному делу, были напуганы сотрудниками правоохранительных органов, поэтому дали показания, уличающие Фомичеву Э.С., в том числе свидетель Н.

Адвокат указывает о несогласии стороны защиты с показаниями свидетеля Б., выражает недоверие протоколу допроса данного свидетеля, сомневается в его подписи.

Также защитник анализирует показания свидетелей Л., Л., выражает несогласие с ними, поскольку свидетели не поясняют о том, что Фомичеву Э.С. курировал начальник отдела имущества и земельных отношений администрации Ордынского района НСО, а далее документы подписывали сотрудники юридического отдела и должностное лицо - глава района.

При этом какого-либо содействия в получении земельных участков Фомичева Э.С. отцу и сестре не оказывала. Решением по гражданскому делу подтверждено право ее отца на земельный участок, что, по мнению адвоката, должно быть учтено в качестве преюдиции.

Не согласен автор жалобы с обвинением Фомичевой Э.С. по ч.3 ст. 285 УК РФ. Полагает, что никакой земельный участок из государственной собственности не выбывал, он был разделен на меньшие земельные участки, которые бесплатно были предоставлены гражданам в собственность, а, следовательно, тяжких последствий не наступило, поскольку р.п. Ордынское получил доход в бюджет в виде налогов.

Адвокат опровергает показания главы Ордынского района НСО О. о том, что льготные категории граждан, стоящие в очереди, могли получить земельные участки на спорной территории, поскольку на земле, которая относится к зоне «сады» невозможно сформировать земельные участки, предназначенные для индивидуального жилищного строительства, на которые претендуют указанные граждане.

По аналогичным основаниям не согласна сторона защиты и с показаниями главы р.п. Ордынское С. о причинении действиями Фомичевой Э.С. тяжких последствий.

Обращает внимание защитник и на показания потерпевших Ш., П., К., Ш.., поскольку ни один из потерпевших, по его мнению, не подтвердил доводы обвинения. При этом большинство потерпевших стали претендовать на получение земельных участков в период, когда Фомичева Э.С. уже не работала в Администрации Ордынского района НСО.

В связи с изложенным адвокат полагает, что материалами уголовного дела, стороной обвинения не представлено бесспорных доказательств вины Фомичевой Э.С. в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 159 УК РФ и ч.3 ст. 285 УК РФ, при таких обстоятельствах в совершении данных преступлений ее следует оправдать по реабилитирующим основаниям.

Автор жалобы обращает внимание на процессуальные нарушения, допущенные в ходе расследования дела и при рассмотрении его в суде. Следствие пренебрегло своей обязанностью организовать полную и объективную проверку всех обстоятельств по делу (ст.ст. 73, 85-88 УПК РФ), и в нарушении ч.2 ст.14 УПК РФ сторона защиты доказывала невиновность подсудимой в совершении преступлений.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденная Фомичева Э.С. просит отменить приговор суда в связи с незаконностью ее осуждения и уголовное преследование в отношении нее прекратить.

В жалобе осужденная ссылается на незаконность и несправедливость приговора, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, противоречивость показаний потерпевших и заинтересованных свидетелей.

По мнению осужденной, согласно определению Судебной коллегии ВС РФ №5-Д09-4 мошенничество, совершенное с использованием своего служебного положения, квалифицируется по ч.3 ст.159 УК РФ, и дополнительной квалификации деяния по ч.1 ст.285 УК РФ не требует.

В обоснование своих доводов осужденная указывает на показания, данные ею в судебном заседании, и обращает внимание на то, что ни одни показания потерпевших лиц не изложены в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания.

Также осужденная подвергает сомнению подлинность протокола допроса Б. и указывает, что суд отказал защите в ходатайстве о проведении экспертизы на подлинность подписи Б. Обращает внимание, что в ходе обыска у Б. изъят список садоводов с меньшим количеством лиц, который не утвержден Главой района, однако оценку этому суд не дал.

Указывает осужденная и на противоречия в показаниях Л. от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, а также на ничем не подтвержденную, изложенную в приговоре позицию К. Так, К. указал, что после того, как его избрали Главой района, через 2-3 недели пришел следователь и принес документы, якобы изъятые у Фомичевой Э.С., однако, как поясняет осужденная, никаких документов у нее изъято не было, что подтверждается протоколом обыска. Более того, К. предлагал ей уволиться еще в первый день своего вступления в должность.

Осужденная обращает внимание, что земельный участок никуда не изымался, а являлся ранее учтенным, что подтверждает в своем допросе свидетель М.

Как полагает осужденная, суд неверно истолковал законодательство, а именно ст.1 ФЗ от 15.04.1998 №66 «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях», указав, что градостроительное и земельное законодательство не содержит запрета на строительство индивидуальных жилых домов на участке, отведенном для садоводства, при получении в местной администрации разрешения на изменение целевого статуса надела, что якобы подтверждается показаниями свидетелей С., С., О.

По мнению осужденной, обвинение построено на голословных и противоречивых показаниях потерпевших и заинтересованных свидетелей обвинения, суд необоснованно критически отнесся к ее показаниям и доводам защиты, считая их необоснованными, и фактически не разобрался в обстоятельствах дела.

Обращает внимание осужденная и на то, что суд отклонил заявленное стороной защиты ходатайство «О назначении судебной дополнительной комплексной строительно-технической экспертизы» и положил в основу приговора заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ и № от ДД.ММ.ГГГГ, с которыми осужденная категорически не согласна. Данные экспертизы, по ее мнению, в нарушение положений ст.ст.6,7 Земельного Кодекса РФ проведены неполно и не на основе установленных рекомендаций и методик для проведения подобных экспертиз и требований законов. В итоге, как указывает осужденная, экспертом неверно установлена стоимость рассматриваемых земельных участков.

Кроме того, осужденная в подтверждение своих доводов о нарушении судом конституционного принципа недопустимости повторного осуждения (ч.1 ст.50 Конституции РФ) указывает на п.17 Постановления Пленума ВС РФ от 16.10.2009 №19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий», а также на позицию Конституционного Суда РФ, выраженную в Постановлении от 19.03.2003 №3-П.

Указывает осужденная и на существенные нарушения норм процессуального законодательства (ч.2 ст.389.15 УПК РФ), а именно на неполноту проведенного судебного следствия, выразившуюся в неустранении противоречий между ее показаниями и показаниями Б., оглашенными в соответствии со ст.281 УПК РФ, и не проведении между ними очной ставки.

Поскольку судом в основу приговора положены предположения и не приняты во внимание существенные обстоятельства, приговор суда, как полагает осужденная, подлежит отмене с прекращением уголовного преследования.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель в судебном разбирательстве Бовкун Д.С. просит приговора суда оставить без изменения, полагая, что он является законным и обоснованным.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденной и адвоката, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность осужденной Фомичевой Э.С. в совершении мошенничества, т.е. приобретения права на чужого имущество путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное с использованием своего служебного положения, в крупном размере, установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда и соответствуют им.

Так, из показаний представителя потерпевшего – представителя Администрации Ордынского района Новосибирской области следует, что в 2015 году было установлено, что в 2007 году Фомичева Э.С., являясь работником отдела земельных отношений администрации Ордынского района, выдала задание на межевание земельного участка, который находился в государственной собственности, но был размежеван на 52 земельных участка площадью 12 соток каждый. Данному участку был присвоен кадастровый номер и адресное обозначение НСТ «<данные изъяты>», улица №. При этом администрация не выносила распоряжения о присвоении данному земельному участку адреса, а также не принимала решение о передаче данного земельного участка НСТ «<данные изъяты>». Впоследствии данные земельные участки были распоряжениями главы района выделены гражданам, которые членами НСТ «<данные изъяты>» не являлись, большинство из которых зарегистрировали право собственности на земельные участки, чем был причинен государству ущерб. Стоимость земельного участка, незаконно изъятого у государства, составила <данные изъяты> руб;

- согласно показаниям свидетеля Б., оглашенным в порядке ст.281 УПК РФ, с мая 1998 года он являлся председателем НСТ «<данные изъяты>», в котором все участки располагались на 9 улицах, на каждой улице по 50 участков, иной земли у НСТ «<данные изъяты>» не было. Примерно в феврале 2008 года Фомичева Э.С. сотрудник отдела земельных отношений вызвала его к себе в администрацию и сообщила, что желает посредством НСТ «<данные изъяты>» получить для себя и своих знакомых земельные участки, примыкающие к территории товарищества с южной стороны, для получения которых он должен оформить на лиц, данные которых Фомичева Э.С. ему предоставит, членские книжки участников НСТ. Фомичева Э.С. заверила его, что решение главы района об отводе земельного участка будет получено ею позднее. Примерно в апреле 2008 года Фомичева Э.С. принесла ему список людей и заявления от граждан. Всего было выписано около 20 членских книжек. Общего собрания членов садоводческого товарищества, на котором бы рассматривался вопрос о включении в члены общества новых лиц, не было, книжки были выданы незаконно. При этом лица, которым были выделены земельные участки на улице №, денежных взносов не платили. Ему известно, что один земельный участок на улице № был выдан отцу Фомичевой Э.С. – И. (т.11 л.д.1-6);

- согласно показаниям свидетеля Н., она являлась с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ год бухгалтером в НСТ «<данные изъяты>». В ДД.ММ.ГГГГ году «нарезались» земельный участки по улице №. Председатель НСТ «<данные изъяты>» Б. предложил ей получить участок, она написала заявление, и ей было предоставлено два участка, за которые членские взносы она не платила. Членские книжки на улицу № выписывал председатель Б. Она (Н.) входила в члены правления НСТ «<данные изъяты>», но участия в собрании по включению в члены НСТ новых участников не принимала;

- согласно показаниям свидетеля Г. – сестры Фомичевой Э.С., в 2008 году она по собственной инициативе написала заявление в Администрацию Ордынского района о выделении земельного участка и получила такой участок на улице № НСТ «<данные изъяты>». Членскую книжку она получала у председателя НСТ «<данные изъяты>» Б., после чего заплатила взнос, отдала документы для регистрации и получила свидетельство о праве собственности на земельный участок. В настоящее время земельным участком она не пользуется, членские взносы не платит;

- согласно показаниям свидетеля И. – отца Фомичевой Э.С., он является собственником земельного участка в НСТ «<данные изъяты>» после того, как в ДД.ММ.ГГГГ годах написал заявление о предоставлении земельного участка в Администрацию Ордынского района. После этого он собрал необходимые документы и зарегистрировал право собственности на земельный участок. На собрании в НСТ «<данные изъяты>» он не был, так как был занят, членские взносы не платил;

- согласно показаниям свидетеля М., он является учредителем НСТ «<данные изъяты>». В ДД.ММ.ГГГГ году он увидел объявления о продаже земель в НСТ «<данные изъяты>», позвонил по телефону, узнал, что земли продаются. Поскольку в НСТ «<данные изъяты>» таких решений на собрании не принималось, он с целью проверки информации обратился в Администрацию Ордынского района, где сообщили о том, что все законно. Работники отдела имущественных и земельных отношений показали документы, членские книжки новых участников НСТ «<данные изъяты>», на которых стояли даты, соответствующие зимнему периоду, т.е. периоду, в который собрания членов НСТ «<данные изъяты>» не проводились. В последующем его, Б. – бывшего председателя, Н. – бывшего бухгалтера НСТ «<данные изъяты>», действующего председателя НСТ «<данные изъяты>» - М. и др. вызвали к следователю, где Б. пояснил, что пришел «сдаваться», так как его ранее приглашала Фомичева Э.С., которая сказал ему, что нужно было делать, а он человек «маленький»;

- согласно показаниям свидетеля М., в ДД.ММ.ГГГГ году он стал председателем НСТ «<данные изъяты>», в котором было 9 улиц. Улица № в НСТ «<данные изъяты>» не входит, списки на №-ю улицу ему не передавали. № улица расположена за территорией НСТ «<данные изъяты>», которая огорожена. Лица, которые имели земельные участки на улице №, обращались в НСТ «<данные изъяты>» с просьбой подключить коммуникации, однако члены НСТ «<данные изъяты>» на общем собрании возражали против этого;

- согласно показаниям свидетеля Р. – сотрудника полиции, в начале ДД.ММ.ГГГГ года в отдел полиции поступило заявление Ф., который просил проверить законность присоединения улицы № к НСТ «<данные изъяты>». В ходе проверки выяснилось, что собрание членов НСТ «<данные изъяты>» по вопросу присоединения улицы № не проводилось. В ходе проверки был опрошен председатель НСТ «<данные изъяты>» Б., пояснивший, что, когда она работал председателем данного товарищества, вопрос о присоединении 10-й улицы решался после его разговора с Фомичевой Э.С., которая заверила его, что ему нужно выдать членские книжки гражданам, которые к нему обратятся, при этом заверила его, что данные действия являются законными. Далее материал проверки был передан в следственный комитет;

- согласно показаниям свидетелей К., О., работавшим в Администрации Ордынского района, Фомичева Э.С. предложила им получить земельные участки в НСТ «<данные изъяты>», на что они выразили согласие, написали заявления, после чего им выдали членские книжки и распоряжения с актом о безвозмездной передаче земельных участков, права на земельные участки они зарегистрировали в Росреестре;

- аналогичные показания дала свидетель Л., которая пояснила, что, будучи начальником отдела земельных и имущественных отношений Администрации Ордынского района, получила предложение от Фомичевой Э.С. получить земельный участок в НСТ «<данные изъяты>». После этого она дала задание специалисту кадастровой палаты выяснить отношение предложенного земельного участка к НСТ «<данные изъяты>», из полученной выписки было установлено, что территория действительно принадлежит НСТ «<данные изъяты>». Оформлением документов на участки занималась Фомичева Э.С. Когда она (Л.) ознакомилась с документами, узнала, что заказчиком межевания была Администрация района. Однако Администрация такие работы на заказывала, такие работы заказала Фомичева Э.С., у которой была доверенность от главы администрации. При этом землеустроительные дела утверждал глава администрации, а акт согласования границ – Фомичева Э.С., действующая по доверенности. По предложению Фомичевой Э.С. она (Л.) оформила в НСТ «<данные изъяты>» два земельных участка на сына и на мать;

- согласно показаниям свидетеля Б. в ДД.ММ.ГГГГ годах она работала в Администрации Ордынского района, где начальником отдела имущественных и земельных отношений была Л., с ДД.ММ.ГГГГ года Фомичева Э.С. Когда Фомичева Э.С. была специалистом отдела, она готовила проекты документов о предоставлении земельных участков в НСТ «<данные изъяты>» в собственность бесплатно. В НСТ «<данные изъяты>» у нее (Б.) есть участок у сестры, родственники Фомичевой Э.С. - И. и Г. также получили земельные участки в НСТ «<данные изъяты>»;

- из показаний свидетеля К. – кадастрового инженера, следует, что по заказу из Администрации Ордынского района он формировал земельные участки в НСТ «<данные изъяты>» в ДД.ММ.ГГГГ году. Кто был заказчиком ему не известно. После выполнения задания, земельные участки поставили на кадастровый учет. Кадастровые паспорта передали заказчику – Администрации Ордынского района в кабинете, в котором находились Фомичева Э.С., Д., Б. Его (К.) супруга также получила в НСТ «<данные изъяты>» два земельных участка;

- из показаний свидетелей К. – консультанта Департамента имущества и земельных отношений НСО, свидетеля Л. – начальника отдела Территориального управления Росимущества НСО, свидетеля С. следует, что земельный участок с кадастровым номером № выделен НСТ «<данные изъяты>» с нарушением действующего земельного законодательства;

- из показаний свидетелей И., К., которые работали главами Ордынского района следует, что они каких-либо решений о выделении земельного участка НСТ «<данные изъяты>» не принимали.

Письменные материалы дела свидетельствуют о том, что Фомичева Э.С., представляющая интересы администрации района по доверенности № от ДД.ММ.ГГГГ выдала задание на межевание земельного участка, находящегося за территорией НСТ «<данные изъяты>», что следует из заявления главы Ордынского района НСО (т.1 л.д. 252);

- согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ в межевом плане от ДД.ММ.ГГГГ, в задании на межевание земельных участков № от ДД.ММ.ГГГГ, техническом проекте на межевание указанных земельных участков подписи в графах и строках «подпись», «утверждаю» выполнены Фомичевой Э.С.;

- указанные документы имеются в землеустроительном деле №, из которого усматривается, что задание на межевание земельных участков НСТ «<данные изъяты>», улица №, и технический проект на межевание данных земельных участков ДД.ММ.ГГГГ утверждены от имени Администрации Ордынского района Фомичевой Э.С. на основании доверенности № от ДД.ММ.ГГГГ, постановления от ДД.ММ.ГГГГ№, 547, 548, 549 об утверждении проекта границ земельного участка подписаны главой <адрес>Воронковым Н.Г., исполнитель документов – Фомичева Э.С.; акт согласования границ земельного участка НСТ «<данные изъяты>» ДД.ММ.ГГГГ от имени <адрес> согласовала Фомичева Э.С. (т.3 л.д. 48-81);

- из протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ следует, что у Б. (ранее являлся председателем НСТ «<данные изъяты>») изъято 19 членских книжек (т.2 л.д. 108-120); данные членские книжки осмотрены протоколом осмотра от ДД.ММ.ГГГГ (т.8 л.д. 62-85);

- из протокола обыска в жилище Б. от ДД.ММ.ГГГГ усматривается, что у последнего изъяты документы по земельному участку №, в том числе список лиц, которым предоставлены земельные участки по улице №, среди которых указаны Г. (сестра Фомичевой Э.С.) и И. (отец Фомичевой Э.С.), которые затем осмотрены, о чем составлен протокол (т.8 л.д. 125-136);

- из протокола выемки от ДД.ММ.ГГГГ усматривается, что в Ордынском отделе Управления Росреестра по НСО изъяты 43 папки с делами правоустанавливающих документов, в том числе по земельным участкам с кадастровыми номерами: № (право собственности зарегистрировано за И. – отцом Фомичевой Э.С.) и 54:20:010610:69 (право собственности зарегистрировано за Г. – сестрой Фомичевой Э.С.) (т.9 л.д. 56-62), которые затем осмотрены, о чем составлены протоколы (т.9 л.д. 63-134, т.9 л.д. 135-192);

- согласно протоколу обследования помещений в кабинете № № Администрации Ордынского района НСО 05.03.2015 изъяты документы о передаче в безвозмездную собственность земельных участков И. и Г., с членскими книжками, распоряжениями главы Ордынского района НСО от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ соответственно, которые осмотрены ДД.ММ.ГГГГ, о чем составлен протокол (т.1 л.д. 234-238, т. 13 л.д. 1-4);

- согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ рыночная стоимость земельного участка с кадастровым номером № составляла по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ - 494 148 рублей, а земельного участка с кадастровым номером № – 449 408 рублей (т. 10 л.д. 208-221);

- из документов, подтверждающих трудовые отношения Фомичевой Э.С. с Администрацией Ордынского района НСО, следует, что ДД.ММ.ГГГГ с ней подписан трудовой договор, по условиям которого она принята на должность ведущего специалиста управления экономического развития, труда, имущества и земельных отношений администрации Ордынского района (т.5 л.д. 125-129), распоряжением от ДД.ММ.ГГГГ№-р главы администрации переведена на должность начальника отдела имущества и земельных отношений Администрации Ордынского района (т.5 л.д. 130).

Подтверждается вина осужденной Фомичевой Э.С. в совершении указанного преступления и иными доказательствами, исследованными в суде первой инстанции, подробное содержание которых приведено в приговоре.

Представленные сторонами доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом первой инстанции; оценку, данную им в соответствии с положениями ст.ст. 17, 87, 88 и 307 УПК РФ, судебная коллегия признает правильной.

Так, судом первой инстанции проверялись и в приговоре обоснованно отвергнуты доводы стороны защиты об отсутствии у осужденной корыстного мотива и умысла на приобретение права на земельные участки путем обмана и злоупотребления доверием с целью их хищения.

С выводами суда в этой части судебная коллегия соглашается, учитывая содержание показаний допрошенных по делу представителя потерпевшего - Администрации Ордынского района НСО и свидетелей, чьи показания, подробно изложены в приговоре, согласно которым каждый последовательно сообщал о том, что именно Фомичева Э.С., используя служебное положение, на основании доверенности, выданной ей главой Администрации, давала задание на межевание земельного участка, подписав его, затем утверждала технический проект по межеванию земельных участков, а затем по итогам проведенных межевых работ согласовывала акт границ земельного участка, подписав его.

Данные документы в совокупности с иными документами, подготовленными Фомичевой Э.С., которые затем были подписаны главой Администрации Ордынского района НСО – постановлениями об утверждении границ земельных участков, а также распоряжениями о предоставлении земельных участков и актами приема-передачи к ним, послужили основанием для последующей регистрации права собственности на два незаконно оформленных земельных участка на ее близких родственников – сестру и отца.

Все свидетели обвинения при производстве по делу были допрошены неоднократно, в том числе непосредственно в судебном заседании, перед допросом они каждый раз предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, показания допрошенных по уголовному делу представителей потерпевших и свидетелей последовательны, каких-либо существенных противоречий не содержат и согласуются не только между собой, но и с иными собранными по делу доказательствами, в том числе с землеустроительной и правоустанавливающей документацией, истребованной из регистрирующих органов.

Анализ показаний указанных лиц однозначно свидетельствует о том, что в период незаконного приобретения права на земельные участки № и № Фомичева Э.С., являясь сотрудником отдела имущества и земельных отношений Администрации Ордынского района НСО, достоверно знала, что земельный участок № находится в государственной собственности, которая не разграничена и у нее, как и у ее родственников, отсутствует какое-либо право на получение земельных участков в собственность в отсутствие решения о выделении земельного участка с кадастровым номером № в ведение НСТ «<данные изъяты>» на законных основаниях.

Несмотря на это, Фомичева Э.С., действуя с корыстным умыслом, направленным на незаконное приобретение права на земельные участки, обманула председателя НСТ «<данные изъяты>» Б., сообщив ему недостоверные сведения о намерении вынесения главой Администрации решения о выделении данного земельного участка в ведение НСТ «<данные изъяты>».

Б., будучи введённым в заблуждение, предоставил сведения о членстве в НСТ «<данные изъяты>» указанных Фомичевой Ж.С. лиц, среди которых были ее отец и сестра.

После этого Фомичева Э.С. путем обмана и злоупотребления доверием приняла личное участие в утверждении и согласовании документов, составленных по итогам межевания на основании выданного ею задания, а затем содействовала подготовке распоряжений о передаче земельных участков и актов к ним от имени главы Администрации Ордынского района НСО.

Указанные документы послужили правовыми основаниями для регистрации права собственности на земельные участки с кадастровыми номерами 54:20:010610:59 и 54:20:010610:69 за ее близкими родственниками: отцом – И. и ее сестрой - Г.

Судебная коллегия, вопреки доводам апелляционных жалоб, не усматривает нарушений требований ст. 281 УПК РФ при оглашении показаний свидетеля Б., поскольку из уголовного дела видно, что показания данного лица были оглашены судом в связи с его смертью, то есть в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 281 УПК РФ.

Данный свидетель в ходе допроса на предварительном следствии подтвердил факт обращения к нему, как к председателю НСТ «<данные изъяты>», осужденной Фомичевой Э.С. с требованием предоставления членских книжек участников НСТ «<данные изъяты>» указанным ею лицам, на основании которых впоследствии должны были быть оформлены в собственность земельные участки, расположенные на территории прилегающей к НСТ «<данные изъяты>».

Следует отметить, что показания свидетеля Б. в полном объеме согласуются с другими доказательствами по уголовному делу и дополняют их, каких-либо существенных противоречий показания данного свидетеля не содержат.

Проведение очных ставок и других следственных действий, на которые имеются ссылки в апелляционных жалобах защитника и адвоката, для следователя не является обязательным.

Что касается утверждений о том, что подписи в протоколах допросов свидетеля Б. поддельные, то данные утверждения являются надуманными, не основанными на материалах уголовного дела.

Вопреки доводам жалобы осужденной, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для проведения судебной почерковедческой экспертизы, отказав в удовлетворении соответствующего ходатайства стороны защиты.

Таким образом, показания свидетеля Б., вопреки доводам стороны защиты, обоснованно приведены в приговоре и получили надлежащую оценку, с которой судебная коллегия соглашается.

Доводы стороны защиты о том, что земельные участки с кадастровыми номерами № и № родственники Фомичевой Э.С. приобрели в собственность самостоятельно, нельзя признать обоснованными, поскольку из показаний допрошенных в качестве свидетелей И. и Г. следует, что, несмотря на наличие правоустанавливающих документов и прошедший значительный период времени после их оформления, они данными земельными участками не пользуются, не занимаются ими, каких-либо действий, направленных на разрешение судьбы данных земельных участков, в том числе связанных с обеспечением их какими-либо коммуникациями, улучшением их состояния путем обработки данных земельных участков, они, как собственники имущества, не предпринимают.

Учитывая все изложенное в совокупности, судебная коллегия соглашается с выводом суда о совершении Фомичевой Э.С. мошенничества, т.е. приобретения права на чужое имущество путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере, что правильно квалифицировано по ч.3 ст. 159 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что в приговоре необходимо указать осуждение Фомичевой Э.С. по указанной статье уголовного закона в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 420-ФЗ, поскольку именно эта редакция улучшает положение осужденной.

Квалифицирующий признак мошенничества «использование служебного положения» в действиях Фомичевой Э.С. установлен правильно, поскольку по смыслу закона под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества следует понимать не только должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, а также государственных и муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, и иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ.

Из материалов дела усматривается, что Фомичева Э.С. при совершении преступления использовала служебное положение муниципального служащего, поскольку в инкриминируемый период преступной деятельности занимала разные должности муниципальной службы.

Вместе с тем, описание преступного деяния по ч.3 ст. 159 УК РФ, по мнению судебной коллегии, подлежит уточнению путем исключения из него указания на то, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГФомичева Э.С. использовала служебное положение начальника отдела имущества и земельных отношений Администрации Ордынского района НСО, поскольку в этот период времени такую должность осужденная не занимала, а работала главным специалистом вышеназванного отдела, о чем правильно указано в приговоре.

Квалифицирующий признак совершения мошенничества в крупном размере также установлен верно, поскольку в соответствии с ч. 4 примечания 1 к ст. 158 УК РФ крупным размером является стоимость имущества, превышающая 250 000 рублей.

При этом, вопреки доводам жалоб, размер причиненного потерпевшей ущерба в сумме рублей судом установлен на основании доказательств, собранных по делу, в том числе заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ об оценочной стоимости похищенных земельных участков.

Судебная коллегия не может также согласиться с доводами жалобы осужденной о том, что оценочное заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ является неполным.

Данное заключение эксперта является обоснованным. Экспертиза была назначена и проведена в полном соответствии с законом, ставить под сомнение выводы экспертов, имеющих соответствующее образование и квалификацию, у суда оснований не имеется, поскольку на все вопросы, поставленные следователем, экспертами были даны определенные ответы. Каких-либо причин сомневаться в некомпетентности экспертов или в их необъективности не имеется. Права и обязанности экспертам были разъяснены, об уголовной ответственности по ст. 307 УПК РФ они были предупреждены.

Несогласие осужденной Фомичевой Э.С. с данной судом оценкой доказательствам на правильность выводов суда о ее виновности в содеянном не влияет.

Предварительное следствие проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, каких-либо нарушений в ходе предварительного следствия, которые могли повлиять на решение суда, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Уголовное дело в отношении Фомичевой Э.С. возбуждено надлежащим должностным лицом - следователем, к компетенции, которого согласно ст. 151 УПК РФ отнесено возбуждение уголовных дел, в том числе по ч.ч. 3, 4 ст. 159 УК РФ, на основании заявления главы Ордынского района НСО К. в отношении Фомичевой Э.С. о совершенном преступлении (т.1 л.д. 252), после проведения проверки в порядке ст. ст. 144 - 145 УПК РФ.

Доводы жалобы о фальсификации доказательств по уголовному делу сотрудниками правоохранительных органов, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными, поскольку сведений об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения в материалах дела не имеется и в суде первой инстанции не установлено.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, из материалов дела следует, что при рассмотрении дела судом первой инстанции соблюдены нормы уголовно-процессуального закона, судом дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Ходатайства сторон, в том числе стороны защиты, разрешены судом в предусмотренном уголовно-процессуальном законе порядке путем их обсуждения участниками судебного заседания и вынесения судом по итогам этого обсуждения соответствующего постановления в соответствии с положениями ст. 256 УПК РФ. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении ходатайств, не установлено.

Все доводы осужденной и ее защитника о необоснованном привлечении к уголовной ответственности по ч.3 ст. 159 УК РФ были проверены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, которая сомнения у судебной коллегии не вызывает. Суд в точном соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ изложил в приговоре доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осужденной по данной статье уголовного закона, привел мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие, в связи с чем доводы жалобы о том, что дело рассмотрено с обвинительным уклоном, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными.

Протокол судебного заседания составлен в точном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в нем отражены ход и содержание судебных заседаний.

Доводы осужденной о несоответствии, изложенной в приговоре, судебной оценки показаний допрошенных по делу свидетелей содержанию протокола судебного заседания, по мнению судебной коллегии, являются несостоятельными, поскольку требования, предъявляемые к протоколу судебного заседания, указанные в ст. 259 УПК РФ, соблюдены. Дословное изложение пояснений участников процесса законом не предусмотрено.

Наказание осужденной по ч.3 ст. 159 УК РФ назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, с учетом характера и степени общественной опасности указанного преступления, фактических обстоятельств содеянного и данных о личности Фомичевой Э.С. суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения ей наказания в виде лишения свободы без дополнительного наказания и с применением ст. 73 УК РФ, не найдя при этом оснований для применения положений ст. 64 УК РФ.

Судебная коллегия с указанными выводами соглашается и не усматривает оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения приговора по доводам апелляционных жалоб в части осуждения Фомичевой Э.С. по ч.3 ст. 159 УК РФ не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами стороны защиты в части необоснованного осуждения Фомичевой Э.С. за преступление, предусмотренное ч.3 ст. 285 УК РФ и находит приговор в этой части подлежащим отмене, а дело - возвращению прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ по следующим основаниям.

В силу положений действующего законодательства обвинительное заключение является итоговым процессуальным документом, завершающим стадию досудебного производства по уголовному делу.

На основании утвержденного прокурором обвинительного заключения дело рассматривается судом по существу, исходя из сформулированного в заключении обвинения, существо которого, в том числе способы и мотивы совершения преступления, другие обстоятельства, имеющие значение для дела, а также формулировка обвинения, пункт и часть статьи УК РФ, предусматривающие ответственность за данное преступление, должны быть указаны в обвинительном заключении согласно положениям ст. 220 УПК РФ.

Нарушение требований, предъявляемых ст. 220 УПК РФ к обвинительному заключению, в силу положений п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ является основанием для возвращения уголовного дела прокурору, если допущенные нарушения исключают возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе этого заключения.

В данном случае, рассматривая уголовное дело по существу на основании составленного в отношении Фомичевой Э.С. обвинительного заключения, судом первой инстанции не учтено, что предъявленное Фомичевой Э.С. обвинение содержит существенные недостатки в части установления обстоятельств, при которых совершалось злоупотребление должностными полномочиями, а также наличия в этих действиях состава преступления, предусмотренного ч.3 ст. 285 УК РФ.

Так, по смыслу ст. 285 УК РФ под использованием должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы следует понимать деяния, которые были непосредственно связаны с осуществлением данным лицом своих прав и обязанностей, однако не вызывались служебной необходимостью и объективно противоречили общим задачам и требованиям, для достижения которых данное лицо было наделено соответствующими должностными полномочиями.

Уголовная ответственность за злоупотребление должностными полномочиями наступает, если деяние повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

Согласно описанию преступного деяния, изложенному в постановлении о привлечении Фомичевой Э.С. в качестве обвиняемой и в обвинительном заключении, а судом - в приговоре, в нарушение ст. 11 Земельного кодекса РФ, разграничивающей полномочия органов местного самоуправления по решению вопросов местного значения в сфере использования и охраны земель РФ, в нарушение ч.10 ст. 3.1 ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ № 137-ФЗ «О введение в действие Земельного кодекса», при отсутствии законных оснований, Фомичева Э.С. незаконно, используя свои служебные полномочия вопреки интересам службы, действуя из корыстной и иной личной заинтересованности, распорядилась земельным участком с кадастровым номером № в следующем порядке.

Не позднее ДД.ММ.ГГГГ у Фомичевой Э.С. возник умысел из корыстной и иной личной заинтересованности, направленный на использование своих служебных полномочий вопреки интересам службы, реализуя который, не позднее ДД.ММ.ГГГГ, Фомичева Э.С., используя свои должностные полномочия вопреки интересам службы, обратилась к председателю НСТ «<данные изъяты>» с предложением увеличить площадь данного садового общества за счет земельного участка с кадастровым номером №, площадью 84 612, 55 кв.м. с целью последующего выделения из данного участка земельных участков площадью не более 1 200 кв.м. для передачи их третьим лицам.

Не позднее ДД.ММ.ГГГГФомичева Э.С., действуя по доверенности № от ДД.ММ.ГГГГ от имени главы Ордынского района НСО, лично, используя свои должностные полномочия вопреки интересам службы, действуя с корыстной целью незаконного приобретения права на государственную собственность в виде земельных участков, используя свое служебное положение из корыстной и иной личной заинтересованности, согласовала с представителями НСТ «<данные изъяты>» границы земельного участка с кадастровым номером №

Далее, используя должностные полномочия вопреки интересам службы, предложила председателю НСТ «<данные изъяты>» предоставить сведения о членстве в НСТ «<данные изъяты>» указанных ею лиц, в собственность которых предполагалось передать не менее 50 земельных участков, на что получила согласие председателя НСТ «<данные изъяты>».

Получив такое согласие, не позднее ДД.ММ.ГГГГ, Фомичева Э.С., используя свои должностные полномочия вопреки интересам службы, инициировала проведение межевых работ по созданию земельных участков в границах земельного участка с кадастровым номером №, а затем предоставила председателю НСТ «<данные изъяты>» вышеуказанный список лиц.

Не позднее ДД.ММ.ГГГГ, Фомичева Э.С., используя свои должностные полномочия вопреки интересам службы и злоупотребляя ими, действуя по доверенности № от ДД.ММ.ГГГГ, утвердила от имени Администрации Ордынского района НСО задание на межевание земельных участков, технический проект по данным участкам, подписав их. В результате проведенных межевых работ в границах земельного участка с кадастровым номером № было образовано 52 земельных участка.

ДД.ММ.ГГГГ по окончанию проведения работ Фомичева Э.С., действуя из корыстной и иной личной заинтересованности, с целью незаконного приобретения права на государственную собственность, используя свои должностные полномочия вопреки интересам службы, действуя по доверенности № от ДД.ММ.ГГГГ, согласовала акт границ земельного участка.

Далее, реализуя указанный выше умысел, с целью сокрытия незаконного предоставления земельных участков своим родственникам, в нарушение ст.ст. 13,14 ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ № 66-ФЗ «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан», используя свои должностные полномочия вопреки интересам службы и злоупотребляя ими, подготовила в качестве исполнителя от имени главы Ордынского района НСО постановления об утверждении проекта границ земельных участков, в соответствии с которыми земельным участкам были присвоены кадастровые номера и адресные обозначения, а сами участки были отнесены к категориям земель – «земли населенных пунктов», для садоводства. В перечень указанных участков вошли, в том числе, участки предоставленные родственникам Фомичевой Э.С.

В период ДД.ММ.ГГГГ годов Фомичева Э.С., используя свои должностные полномочия вопреки интересам службы и злоупотребляя ими, обеспечила подготовку распоряжений от имени главы Ордынского района НСО о выделении земельных участков, а также актов их безвозмездной передачи.

В период с 2009 по 2011 годы Фомичева Э.С., используя свои должностные полномочия вопреки интересам службы и злоупотребляя ими, незаконно, в нарушение действующего законодательства, бесплатно, путем подготовки указанных выше распоряжений и актов передачи земельных участков в целях сокрытия мошенничества, предоставила физическим лицам 50 земельных участков, часть из которых оформили право собственности не незаконно предоставленные земельные участки, остальные земельные участки перешли в ведение физических лиц в связи с выданными им распоряжениями о бесплатном предоставлении земельных участков, и в ведение НСТ «<данные изъяты>».

Своими действиями, совершенными вопреки интересам службы, из корыстной и иной личной заинтересованности, в целях получения выгоды имущественного характера, злоупотребляя своими должностными полномочиями, Фомичева Э.С.:

- существенно нарушила права и законные интересы администрации Ордынского района НСО, что выразилось в незаконном выбытии земельного участка с кадастровым номером 54:20:010610:21, рыночной стоимостью не менее <данные изъяты> рублей;

- нарушила законные интересы МО – р.п. Ордынское НСО, в полномочия которого в соответствии с ФЗ № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» с ДД.ММ.ГГГГ входит ведение сводного реестра граждан, состоящих на учете на бесплатное предоставление в собственность земельных участков, а также непосредственное выделение земельных участков, расположенных на территории данного МО, входящих в государственный неразграниченный земельный фонд;

- нарушила конституционные права и законные интересы граждан, имеющих льготы на бесплатное предоставление в собственность земельных участков для садоводства, дачного строительства и огородничества, состоящих на учете в Администрации р.п. Ордынское НСО и имеющих льготы на бесплатное предоставление земельных участков для индивидуального жилищного строительства, садоводства, огородничества, ведения личного подсобного хозяйства, т.е. имеющих законное и обоснованное право на получение земельных участков, расположенных на территории указанного МО.

Противоправные действия Фомичевой Э.С. повлекли существенное нарушение права и законных интересов граждан на равный доступ к приобретению земельных участков в собственность, а также существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства, выразившиеся в выбытии земельного участка с кадастровым номером №, рыночной стоимостью не менее <данные изъяты> руб., из государственной собственности и неполучении дохода от его реализации, т.е. повлекли за собой тяжкие последствия.

Такое описание преступного деяния, за которое Фомичева Э.С. осуждена по ч.3 ст. 285 УК РФ, нарушает положения п.п. 1, 2 ч.1 ст. 73, ч. 2 ст. 171, п.п. 3 ч.1 ст. 220, ч. 1 ст. 307 УПК РФ на основании следующего.

Органом предварительного следствия в постановлении о привлечении Фомичевой Э.С. в качестве обвиняемой и в обвинительном заключении, а судом - в приговоре, не указаны конкретные служебные права и обязанности Фомичевой Э.С., как должностного лица, установленные законом и нормативными актами, злоупотребление которыми вопреки интересам службы ставится ей в вину, поскольку как усматривается из обвинения, предъявленного органом предварительного следствия, которое затем нашло отражение в обжалуемом приговоре:

ДД.ММ.ГГГГФомичева Э.С. решением главы Ордынского района НСО принята на муниципальную должность муниципальной службы категории «В» ведущего специалиста управления экономического развития, труда, имущества и земельных отношений администрации Ордынского района с ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ с ней заключен трудовой договор.

ДД.ММ.ГГГГФомичева Э.С. решением и.о. главы Ордынского района НСО №-р переведена на должность ведущего специалиста отдела земельных отношений.

ДД.ММ.ГГГГ распоряжением главы Ордынского района НСО №Фомичева Э.С. с ДД.ММ.ГГГГ переведена на муниципальную должность муниципальной службы категории «В» главного специалиста отдела земельных отношений администрации Ордынского района НСО.

ДД.ММ.ГГГГ распоряжением главы Ордынского района НСО №Фомичева Э.С. с ДД.ММ.ГГГГ переведена на должность главного специалиста отдела имущества и земельных отношений Администрации Ордынского района НСО.

ДД.ММ.ГГГГ распоряжением главы Ордынского района НСО №Фомичева Э.С. назначена на должность начальника отдела имущества и земельных отношений администрации Ордынского района Новосибирской области.

Как указали орган предварительного следствия и суд, должностным лицом Фомичева Э.С. являлась с ДД.ММ.ГГГГ, постоянно выполняя организационно-распорядительные функции в качестве сотрудника администрации Ордынского района НСО, последовательно замещая должности специалиста, ведущего специалиста, главного специалиста и начальника отдела имущества и земельных отношений администрации Ордынского района НСО.

Таким образом, из описания преступного деяния, которое изложено следствием в постановлении о привлечении Фомичевой Э.С. в качестве обвиняемой и в обвинительном заключении, а судом - в приговоре, учитывая хронологическую последовательность действий Фомичевой Э.С. усматривается, что она злоупотребила должностными полномочиями и специалиста, и ведущего специалиста, и главного специалиста, и начальника отдела имущества и земельных отношений администрации Ордынского района НСО, о чем прямо указано в указанных процессуальных документах.

При этом основные действия, которые повлекли наступившие последствия, были совершены ею в должностях, предшествующих назначению на должность начальника отдела имущества и земельных отношений администрации Ордынского района НСО.

Однако, как следует из существа предъявленного Фомичевой Э.С. обвинения, которое нашло отражение в приговоре суда, орган предварительного следствия в фабуле обвинения, ссылаясь на выполнение Фомичевой Э.С. организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций при ее работе в должностях специалиста, ведущего специалиста, главного специалиста, не указал, в чем конкретно они заключались.

Как разъяснено в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № от ДД.ММ.ГГГГ «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» судам следует исходить из того, что в соответствии с п.1 примечаний к ст.285 УК РФ должностными признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

В соответствии с п. 22 того же Постановления, при рассмотрении уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст.285 УК РФ или ст.286 УК РФ, судам надлежит выяснять, какими нормативными правовыми актами, а также иными документами установлены права и обязанности обвиняемого должностного лица, с приведением их в приговоре, и указывать, злоупотребление какими из этих прав и обязанностей или превышение каких из них вменяется ему в вину, со ссылкой на конкретные нормы (статью, часть, пункт).

При отсутствии в обвинительном заключении и обвинительном акте указанных данных, восполнить которые в судебном заседании не представляется возможным, уголовное дело подлежит возвращению прокурору в порядке статьи 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Соответствующие должностные инструкции специалиста, ведущего специалиста, главного специалиста Администрации Ордынского района НСО из которых бы следовало наличие у нее при работе в таких должностях организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в материалах уголовного дела отсутствуют, наличие у Фомичевой Э.С. таких временных полномочий на основании доверенности № от ДД.ММ.ГГГГ также не подтверждено, поскольку указанная доверенность в перечне доказательств отсутствует и к материалам дела не приобщена, в связи с истекшим сроком хранения (т.5 л.д. 167).

В постановлении о привлечении Фомичевой Э.С. в качестве обвиняемой и в обвинительном заключении, а судом - в приговоре, раскрыты исключительно права и обязанности начальника отдела имущества и земельных отношений со ссылкой на должностную инструкцию, утверждённую главой администрации Ордынского района НСО ДД.ММ.ГГГГ, с которой Фомичева Э.С. была ознакомлена лишь ДД.ММ.ГГГГ (т.5 л.д. 136-139).

При таких обстоятельствах, изложенное свидетельствует о неконкретности предъявленного Фомичевой Э.С. по ч.3 ст. 285 УК РФ обвинения, что в свою очередь нарушает ее право на защиту, которое может быть осуществлено только в том случае, если обвиняемая знает объем, содержание и характер обвинения. Вместе с тем, если обвинение не конкретизировано, обвиняемая не может осуществлять право на защиту от обвинения, в том числе пользоваться правами на дачу показаний, представление доказательств.

Также судебная коллегия полагает, что ни в обвинительных документах органа предварительного расследования, ни в приговоре суда при описании преступного деяния не раскрыты такие признаки субъективной стороны преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ, как корыстная и иная личная заинтересованность субъекта преступления, поскольку указание на сокрытие Фомичевой Э.С. незаконного предоставления в собственность родственникам двух земельных участков, т.е. совершенного ею хищения, не соответствует разъяснениям п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № от ДД.ММ.ГГГГ «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий».

Доводы прокурора о возможности рассмотрения уголовного дела, в том числе по обвинению Фомичевой Э.С. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 285 УК РФ, на основе составленного обвинительного заключения, изложенные в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия не может признать обоснованными, поскольку рассмотрение уголовного дела и принятие по нему законного и обоснованного решения возможно только на основе обвинительного заключения, составленного в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, при этом определение существа обвинения и указание в нем всех фактических данных относится к исключительной компетенции следственных органов и не может быть в силу положений ст. 15 УПК РФ возложено на суд.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что допущенные в досудебном производстве существенные нарушения закона, неустранимые в судебном заседании, препятствовавшие рассмотрению уголовного дела судом первой инстанции, привели к неправомерному ограничению конституционного права Фомичевой Э.С. на судебную защиту и неисполнению государством своей обязанности по обеспечению ее процессуальных прав, что повлияло на законность и обоснованность итогового судебного решения.

При таких обстоятельствах приговор в части осуждения Фомичевой Э.С. за преступление, предусмотренное ч.3 ст. 285 УК РФ, подлежит отмене, а дело - возвращению прокурору в целях устранения препятствий для рассмотрения его судом.

Судебная коллегия не входит в оценку доводов, изложенных в апелляционных жалобах осужденной и ее защитника, об отсутствии доказательств виновности Фомичевой Э.С. по ч.3 ст. 285 УК РФ, так как приговор в этой части отменяется ввиду существенного нарушения требований уголовно-процессуального закона, которое повлияло на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

При указанных обстоятельствах из приговора подлежит исключению указание на назначение Фомичевой Э.С. наказания с применением ч.ч. 3 и 4 ст. 69 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Ордынского районного суда Новосибирской области от 29 октября 2018 года в отношении Фомичевой Э. С. в части ее осуждения по ч.3 ст. 285 УК РФ отменить, уголовное дело в данной части в соответствии с п.1 ч.1 ст. 237 УПК РФ возвратить прокурору Новосибирской области для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Этот же приговор изменить исключить из описания преступного деяния, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ, указание на использование Фомичевой Э.С. в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ служебного положения начальника отдела имущества и земельных отношений администрации Ордынского района Новосибирской области.

Считать Фомичеву Э.С. осужденной по ч.3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 420-ФЗ) к 2 годам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное Фомичевой Э.С. наказание считать условным с испытательным сроком 2 года 6 месяцев с сохранением ранее возложенной на нее обязанности.

Исключить из приговора указание на назначение Фомичевой Э.С. наказания с применением положений ч.ч.3,4 ст.69 УК РФ.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденной Фомичевой Э.С., адвоката Попенина И.В. в ее защиту удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в кассационную инстанцию Новосибирского областного суда.

Председательствующий

Судьи