Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Кушнир О.Н. в интересах осужденного Гладилова Д.Ю. на приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 18 апреля 2022 года, которым

Гладилов Д.Ю., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 7 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 5 лет с возложением ряда ограничений.

Мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Гражданский иск ООО «Тихий Дон-3000» удовлетворен в полном объеме. Взыскано с Гладилова Д.Ю. в пользу ООО «Тихий Дон-3000» материальный ущерб, причиненный в результате преступления в размере 45 284 265 рублей 47 копеек.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Сарана В.А., выслушав мнения осужденного Гладилова Д.Ю. и его защитника - адвоката Кушнир О.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы, представителя потерпевшего ФИО1, просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Шахтинского городского суда Ростовской области от 18 апреля 2022 года Гладилов Д.Ю. осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере

Преступление совершено в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В суде первой инстанции осужденный Гладилов Д.Ю. вину в совершении инкриминируемого преступления не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Кушнир О.Н. считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, поскольку обвинение Гладилова Д.Ю. основано на доказательствах, не подтверждающихся материалами уголовного дела, а, напротив, свидетельствующих об отсутствии в действиях Гладилова Д.Ю. признаков преступления. Судом необоснованно отвергнуты доказательства стороны защиты, которые могли повлиять на выводы суда. Судом первой инстанции было нарушено право на защиту Гладилова Д.Ю., поскольку в ходатайстве о допуске в качестве защитника ФИО2 было отказано. Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным во время судебного следствия, поскольку часть доказательств, на которые ссылается суд, содержит не устранимые сомнения. Все сомнения, указанные в ходе рассмотрения дела, были истолкованы против интересов Гладилова Д.Ю., наличие доказательств, подтверждающих обоснованность выраженных сомнений не приняты во внимание, а, напротив, исключены из числа доказательств без достаточной мотивировки. Абсурдным является тот факт, что «должнику», который своевременно не исполнил свои обязательства по оплате и уклоняется от их исполнения длительное время причинен материальный ущерб «кредитором». Судом не дана правовая оценка действиям ООО «Тихий Дон-3000» по поводу уклонения от исполнения условий договора по оплате полученного товара. Материалами уголовного дела и показаниями допрошенных свидетелей установлено, что подписанию договора № 1 ЮС/ТД предшествовали обсуждения и договоренности между тремя организациями - ООО «Тихий Дон-3000», ООО «Южная сталь» и ООО «РЭМЗ», которые проводились и достигались во время служебных совещаний. Занимаясь специфической металлургической деятельностью и являясь руководителем организации, ФИО3 должен был знать, что товарно-материальные ценности внесены в отчеты о переработке. Как только товарно-материальные ценности получены со склада и приняты в производство сведения о них вносятся в отчет о переработке, а сами товарно-материальные ценности могут еще не использоваться и вовсе, а находиться в первоначальной упаковке на территории завода в неизменном виде. Допрошенные сотрудники ООО «РЭМЗ» и бухгалтер факт принадлежности товарно-материальных ценностей ООО «РЭМЗ» отрицали. Они сообщали, что при проведении инвентаризации ООО «РЭМЗ» материалы находились на территории завода, их видели, но не учитывали как имущество ООО «РЭМЗ» и на баланс не ставили, поскольку имущество принадлежало не ООО «РЭМЗ». Со слов допрошенных свидетелей руководством ООО «РЭМЗ» неоднократно давались распоряжения о недопустимости постановки этих товарно-материальных ценностей на баланс ООО «РЭМЗ», поскольку они являются «чужой» собственностью. За время расследования уголовного дела, в том числе и во время судебного следствия, право собственности на товарно-материальные ценности, отраженные в спецификации № 2 никто кроме ООО «Южная сталь» не заявлял. На вопросы стороны защиты на основании каких документов возможно было восстановление на бухгалтерском учете ранее списанных товарно-материальных ценностей, ФИО4 сообщила, что основанием для этого являлся акт о проведении инвентаризации. В материалах уголовного дела имеются сведения в виде копии приказа и акта о проведении инвентаризации. Допрошенные в судебном заседании свидетели обвинения подтверждают фактическое проведение инвентаризации (фактическое нахождение товарно-материальных ценностей на территории ООО «РЭМЗ). Согласно тексту приказа, проведение инвентаризации поручалось именно ФИО4, которая являлась ответственной за проведение этой инвентаризации. Судом предоставленные стороной защиты доказательства проведения инвентаризации не приняты, расценены критически. Показания допрошенных свидетелей обвинения, сообщивших о действительном проведении инвентаризации судом проигнорированы, в связи с чем вопреки полученных сведений, судом сделан вывод, что инвентаризация не проводилась и товарно-материальные ценности восстановлены незаконно. Показания ФИО5 не основаны на фактических обстоятельствах дела, исследованных в судебных заседаниях, и не могут свидетельствовать о совершении Гладиловым Д.Ю. преступления. Незаконно отвергнуты и не приняты к вниманию показания свидетелей обвинения: ФИО6, ФИО7, ФИО8, которые являлись непосредственными участниками событий, о которых велись разбирательства. Показания указанных свидетелей необоснованно исключены из числа доказательств, что привело к формированию неверного вывода суда о виновности Гладилова Д.Ю. Денежные средства в размере 7 500 000 рублей, уплаченные по спецификации № 2, не могли быть похищены Гладиловым Д.Ю., поскольку подлежали уплате ООО «Тихий Дон - 3000» после подачи этой организацией соответствующего заявления в налоговые органы. Осуждение Гладилова Д.Ю. за хищение денежных средств уплаченных им в качестве НДС создает возможность для ООО «Тихий Дон-3000» получить неосновательное обогащение путем двойного взыскания и с Гладилова Д.Ю. и с Федерального бюджета денежной суммы в размере 7 500 000 рублей. Судом не дана оценка допустимости доказательств собранных следователем в период с 30.07.2020 года до 16.04.2021 года, поскольку в соответствии с требованиями закона РФ следователь вправе возбудить уголовное дело ему не подследственное и выполнить неотложные следственные действия, после чего должен передать по подследственности. Такие действия следователем за весь период расследования не выполнены. При этом сведения об окончании преступления в г. Ростове-на-Дону были известны следователю на момент возбуждения уголовного дела. Судом необоснованно исключены из числа доказательств протоколы прослушивания фонограмм судебных заседаний Арбитражных судов, а также решения Арбитражных судов. Просит постановление Шахтинского городского суда от 06.08.2021 об оставлении без удовлетворения ходатайства подсудимого Гладилова Д.Ю. о допуске к участию в судебном заседании общественного защитника ФИО2 отменить как незаконное и необоснованное, обвинительный приговор в отношении Гладилова Д.Ю. отменить, вынести оправдательный приговор, либо возвратить уголовное дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, поскольку на данной стадии действия осужденного не могут быть переквалифицированы на ч.7 ст. 159 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Кушнир О.Н. государственный обвинитель Триноженко Е.Д. указывает на несостоятельность приведенных в ней доводов, которые опровергаются материалами уголовного дела, просит приговор оставить без изменения.

В возражениях на апелляционную жалобу и апелляционное представление представитель потерпевшего ФИО1 указывает на необоснованность доводов апелляционных представления и жалобы, просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений прокурора и представителя потерпевшего, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу положений ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч.1 ст.389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционного представления или апелляционной жалобы.

Согласно ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенное нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, несправедливость приговора.

Рассматривая доводы адвоката Кушнир О.Н. в части нарушения судом первой инстанции права на защиту Гладилова Д.Ю., поскольку в ходатайстве о допуске в качестве защитника ФИО2 было необоснованно отказано, судебная коллегия считает их необоснованными по следующим основаниям.

В силу ч.1 ст. 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если обвиняемый не отказался от него в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ, при этом отказ от защитника заявляется в письменном виде.

Согласно материалам уголовного дела и протоколу судебного заседания в ходе предварительного расследования защиту Гладилова Д.Ю. осуществляли адвокаты Кушнир О.Н. и Заманский А.А. В ходе судебного заседания председательствующий задавал вопрос подсудимому Гладилову Д.Ю. о том, кто из адвокатов будет осуществлять его защиту в судебном заседании. При этом подсудимый указал, что защиту будут осуществлять адвокаты Кушнир О.Н. и Заманский А.А. В дальнейшем адвокат Заманский А.А. не являлся в судебные заседания по различным причинам.

В судебное заседание 15.07.2021 Гладилов Д.Ю. заявил ходатайство о допуске к его защите, наряду с адвокатами Кушнир О.Н. и Заманским А.А., общественного защитника ФИО2, которое суд рассмотрел в установленном законом порядке и обоснованно отказал в удовлетворении заявленного ходатайства.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 УПК РФ допустить в качестве защитника наряду с адвокатом одного из близких родственников или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый, является правом суда, но не обязанностью.

Таким образом, судебная коллегия считает, что существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые привели бы к нарушению гарантированных ст. 48 Конституции Российской Федерации прав подсудимого на получение квалифицированной юридической помощи, либо к невозможности реализации адвокатами Кушнир О.Н. и Заманским А.А. своих прав, закрепленных в ст. 53 УПК РФ при осуществлении защиты Гладилова Д.Ю., судом не допущено.

Уголовное дело в отношении Гладилова Д.Ю. рассмотрено судом первой инстанции в рамках того обвинения, которое было ему предъявлено. Как следует из приговора, суд пришел к обоснованному выводу о том, что виновность Гладилова Д.Ю. подтверждена доказательствами, приведенными в приговоре, а именно:

- показаниями представителя потерпевшего ФИО1, согласно которым ООО «РЭМЗ», начиная с 2016 года, находился в процедуре банкротства, самостоятельно не имел возможности вести финансово-хозяйственную деятельность, в связи с чем была создана компания ООО «Южная сталь», аффинированная для ООО «РЭМЗ», руководителем которой был Гладилов Д.Ю. В рамках взаимоотношений между ООО «Южная сталь» и ООО «РЭМЗ» была создана схема, при которой ООО «Южная сталь» является заказчиком по договору подряда на переработку давальческого сырья и в полном объёме обеспечивала деятельность завода. В апреле 2019 года данные договорные отношения между «РЭМЗ» и «Южная сталь» были расторгнуты по соглашению сторон. С 9 апреля 2019 года в подобные, сходные правоотношения с ООО «РЭМЗ» вступило ООО «Тихий Дон-3000», заключен сходный договор на переработку давальческого сырья и материалов, которые также предусматривала обязательства заказчика «Тихий Дон-3000» обеспечивать поставку всех материалов. У ООО «Южная сталь» имелись некие остатки неизрасходованного не переданного в производство сырья, материалов, запасных частей и руководством компании ООО «Южная сталь» было предложено руководству ООО «Тихий Дон-3000» данные остатки приобрести. Данное предложение было взаимовыгодным, был заключен договор поставки. Гладилов Д.Ю. предоставил некий список того, что он предлагал купить, считал или уверял, являлось собственностью «Южной стали», числилось за ООО «Южная сталь». Однако после того, как эти обязательства были подписаны, были произведены расчеты ООО «Тихий Дон-3000», установили, что продукция по спецификации № 2 физически присутствовавшая на заводе ООО «РЭМЗ», не принадлежали компании ООО «Южная сталь», так как собственником на тот момент являлась ООО «РЭМЗ», что было установлено уже в рамках переписки с конкурсным управляющим. ООО «Тихий Дон-3000» не задумывался об обмане, эти позиции проверить не могли, так как на них нет никаких бирок, не указан собственник, предполагалась честность со стороны поставщика. Со стороны ООО «Южная сталь» была угроза, если ООО «Тихий Дон-3000» не купит материалы, то ООО «Южная сталь» заберет и вывезет. Обман заключался в том, что Гладилов Д.Ю. убедил руководство ООО «РЭМЗ» подписать документы о принятии ТМЦ. То, что товар принадлежит ООО «РЭМЗ» свидетельствует отчет о переработке. В апреле 2020 года конкурсный управляющий предоставил сведения о том что, материалы, которые попали в спецификацию № 2 еще ранее в 1-ом квартале 2019 года стороны: ООО «РЭМЗ» и ООО «Южная сталь» отразили в отчетах о переработке. Эти позиции были переданы в производство, ООО «РЭМЗ» их списал, соответственно ООО «Южная сталь» у себя тоже их списала с бухгалтерского учета, отразила в расходах, в отчетах переработки. Не зная о том, что материалы по спецификации № 2 не принадлежит ООО «Южная сталь», ООО «Тихий Дон-3000» подписали документы. Все обязательства по спецификации № 2 были выполнены в полном объеме;

- показаниями свидетеля ФИО3, согласно которым ООО «Тихий Дон-3000» у ООО «Южная сталь» приобретало запчасти, материалы, товар находился на складе ООО «РЭМЗ», часть были не в заводской упаковке, часть установлены. Гладилов Д.Ю. предложил купить материалы, сказал, что товар принадлежит ООО «Южная сталь», было все показано согласно спецификации, специалисты ООО «Тихий Дон-3000» все проверили, в связи с тем, что без материалов и запчастей в кротчайшие сроки не смогли запустить завод, согласились. Гладилов Д.Ю. предоставил реестр с позициями, что именно, в каком количестве и по какой цене имеется. При этом сказал, что если не купят этот товар, ООО «Южная сталь» изыщут возможность, его вывезут с предприятия. Право собственности подтверждалось Гладиловым Д.Ю. в устной форме. Контракт был исполнен в полном объеме, товар был получен. Однако согласно ответу конкурсного управляющего, товар на тот период был передан от ООО «Южная сталь» ООО «РЭМЗ» и обратно не возвращался и в рамках договора ООО «Тихий Дон-3000» он не принадлежит, и в момент, когда материалы приобретали, так же не принадлежали, а оставались в собственности ООО «РЭМЗ». ООО «Тихий Дон-3000» ввели в заблуждение и вынудили купить товар, который не принадлежал ООО «Южная сталь». Когда ООО «Тихий Дон-3000» зашли давальцами, эти материалы уже были на заводе, можно было их не покупать, а оставить как есть, и не оплачивать, а в итоге заплатили дважды. Все материалы находятся на балансе, и когда они используются, их списывают с производства. Это не значит, что они утрачены, они могут физически существовать. Этот товар не подлежит восстановлению на бухгалтерском учете, так как уже списан в производство;

- показаниями свидетеля ФИО4, согласно которым по указанию Гладилова Д.Ю. она восстановила на бухгалтерском учете для продажи ООО «Тихий Дон-3000» ранее списанные на основании отчета о переработке материальные ценности и которые уже были переданы ООО «РЭМЗ». Был список без подписи и печати с наименованием и количеством, Гладилов Д.Ю. сказал, что необходимо восстановить, она ему объяснила, что нужен приказ, инвентаризация, тот сказал, что все будет. Впоследствии Гладилову Д.Ю. задавался вопрос о предоставлении необходимых документов, подтверждающих законное восстановление ТМЦ, тот отвечал, что все будет предоставлено. В итоге она поняла, что ничего не будет предоставлено, и больше таких вопросов не задавала. В дальнейшем восстановленный товар был продан в полном объеме, если бы не восстановили, не могли бы его продать;

- показаниями свидетеля ФИО5, согласно которым в Арбитражном суде рассматриваются иски, связанные с исполнением договора поставки между ООО «Южная сталь» и ООО «Тихий Дон-3000». В период конкурсного производства на ООО «РЭМЗ» зашла компания ООО «Тихий Дон -3000», сменив ООО «Южная сталь». Материалы, которые переданы в ООО «РЭМЗ» и указаны в первичных документах, прекратили быть собственностью ООО «Южная сталь» и перешли в собственность ООО «РЭМЗ», так как это было исполнение именно условий договора. Распоряжаться остатками ТМЦ, которые были поставлены в рамках договора между ООО «РЭМЗ» и ООО «Южная сталь», может тот, кто владеет. После передачи ООО «Южная сталь» теряет владение, и соответственно право распоряжение переходит на тех, кто владеет. Право владения переходит в адрес заказчика с момента передачи по форме М-15, как только передано, становится во владении заказчика и он начинает отвечать за это. Момент использования материалов это то, что установлено на оборудование, либо использовано в производственном цеху. Часть ТМЦ которые отражены в спецификации № 2, уже была ООО «РЭМЗ» использована, и отдана в работу в рамках договора толлинга с ООО «Южная сталь». Списание ТМЦ говорит о том, что у ООО «Южная сталь» выбыло имущество. Списанием материалов занималась ООО «Южная сталь», соответственно, если в отчете отражено, что переработаны, вернуть не могут. При анализе документации было установлено и указано о том, что имеется спецификация № 2 по которой материалы переданы ООО «Южная сталь» в адрес ООО «Тихий Дон-3000», а ООО «Тихий Дон» передает ООО «РЭМЗ». Невозможно восстановить ТМЦ, не получив обратно во владение;

- показаниями свидетеля ФИО9, согласно которым ООО «Южная сталь» приобретала материалы, по накладным, спецификациям передавала заводу ООО «РЭМЗ» которые использовались для производства продукции. В конце месяца составлялся и подписывался акт о списании ТМЦ, сотрудники завода в акте указывали, какие материалы были использованы и их количество;

- показаниями свидетеля ФИО10, из которых следует, что ООО «Тихий Дон-3000» производила приемку давальческого сырья на складах путем проверки и подсчета, согласно наименований и количества, указанных в спецификациях. При приемке товара не было никаких замечаний. После того, как был проверен товар, спецификацию передавали в бухгалтерию;

- показаниями свидетеля ФИО11, из которых следует, что для последующей передачи ТМЦ в ООО «Тихий Дон-3000», они были осмотрены в соответствии с перечнем. С Гладиловым Д.Ю. обсуждались вопросы по данному перечню. Наименования в спецификации № 2 от 23.04.2019 он видел, некоторые запасные части были установлены, некоторые в упаковке;

- показаниями свидетеля ФИО12, согласно которым списание ТМЦ на предприятии осуществлял он, материалы, брал на основании служебной записки, в которой указывал необходимый перечень в работе, списывал, в конце месяца подбивал остатки и разницу отражал в акте списания в конце отчетного периода. В акт о списании ТМЦ могут находиться в работе непосредственно, или этот же материал может быть зафутирован, но он стоит на стенде, он его тоже списывал. Служебную записку подписывали начальник цеха и начальник отдела снабжения. На основании служебной записки делалась накладная, которая переходила в бухгалтерию, и на основании накладной весь материал переходил к нему под отчет. На момент, когда появился ООО «Тихий Дон-3000», часть материалов он уже списывал ранее и как ему объяснили в бухгалтерии, на момент продажи часть материалов, которые находились в работе, их поставили обратно на приход, что это документальная формальность, так как предприятие находится на стадии продажи, то материалы, которые находятся в работе их необходимо поставить на учет в связи со сменой давальца. Ситуаций, когда списанные товары восстанавливались, не помнит. Материалы, которые были получены и не были списаны, поскольку лежали в упаковке, были возвращены ООО «Южная сталь» по накладным и ТМЦ были отражены в спецификациях № 5 и № 8 к договору поставки, в спецификации № 2 материалы, которые были ранее списаны в производство. Материалы восстановили после списания;

- показаниями свидетеля ФИО13, согласно которым осмотр и проверка ТМЦ, находившихся на складе и в цехах завода ООО «РЭМЗ», которые рассматривались в качестве предмета покупки ООО «Тихий Дон-3000» он осматривал, проверялось его фактическое наличие, сверялось с выданным списком запасных частей из спецификации. Корректировкой спецификации по осмотренным им позициям ТМЦ занимался Гладилов Д.Ю. После получения от него ранее выданного списка с отметками, именно Гладилов Д.Ю. занимался составлением окончательных версий спецификаций имущества, подлежащего продаже;

- показаниями свидетеля ФИО14, согласно которым в ООО «РЭМЗ» осматривались ТМЦ на предмет их пригодности для использования и рассмотрения вопроса их приобретения ООО «Тихий Дон-3000» на основании списков. После отбора тех позиций ТМЦ, которые пригодны для производства он встретился с Гладиловым Д.Ю., по результатам обсуждения составлялись приложения к договору поставки – спецификации;

- показаниями свидетеля ФИО15, согласно которым по результатам проведенного в ООО «РЭМЗ» осмотра ТМЦ, он указал позиции, пригодные к приобретению ООО «Тихий Дон-3000». Информацию о результатах проверки передал ФИО3 Ситуацию о приобретении имущества ООО «Тихий Дон-3000» не обсуждал, поскольку Гладилов Д.Ю. был ему представлен в качестве главного энергетика ООО «РЭМЗ»;

- показаниями свидетеля ФИО16, из которых следует, что Гладилов Д.Ю. предоставил перечень ТМЦ, которые числились у ООО «Южная сталь» на остатке, которые предполагалось приобрести для ООО «Тихий Дон-3000». Приобретая ТМЦ руководство ООО «Тихий Дон-3000» было уверено, что они принадлежат ООО «Южная сталь». О том, что часть материалов ранее списаны ООО «РЭМЗ» в производство, руководство ООО «Тихий Дон-3000» не знало и Гладилов Д.Ю. не говорил. Если бы знали, не приобретали бы такое имущество;

- показаниями свидетеля ФИО17, из которых следует, что был единственный случай, когда по документам М-15 ООО «Тихий Дон-3000» передавал ООО «РЭМЗ» те же материалы, которые уже проходили по ООО «Южная сталь». Случаев, когда ООО «РЭМЗ» со склада или с производства возвращали ТМЦ ООО «Южная сталь» как собственнику, не было;

- показаниями свидетеля ФИО7, из которых следует, что в результате процедуры перехода ООО «РЭМЗ» на другое давальческое лицо ООО «Тихий Дон 3000» необходимы были материалы, чтобы ООО «Тихий Дон 3000» начал свою деятельность. 10.04.2019 был заключен договор закупки материалов, который был взаимовыгодным, спецификацию со стороны ООО «Тихий Дон 3000» подписывал ФИО3 Специалисты занимались осмотром, подсчетом всех тех материалов, которые будут переходить в ООО «Тихий Дон-3000». Процедура передачи давальческого сырья от ООО «Южная сталь» к ООО «РЭМЗ» происходила по накладным М-15 на склад, со склада выдавалась подотчетным лицам, которые в момент передачи материала в этот месяц подавали данные на списание, в ООО «Южная сталь» списывался по ведомостям. Он также подписывал отчет о переработке;

- показаниями свидетеля ФИО8, согласно которым в конце месяца подотчетные лица ООО «РЭМЗ» готовили акты на списание израсходованных материалов, утвержденные комиссией, которые сдавались в бухгалтерию. Отмена списание могла произойти вследствие какой-то технической ошибки. Процедура по восстановлению ранее списанных ТМЦ, оформляется бухгалтерской справкой или служебной запиской, если списание не из-за технической ошибки, то оприходуют как излишки, так же составляется акт оприходования. ООО «РЭМЗ» ежемесячно предоставляло ООО «Южная сталь» отчет об использованных материалах, акт о выполненных работах. Этот отчет для ООО «Южная сталь» является основанием для списания с баланса этих материалов. Инициатором инвентаризации полных остатков была ООО «Южная сталь». На заводе ООО «РЭМЗ» были случаи восстановления ранее списанных запасных частей, но далее ООО «Южная сталь» не возвращались. Запасные части, поставленные ООО «Южная сталь», на ООО «РЭМЗ» списываются в тот момент, когда подотчетное лицо забирает в цех и составляет требование-накладную, то есть материалы используются в производство. И согласно бухгалтерскому учету материал, который берется в производство, он с бухгалтерских счетов списывается.

Также в судебном заседании были исследованы материалы следственных и процессуальных действий, заключения экспертов, которые в совокупности позволили суду прийти к выводам о виновности Гладилова Д.Ю. в совершении преступления:

- рапортом об обнаружении признаков преступления от 30.07.2020 о поступлении сообщения о преступлении – заявления директора ООО «Тихий Дон – 3000» ФИО3 о причинении директором ООО «Южная сталь» Гладиловым Д.Ю. материального ущерба на сумму 45 284 265 руб. 47 коп. (т.1 л.д.3);

- заявлением о преступлении директора ООО «Тихий Дон – 3000» ФИО3 от 18.06.2020 о причинении директором ООО «Южная сталь» Гладиловым Д.Ю. материального ущерба на сумму 45 284 265, 47 руб. (т.1 л.д.5-7);

- сведениями конкурсного управляющего ООО «РЭМЗ» ФИО5 о том, что в период с июня 2018 года по апрель 2016 года ООО «РЭМЗ» (исполнитель) производило переработку сырья и материалов для ООО «Южная сталь» (Заказчик) в рамках договора от 04.06.2018 № 2/18–ЮС. Завершив взаимоотношения, в апреле 2019 года сторонами указанного договора был подписан отчет о переработке от 16.04.2019, в котором зафиксированы остатки сырья и материалов, принятых ООО «РЭМЗ» от заказчика и не использованных в производстве. Материалы, перечисленные в Спецификации № 2 от 23.04.2019 к договору № 1-ЮС/ТД, принимались ООО «РЭМЗ» у ООО «Южная сталь» в рамках договора от 04.06.2018 № 2/18–ЮС в качестве исполнения обязательств заказчика, предусмотренных договором, по обеспечению надлежащего функционирования оборудования исполнителя. Условия указанного договора предусматривают, что необходимые Исполнителю расходные материалы, детали или узлы Заказчик приобретает самостоятельно за свой счет и передает их Исполнителю. Такие материалы не подлежали возврату по окончании срока договора, поскольку были списаны в производство в феврале-марте 2019 года. Возврат указанных материалов был физически невозможен по причине их использования. Иные материалы ООО «Южная сталь», помимо указанных в отчете за апрель 2019 года остатков, ООО «РЭМЗ» не возвращало. Складские помещения для хранения собственных материалов ООО «Южная сталь» не предоставлялись, поскольку в качестве грузополучателя от контрагентов Заказчика принимали товар сотрудники склада Исполнителя (т.1 л.д.62);

- договором поставки № 1-ЮС/ТД от 10.04.2019, заключенным между ООО «Южная сталь» в лице генерального директора Гладилова Д.Ю. и ООО «Тихий Дон – 3000» в лице директора ФИО7 (т.1 л.д.158-161);

- спецификацией № 2 от 23.04.2019 к договору поставки № 1-ЮС/ТД от 10.04.2019 (т.1 л.д.162-163);

- протоколом осмотра места происшествия и фототаблицей к нему от 13.08.2020 (т.1 л.д.89-95);

- протоколом от 18.08.2020, протоколом от 19.08.2020 и постановлением от 19.08.2020 (т.1 л.д.142-144, л.д.146-155, л.д.156-250, т.2 л.д.1-172, л.д.173-177);

- протоколом с участием конкурсного управляющего ООО «РЭМЗ» ФИО5 от 20.08.2020 и постановлением от 20.08.2020 (т.2 л.д.191-198, л.д.199-253, т.3 л.д.1-122, л.д.123-125);

- протоколом от 17.09.2020, протоколом от 22.09.2020 и постановлением от 22.09.2020 (т.3 л.д.188-189, л.д.191-272, л.д.273-274);

- протоколом от 14.10.2020, протоколом от 15.10.2020 и постановлением от 15.10.2020 (т.4 л.д.93-99, л.д.101-102, л.д.103-111, т.5 л.д.153-250, т.5 л.д.105-106);

- протоколом от 13.11.2020, протоколом от 14.11.2020 и постановлением от 15.10.2020 (т.5 л.д.114-117, л.д.118-142, т.5 л.д.143);

- заключениями эксперта № 695 от 11.11.2020 (т.5 л.д.149-154), № 694 от 10.11.2020 (т.5 л.д.164-170), № 693 от 09.11.2020 (т.5 л.д.180-186), № 692 от 06.11.2020 (т.5 л.д.195-200), № 11 от 26.01.2021 (т.5 л.д.225-229);

- заключением бухгалтерской экспертизы № 7/21 от 31.03.2021, согласно выводам которого товарно-материальные ценности, которые реализованы ООО «Южная сталь» по договору № 1-ЮС/ТД от 10.04.2019 г. спецификациях № 2 от 23.04.2019 г. УПД № 2137 от 23.04.2019 г. в адрес ООО «Тихий Дон-3000» были ранее оприходованы без имеющихся должных оснований, без подтверждающих документов и в нарушение Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (Закон N 402-ФЗ) и ПБУ 5/01 Учет Материально-производственных запасов. Таким образом, на основании предоставленных на исследование бухгалтерских документов и данных бухгалтерского учета программы 1С подтвердить право собственности на данные ТМЦ невозможно. Соответственно по состоянию на 23.04.2019 г. у ООО «Южная Сталь» отсутствовала фактически возможность провести реализацию данной номенклатуры в адрес ООО «Тихий Дон-3000», так как ООО «Южная Сталь» по данным бухгалтерского учета не имело данных остатков ТМЦ.

ТМЦ (Номенклатура) проданные ООО «Южная сталь» по договору № 1-ЮС/ТД от 10.04.2019 г. спецификация № 2 от 23.04.2019 г. в адрес ООО «Тихий Дон-3000» полностью соответствует номенклатуре переданной раннее в адрес ООО «РЭМЗ», а так же полностью соответствует товарно-материальным ценностям, оприходованным ООО «Южная сталь» от 23.04.2019 г.

ООО «Тихий Дон-3000» производило оплату по договору № 1-ЮС/ТД от 10.04.2019 г. по спецификации № 2 от 23.04.2019 г. в адрес ООО «Южная Сталь» в сумме 45 284 265,47 руб. по платежным поручениям № 110 от 24.04.2019 г., № 243 от 14.05.2019.

На основании проведенного исследования задолженность на 11.03.2021 по спецификация № 2 от 23.04.2019 г. к Договору № 1_ЮС/ТД от 10.04.2019г.составляет 45 284 265,47 руб. в пользу ООО «Тихий Дон-3000» (т.6 л.д.7-76);

- протоколом от 01.03.2021 и постановлением от 01.03.2021 (т.7 л.д.13, л.д.148);

- протоколом от 24.02.2021, протоколом от 26.02.2021 и постановлением от 26.02.2021 (т.7 л.д.154-157, л.д.158-221, л.д.222);

- сведениями конкурсного управляющего ООО «Южная сталь» ФИО18 от 30.03.2021 согласно которым штатное расписание за 2019 год, инвентаризационные описи от 23.04.2019, приказ на проведение инвентаризации, документы, подтверждающие оприходование товара по результатам инвентаризации, бухгалтерская справка, пояснительная записка, объяснительная материально ответственного лица, счет на оплату № 25 от 23.04.2019 не передавались при проведении процедуры банкротства (т.7 л.д.230);

- выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Южная сталь», ИНН НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (т.8 л.д.99-108);

- Уставом ООО «Южная сталь», утвержденный Решением единственного участника ООО «Южная сталь» от 08.05.2018 (т.8 л.д.109-121);

- протоколом очной ставки между обвиняемым Гладиловым Д.Ю. и представителем потерпевшего ФИО1 от 10.05.2021 (т.8 л.д.145-154;

- протоколом очной ставки от 11.05.2021 между свидетелем ФИО3 и обвиняемым Гладиловым Д.Ю. (т.8 л.д.187-197);

- сведениями конкурсного управляющего ООО «Южная сталь» ФИО19 от 20.05.2021 согласно которых в документации, поступившей от прежнего конкурсного управляющего ФИО18 документы об инвентаризации ООО «Южная сталь» за апрель 2019 года, не обнаружены. Предоставлена выписка по расчетному счету № НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН ООО «Южная сталь» открытому в филиале «Ростовский» АО «Альфа-Банк (т.9 л.д.81);

- протоколом от 20.05.2021 и постановлением от 20.05.2021 (т.9 л.д.82, л.д.83-100).

Все показания указанных выше свидетелей судом оценены на предмет относимости, допустимости, достаточности и признаны судом объективными, достоверными, согласующимися между собой и исследованными материалами уголовного дела.

Все доводы защитника, изложенные в апелляционной жалобе, нашли свое отражение в мотивировочной части приговора и признаны необоснованными.

В силу ст. 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при условии оглашения этих показаний с соблюдением требований, установленных статьями 276, 281 УПК РФ.

Сведения, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов суда лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным статьями 87, 88 УПК РФ. При этом суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Всем представленным доказательствам судом первой инстанции дана оценка на предмет относимости, достоверности, допустимости. Суд в достаточной степени мотивировал вывод о виновности Гладилова Д.Ю. в инкриминируемом преступлении. Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, полагая их обоснованными.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом правильно установлено, что предметом мошенничества явились денежные средства, перечисленные за товар, отраженный в спецификации № 2 на общую сумму 45 284 265,47 рублей. Гладилов Д.Ю., включая его в указанный перечень, достоверно знал, что именно эти товарноматериальные ценности ООО «Южная сталь» уже не принадлежали, и, следовательно, распоряжаться ими, в том числе, продавать, он права не имел. Указанная спецификация потерпевшей стороной, введенной в заблуждение Гладиловым Д.Ю. относительно принадлежности спорного товара, оплачена в полном объеме, в результате чего Гладиловым Д.Ю. причинен материальный ущерб ООО «Тихий Дон-3000» в особо крупном размере. Вопрос о наличии разницы между причиненным материальным ущербом представителю потерпевшего ООО «Тихий Дон-3000» и долговыми обязательствами указанной организации перед ООО «Южная сталь» в ходе судебного заседания выяснялся. Представитель потерпевшего пояснил, что для того, чтобы иметь основания для обсуждения вопроса взаимозачета между предприятиями, ООО «Южная сталь» должна признать, что по спецификации № 2 осуществлено мошенничество. Факт установления наличия долговых обязательств по договору от 10.04.2019 № 1-ЮС/ТД у ООО «Тихий Дон-3000» перед ООО «Южная сталь» устанавливался арбитражным судом, не являлся предметом рассмотрения уголовного дела.

Требования уголовно - процессуального закона, регулирующего порядок рассмотрения уголовного дела в общем порядке и постановления приговора, судом соблюдены, права участников уголовного судопроизводства не нарушены.

В тоже время судебная коллегия не может согласиться с мнением суда первой инстанции с квалификацией преступного деяния Гладилова Д.Ю. по ст. 159 ч.4 УК РФ - мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, по следующим основаниям.

В силу ч.7 ст. 159 УК РФ ответственность наступает в отношении лица, которое совершило деяние, предусмотренное частью пятой настоящей статьи, совершенное в особо крупном размере.

Диспозиция ст. 159 ч.5 УК РФ предусматривает ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно разъяснениям, изложенным в п.11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 (ред. от 15.12.2022) "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" состав мошенничества, предусмотренного частями 5 - 7 статьи 159 УК РФ, имеет место в случае, если: в действиях лица имеются признаки хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием; указанные действия сопряжены с умышленным неисполнением принятых на себя виновным лицом обязательств по договору в сфере предпринимательской деятельности, сторонами которого являются только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации; виновное лицо является индивидуальным предпринимателем или членом органа управления коммерческой организации. Указанное преступление совершается с прямым умыслом, направленным на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возникшим у лица до получения такого имущества или права на него. При этом не имеет значения, каким образом виновный планировал распорядиться или распорядился похищенным имуществом (например, использовал в личных целях или для предпринимательской деятельности).

Доводы адвоката Кушнир О.Н. о том, что в случае переквалификации действий Гладилова Д.Ю. на ч.7 ст. 159 УК РФ уголовное дело необходимо возвратить прокурору в порядке ст. 237 УК РФ, судебная коллегия находит несостоятельными.

В описательно-мотивировочной части обжалуемого приговора указано, что Гладилов Д.Ю. в период инкриминируемого деяния являлся директором ООО «Южная сталь», то есть выступал субъектом предпринимательской деятельности. Все описываемые его действия осуществлялись именно в сфере предпринимательской деятельности, т.е. сторонами являлись коммерческие организации ООО «Южная сталь» и ООО «Тихий Дон - 3000».

Таким образом, судебная коллегия считает, что действия Гладилова Д.Ю. подлежат квалификации по ч.7 ст. 159 УК РФ - мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере.

При этом отсутствует необходимость в дополнении предъявленного обвинения в отношении Гладилова Д.Ю., поскольку описание преступных его действий отражено в приговоре в полном объеме и позволяет суду апелляционной инстанции переквалифицировать его действия.

Согласно обжалуемому приговору, суд первой инстанции, назначая Гладилову Д.Ю. наказание, руководствуясь положениями ст.60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, его состояние здоровья, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, который характеризуется положительно, к уголовной и административной ответственности не привлекался, имеет на иждивении двух малолетних детей.

Обстоятельством, смягчающим наказание, в соответствии с п. «г» ч.1 ст. 61 УК РФ, суд признал наличие малолетних детей у виновного.

Обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ст. 63 УК РФ, судом обоснованно не установлено.

Суд мотивировал выводы об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ. Не находит таких оснований и судебная коллегия.

С учетом вышеизложенного судебная коллегия полагает, назначенное осужденному наказание мотивировано, соответствует тяжести содеянного и данным о его личности. Каких-либо иных обстоятельств, влияющих на вид назначенного наказания, суд апелляционной инстанции не усматривает, соответственно, назначенное наказание признаёт справедливым и соразмерным.

Нарушений норм материального и процессуального права при рассмотрении уголовного дела, с учетом требований ст. 389.15 УПК РФ, которые могли бы послужить основаниями для отмены приговора, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.19, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 18 апреля 2022 года в отношении Гладилова Д.Ю. изменить:

- действия Гладилова Д.Ю. квалифицировать по ст. 159 ч.7 УК РФ.

Назначить Гладилову Д.Ю. наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет.

На основании ч.3 ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 5 (пять) лет, возложив на Гладилова Д.Ю. обязанность не менять постоянное место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Контроль за поведением осужденного возложить на специализированный государственный орган осуществляющий контроль за поведением условно осужденного по месту его жительства.

В остальной части приговор в отношении Гладилова Д.Ю, оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции Российской Федерации в порядке гл. 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев с момента его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи