Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление (с дополнениями) государственного обвинителя – помощника прокурора <адрес> Шнейдера Е.А. на приговор <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, со средним образованием, холостой, не работающий, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>,

судимый 18.03.2020 года <адрес> по ч.3 ст.30, ч.3 ст.291 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 300 000 рублей,

осужден по ч.6 ст.159 УК РФ к наказанию в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы без дополнительных наказаний.

В соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ снижена категория преступления с тяжкого на преступление средней тяжести.

Местом отбывания наказания ФИО1 определена колония – поселение, в которую осужденному в силу ст.75.1 УИК РФ постановлено следовать за счет государства самостоятельно.

Мера пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Приговор <адрес> от 18.03.2020 года постановлено исполнять самостоятельно.

Отменен арест, наложенный на недвижимое имущество, принадлежащее ФИО2 №11

Выслушав доклад судьи Гадельшиной, прокурора Строганкова И.Ю. в поддержание доводов апелляционного представления, мнение адвоката Хакимова Н.С., возражавшего против удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, сопряженном с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в крупном размере при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на территории <адрес>.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – старший помощник прокурора <адрес> Шнейдер Е.А. просит приговор отменить в связи с неверным применением норм уголовного закона и несправедливостью приговора.

В обоснование представления указывает, что выводы суда о переквалификации действий осужденного с ч.4 ст.159 УК РФ на ч. 6 ст. 159 УК РФ неверны, поскольку осужденным совершено хищение денежных средств организации, не являющейся коммерческой или индивидуальным предпринимателем, что противоречит положениям п.11 Постановления Пленума ВС РФ от 30.11.2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате». Также указывает, что судом не принято во внимание, что умысел на хищение денежных средств у ФИО1 возник в процессе осуществления коммерческой деятельности ООО «Клининговая Компания», а не первоначально, как это предусмотрено диспозицией ч.6 ст.159 УК РФ. Выражает несогласие с выводами в части изменения категории преступления на менее тяжкую, полагая, что оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую не имелось, учитывая, что ФИО1 совершил тяжкое преступление против муниципальной собственности, направленное на хищение средств муниципального предприятия, вина в инкриминируемом деянии им была признана частично, в содеянном он не раскаялся. Считает, что для отбывания наказания ФИО1 должна быть определена колония общего режима и применено дополнительное наказание в соответствии с ч.3 ст.47 УК РФ в виде лишения права занимать руководящие должности и заниматься деятельностью, связанной с руководством организацией, занимающейся приемом коммунальных платежей у населения.

Судебная коллегия, изучив материалы дела и проверив доводы, содержащиеся в апелляционном представлении, приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст.7 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и мотивированным.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Таким требованиям закона обжалуемый приговор соответствует.

Выводы суда первой инстанции о виновности ФИО1 в совершении указанного преступления при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, являются правильными, основанными на полно и всесторонне исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку.

Фактические обстоятельства дела установлены судом правильно и подтверждаются показаниями:

- осужденного ФИО1, данными им в суде и на стадии предварительного следствия, признавшего свою вину частично, пояснившего об обстоятельствах совершения инкриминированного ему преступления, в частности о цели совместного с ФИО2 №10 создания в ДД.ММ.ГГГГ Управляющей компании ООО «Клининговая Компания» для целей управления многоквартирными домами.

Кроме того, пояснил, что он не похищал денежные средства, а использовал их на обеспечение работы компании и содержание обслуживаемого жилого фонда. Для отчета перед бухгалтерией о том, куда пошли указанные деньги, составлялись фиктивные документы в виде авансовых отчетов и расходно-кассовых ордеров, согласно которым ООО «Клининговая Компания» заключала договоры с различными юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями на проведение работ и приобретение товаров.

Примерно в ДД.ММ.ГГГГ года он был дисквалифицирован как руководитель ООО «Клининговая Компания», по решению мирового суда <адрес>. ДД.ММ.ГГГГ. данное решение вступило в законную силу, и он ушел в отпуск, сложив впоследствии полномочия директора ООО «Клининговая Компания». Примерно в начале ДД.ММ.ГГГГ года на должность директора управляющей компании приняли ФИО2 №2, после чего подали документы в налоговые органы для внесения изменений в ЕГРЮЛ о новом директоре.

- представителя потерпевшего МП м.<адрес> «СтавропольРесурсСервис» ФИО2 №3, из которых следует, что по условиям договоров, заключенных между «СтавропольРесурсСервис» и ООО «КлининговаяКомпания» выставлялись Акты выполненных работ/оказанных услуг и счет-фактуры, в адрес управляющей компании, на основании которых ООО «КлининговаяКомпания» было обязано производить оплату за поставляемые ресурсы МП м.<адрес> «СтавропольРесурсСервис». С момента заключения данных договоров и до настоящего времени оплата ООО «КлининговаяКомпания» в адрес МП м.<адрес> «СтавропольРесурсСервис» фактически не производилась в связи, с чем у ООО «КлининговаяКомпания» образовалась задолженность перед МП м.<адрес> «СтавропольРесурсСервис».

- свидетеля ФИО2 №4, пояснившего, что перед МП м.<адрес> «СтавропольРесурсСервис» у ООО «Клининговая Компания» имеется дебиторская задолженность примерно в сумме 16 000 000 руб., которая до настоящего времени не погашена.

- свидетеля ФИО2 №5, заместителя главного бухгалтера МП м.<адрес> «СРС», согласно которым в рамках заключенных в ДД.ММ.ГГГГ году МП м.<адрес> «СРС» и ООО «Клининговая Компания» договоров: № от ДД.ММ.ГГГГ на сбор и вывоз отходов ТБО и ЖБО, № от ДД.ММ.ГГГГ на поставку коммунального ресурса, № от ДД.ММ.ГГГГ на отпуск тепловой энергии в виде горячей воды и горячего водоснабжения, сотрудниками бухгалтерии оформлялись и выставлялись в адрес ООО «КлининговаяКомпания» акты выполненных работ (оказанных услуг) на основании которых Общество было обязано производить оплату оказанных услуг. В период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в адрес Общества были выставлены акты выполненных работ, при этом денежных средств в счет оплаты оказанных услуг не поступало. За период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ образовалась задолженность перед МП м.<адрес> «СРС» за оказанные услуги по договору № от ДД.ММ.ГГГГ в размере 955 060, 58 руб.; № от ДД.ММ.ГГГГ в размере 1 225 903, 32 руб.; № от ДД.ММ.ГГГГ в размере 12 373 256, 62 руб. ООО «Клининговая Компания» оплатила услуги по договору по вывозу твердых отходов в ДД.ММ.ГГГГ году сумму 2 337, 11 рублей, 2 701 рублей за очистку канализационных систем, за воду в ДД.ММ.ГГГГ году - 80 000 рублей

- оглашенными на основании ч.1 с.281 УПК РФ показаниями свидетеля ФИО2 №6, руководителя управления финансов <адрес>, согласно которым МП м.<адрес> «СтавропольРесурсСервис» является гарантирующим поставщиком энергоресурсов на территории <адрес>, учредителем данной организации является <адрес>. Муниципальное предприятие создано для получения прибыли. По итогам отчетного периода организация обязана выплачивать часть прибыли в бюджет <адрес>, при этом не имеет значения от какой конкретно деятельности и по каким договорам она была получена. МП м.р <адрес> «СРС» за период с ДД.ММ.ГГГГ по настоящее время не перечисляло процент прибыли, являлось убыточным

- оглашенными на основании ч.1 с.281 УПК РФ показаниями свидетеля ФИО2 №7, руководителя управления строительства и ЖКХ, согласно которым учредителем МП м.<адрес> «СРС» выступает <адрес>, организация оказывает услуги водоснабжения, водоотведения и теплоснабжения, является гарантирующим поставщиком энергоресурсов. По итогам деятельности полученная прибыль организации перечисляется в бюджет муниципального образования.

- оглашенными на основании ч.1 с.281 УПК РФ показаниями свидетеля ФИО2 №8, согласно которым он как заместитель директора ООО «Квартплата 24» подписал с ООО «Клининговая Компания» договор № от ДД.ММ.ГГГГ на оказание услуг по расчету оплаты за ЖКУ, в рамках которого организацией производился расчет платежей. Кроме этого, ЕИРЦ «Квартплата 24» с ООО «Клининговая Компания» в лице директора ФИО1 был заключен договор № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому их организация аккумулирует денежные средства, поступающие от жителей в качестве оплаты коммунальных и жилищных услуг на своих расчетных счетах для дальнейшего перераспределения в пользу соответствующих управляющих организаций. Все денежные средства, поступившие в счет оплаты жилищных и коммунальных услуг, предоставляемых ООО «Клининговая Компания» на расчетный счет ЕИРЦ «Квартплата 24» ООО, перенаправляются без распределения на категории - «жилищные услуги» и «коммунальные услуги» на расчетный счет ООО «Клининговая Компания». Каким образом далее происходит распределение денежных средств, поступивших на счет ООО «Клининговая Компания», ему не известно. Никаких платежей напрямую поставщикам ресурсов от имени Общества их компания не производила. Оплата услуг их организации осуществляется путем удержания суммы вознаграждения (согласно договору) из сумм платежей перечисляемых нашей организацией на расчетный счет Общества.

- свидетеля ФИО2 №9, согласно которым в период с июня по ДД.ММ.ГГГГ года по предложению ФИО1 он работал в должности директора ООО «Клининговая Компания», отношения к финансово-хозяйственной деятельности организации не имел, расчетным счетом и денежными средствами организации продолжал распоряжался ФИО1, первичные документы организации ему не передавались, печать организации постоянно находилась у ФИО1, права подписи документов он не имел, все документы подписывал ФИО1 Информацией о приобретаемых товарах и материалах за ДД.ММ.ГГГГ годах не располагает. Ремонтные работы на обслуживаемых домах фактически не проводились, ИП и ООО, которые взаимодействовали бы с ООО «Клининговая Компания» по производственной деятельности ему не известны. Относительно задолженности перед МП м.<адрес> «СРС», а также, на какие цели тратились денежные средства, поступающие на счет организации, пояснить не может. В период его трудовой деятельности в организации работали 4 человека.

- свидетеля ФИО2 №10, согласно которым осенью ДД.ММ.ГГГГ года до ДД.ММ.ГГГГ года она являлась соучредителем ООО «Клининговая Компания», работала в ней в качестве менеджера по работе с персоналом. Финансово-хозяйственной деятельностью Общества занимался директор юридического лица ФИО1, который имел единоличный доступ к расчетным счетам ООО «Клининговая Компания». На обслуживании организации были многоквартирные дома, расположенные в <адрес>, а именно, в <адрес>. В штате было около 10 сотрудников, в офисе иногда был бухгалтер, остальные работали в селах. Организации, которые поставляли товары и оказывали услуги, не знает, всем занимался ФИО1 Печать и учредительные документы организации хранились у ФИО1 Организация дохода не приносила.

- свидетеля ФИО2 №2, согласно которым после дисквалификации ФИО1 в период с июля по конец ДД.ММ.ГГГГ года, он работал директором ООО «Клининговая компания», которое обслуживало в селах района жилые дома в плане ЖКХ.. Крупных ремонтов домов УК не осуществляла, были несколько мелких ремонтных работ по сантехнике. Кроме него в УК работали 4 сотрудника и приходящий бухгалтер. В указанный период с предыдущего офиса компания съехала, а новый офис не нашли. Фактически он руководства не осуществлял, счетами распоряжался ФИО1 Печать в основном была у ФИО1, учредительные документы ему передавались временно, первичной и текущей документации не было. Какие-либо организации и ИП, сотрудничавшие с Обществом, ему неизвестны.

- свидетеля ФИО2 №52, главного бухгалтера ООО «Клининговая Компания» в ДД.ММ.ГГГГ году, которое занималась оказанием услуг в сфере ЖКХ и содержанием многоквартирных домов на территории сельских поселений <адрес>, <адрес>, <адрес>. Офис располагался на <адрес> но после того, как доступ в офис был ограничен за просрочку арендных платежей, она работала по совместительству через удаленный доступ. ФИО1 ей была передана база бухгалтерской программы 1С организации ООО «Клининговая Компания», в которой велся учет по начислению и выплате заработной платы, банк, расчеты с поставщиками, подрядчиками. У ООО «Клининговая Компания», был открыт один расчетный счет в ПАО «Сбербанк России», доступа к ним она не имела и ни одного перечисления она не производила. Перечисления по расчетному счету производились посредством получения SMS-пароля на личный номер ФИО1 в «Сбербанк Бизнес онлайн», логин и пароль были известны только ФИО1 и он не передавал ей ни одного первичного документа, денежные средства в кассу не вносил, расходные кассовые ордера на выдачу денежных средств в подотчет она не составляла. Авансовых отчетов ФИО1 ей не предоставлял. Снятие денежных средств с расчетного счета по чековым книжкам он производил до ее вступления на должность бухгалтера и авансовых отчетов ей не передавал. У ООО «Клининговая Компания» была печать, которая находилась у ФИО1 При необходимости она передавала документы организации (отчеты) ФИО1, он при ней подписывал документы и ставил печать. Информацией о приобретенных товарах и материалах за ДД.ММ.ГГГГ год, бухгалтерские документы ей не передавались. В первоначальный период ее трудовой деятельности ремонтные работы не проводились. В деятельности организации она наблюдала перерасход заработной платы, заработная плата перечислялась сверх лимита. Все поступившие денежные средства по указанию ФИО1 перечислялись на заработную плату, других перечислений не было. Излишне перечисленные деньги в кассу не приходовались и первичные документы о расходовании денег не предоставлялись. ФИО1 пояснял это тем, что на расчетный наложен арест, он не может оплатить текущие расходы. Денежные средства, поступившие сверх лимита на банковскую карту ФИО2 №11, снимались (обналичивались) ФИО1, который пояснял, что они необходимы ему на хозяйственные нужды организации. Документов, подтверждающих расходование денежных средств, ей не предоставлялось.

В ДД.ММ.ГГГГ года на должность директора Общества устроился ее супруг ФИО2 №9, фактически ФИО1 продолжал руководство организацией. Относительно задолженности и взаиморасчетов с МП м.<адрес> «СтавропольРесурсСервис», а также, на какие цели тратились денежные средства, поступающие от данной организации она пояснить не может. После увольнения электронную базу 1 «С» она передала ФИО1 Индивидуальные предприниматели и юридические лица, которые возможно осуществляли деятельность с ООО «Клининговая Компания», ей не известны.

- свидетеля ФИО2 №12, юриста ООО «Клининговая Компания», согласно которым Общество занималось оказанием услуг в сфере ЖКХ, содержанием многоквартирных домов на территории сельских поселений <адрес>, <адрес>, <адрес>, <адрес>, директором являлся ФИО1 В ДД.ММ.ГГГГ года ФИО1 был лишен права занимать должность директора, но продолжал осуществлять руководство. У него находилась печать организации, он обладал правом подписи, осуществлял контроль за финансовыми потоками.

- свидетеля ФИО2 №13, согласно которым штат ООО «Клининговая Компания» состоял из директора, двух его заместителей, начальника юридического отдела, слесаря-сантехника, бухгалтера. Расчетным счетом и финансово-хозяйственной деятельностью занимался ФИО1, на которого была оформлена карточка с образцами подписей, находилась печать организации, в том числе в период, когда директором был ФИО2 №2. Заработная плата должна была перечисляться два раза в месяц, но перечислялась один раз с задержками. Ей была выплачена заработная плата примерно в размере 65 000 рублей, однако на банковскую карту от Общества было перечислено значительно больше. Как пояснял ФИО1, что денежные средства на ее счет перечислили ошибочно, и она должна перечислить денежные средства ФИО2 №11, что она и делала. Также два раза ФИО1 просил снять с карты денежные средства в общей сумме 20 000 руб. и передать их ему наличными.

- свидетеля ФИО2 №14, главы администрации сельского поселения <адрес>, согласно которым ООО «Клининговая компания» под руководством ФИО1 выиграла тендер по 16 домам в <адрес> с ДД.ММ.ГГГГ года по ДД.ММ.ГГГГ года. Когда Общество приступило к обслуживанию было много обращений граждан домов с вопросами об обслуживании сантехники. В Обществе был прикреплен человек, который решал эти вопросы и делал ремонт сантехники, электричества. УК «Клининговая компания» планировала ремонтные работы кровли в 5-6 домах на <адрес>, но были похищены стройматериалы.

- оглашенные на основании ч.1 ст.281 УПК РФ показания свидетеля ФИО2 №11, финансового директора ООО «Клининговая Компания», согласно которым местонахождение офиса компании ей неизвестно, т.к. она работала на дому, количество сотрудников в штате неизвестно, заработная плата на момент трудоустройства в декабре ДД.ММ.ГГГГ года составляла примерно 15 000 руб., после увеличилась, работала она до лета ДД.ММ.ГГГГ года. В ее обязанности входило: сбор показаний от жителей <адрес>, расчет квитанций на оплату. Кто занимался ведением бухгалтерского учета, распоряжался счетом, где хранились документы организации ей не известно. Индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществлявшие работы для Общества ей не известны. Денежные средства за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ от ООО «Клининговая Компания» в сумме более 1 000 000 рублей зачислялись из банка с назначением платежа «заработная плата», они предназначались для выплаты заработной платы другим сотрудникам ООО «Клининговая Компания». Она снимала их с расчетного счета и передавала ФИО1 или бухгалтеру.

- свидетелей ИП ФИО2 №15, ИП ФИО2 №16, ФИО2 №17, ФИО2 №18 (ООО «Техник В»), директора и учредителя ООО «Снежок» ФИО2 №19, оглашенными на основании ст.281 УПК РФ показаниями свидетелей ИП ФИО2 №20, ФИО2 №21, ФИО2 №22, учредителя и директора ООО «Вектор-Строй» ФИО2 №23, директора ООО «СТК групп» ФИО2 №24, директора ООО «Дверландия» ФИО2 №25, согласно которым ООО «Клининговая Компания» им не знакома, с данной компанией они договоры не заключали, не реализовывали в ее адрес продукцию, не оказывали услуги, представленные на обозрение платежные документы не видели, не подписывали, подписи в документах им не принадлежат, равно как и печати или некоторые неверно указанные реквизиты.

- свидетелей - жителей домов, обслуживаемых ООО «Клининговая компания», в частности, ФИО2 №26, ФИО2 №27, ФИО2 №28, ФИО2 №29, ФИО2 №30, ФИО2 №31, ФИО2 №32, ФИО2 №33, проживающих в <адрес>, согласно которым от Общества им приходили платежные квитанции за воду, обслуживание дома, вывоз канализации, ремонт подъезда, общедомовые ремонтные работы, квитанции оплачивались в полном объеме. За период обслуживания компании производились незначительные работы, как то сделана дорожка с лицевой стороны одного из домов, один раз морили мышей. Ремонт козырьков и замена труб не производились, подрядные организации от имени компании работы не проводили; ФИО2 №29 также пояснила, что в этот период отходы вывозила компания МП м.<адрес> «СРС».

- свидетелей - жителей домов <адрес>, обсуживаемых Обществом - ФИО2 №34., ФИО2 №35, ФИО2 №36, ФИО2 №37, ФИО2 №38, ФИО2 №39, ФИО2 №40, ФИО2 №41, ФИО2 №42, согласно которым они получали квитанции на оплату услуг ЖКХ, управляющая компания работ по благоустройству дома и придомовой территории, по замене труб не осуществляла. Мусор не вывозился, оплачивали за свой счет, своими силами убирали, нанимали машину. В связи с отсутствием услуг и работ от управляющей компании перестали оплачивать услуги, решили заключить договоры напрямую с ресурсоснабжающими организациями.

- свидетелей - жителей обсуживаемых ООО «Клининговая компания» домов <адрес> - ФИО2 №43, ФИО2 №44, ФИО2 №45, <адрес> - ФИО2 №46, ФИО2 №47, ФИО2 №48, ФИО2 №49, ФИО2 №51, ФИО2 №52, согласно которым в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ года ООО «Клининговая компания» не осуществляла работ по заливке отмостков, дорожек, очистки канализации, ремонта подъезда и замену труб водоснабжения, прокладку утеплителя и ремонту крыши, работ по содержанию дома и обустройству придомовой территории не осуществляла.

Показания потерпевшего и свидетелей, положенные в основу доказательств вины осужденного, объективно подтверждаются письменными доказательствами, исследованными судом, которые подробно приведены в приговоре.

Действия ФИО1 правильно квалифицированы по ч.6 ст.159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в крупном размере.

Согласно разъяснениям, содержащимся в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2016 года N 48 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности" и от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", под преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, по смыслу ч. 5 ст. 159 УК РФ, следует понимать умышленное полное или частичное неисполнение лицом, являющимся стороной договора, принятого на себя обязательства в целях хищения чужого имущества или приобретения права на такое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, когда сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. О наличии у лица прямого умысла на совершение мошенничества с очевидностью должны свидетельствовать имеющиеся по делу доказательства.

Согласно разъяснениям п.11 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N48 (ред. от 29.06.2021) "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" состав мошенничества, предусмотренного частями 5 - 7 статьи 159 УК РФ, имеет место в случае, если: в действиях лица имеются признаки хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием; указанные действия сопряжены с умышленным неисполнением принятых на себя виновным лицом обязательств по договору в сфере предпринимательской деятельности, сторонами которого являются только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации; виновное лицо является индивидуальным предпринимателем или членом органа управления коммерческой организации.

Указанное преступление совершается с прямым умыслом, направленным на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возникшим у лица до получения такого имущества или права на него. При этом не имеет значения, каким образом виновный планировал распорядиться или распорядился похищенным имуществом (например, использовал в личных целях или для предпринимательской деятельности).

Согласно материалам дела договоры на вывоз отходов и снабжение энергоресурсами заключены между двумя коммерческими организациями - ООО «Клининговая компания» и МП м.<адрес> «СРС», что следует из письменных материалов дела.

Из п.2.1 Устава ООО «Клининговая Компания» следует, что основной целью общества является извлечение прибыли посредством хозяйственной деятельности.

Из разделов 2 и 3 Устава МП м.<адрес> «СРС», в совокупности с показаниями свидетеля ФИО2 №6, пояснившей о цели создания предприятия для получения прибыли, следует вывод о коммерческом статусе МП м.<адрес> «СРС».

Следует учесть также положения ч.1 ст.132 ГК РФ, согласно которой предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности, а также положения ч.1,2 ст.50 ГК РФ, определяющих цели и формы создания юридических лиц.

Кроме того, осужденный, являясь учредителем и единоличным исполнительным органом – директором ООО «Клининговая компания», осуществлял фактическое управление организацией и вёл финансово-хозяйственную деятельность общества, как коммерческой организации, являющейся субъектом предпринимательства, распоряжаясь денежными средствами, поступающими на счет организации, не только в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, но и после его дисквалификации по постановлению мирового судьи – с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, чему судом дана правильная оценка с учетом совокупности представленных доказательств, включая показания свидетелей ФИО2 №2, ФИО2 №12 и ФИО2 №52

Указанный вывод не противоречит положениям ст.2 ГК РФ о том, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Квалифицирующий признак мошенничества - в крупном размере определен судом верно, в соответствии с п.2 примечания к ст.159 УК РФ, как и способ мошенничества в виде обмана, поскольку обман в рассматриваемом случае состоял в сознательном сообщении стороне договора заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений о намерении исполнить заключенные договоры при отсутствии таких намерений, с целью ввести в заблуждение контрагента.

Указанный вывод соответствует разъяснениям, данным в п.2 разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", согласно которому обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.

Совокупность доказательств, приведенных в приговоре в обоснование вины ФИО1 не находится в противоречии по отношению друг к другу, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью, на основе состязательности сторон и позволила суду принять обоснованное и объективное решение по делу.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности.

Из материалов уголовного дела, в том числе протокола судебного заседания следует, что председательствующий судья, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечил равноправие сторон, принял предусмотренные законом меры по реализации сторонами принципа состязательности и создал все необходимые условия для всестороннего и полного рассмотрения уголовного дела.

Таким образом, на основе вышеизложенной совокупности относимых и допустимых доказательств суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства по делу и оснований для признания доводов апелляционного представления обоснованными у судебной коллегии не имеется.

Кроме того, доводы апелляционного представления о мягкости назначенного ФИО1 наказания не могут быть признаны судом обоснованными, поскольку при назначении наказания осужденному судом первой инстанции соблюдены требования ст.ст.6,43,60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности преступления, личность осужденного, совокупность смягчающих обстоятельств и отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и условия жизни его семьи.

В соответствии с п.«г» ч.1 ст.61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание учтено наличие у подсудимого малолетнего ребенка, а в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ - положительная характеристика с места жительства, привлечение подсудимого к уголовной ответственности впервые.

Отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, верно не установлено.

Выводы суда о целесообразности назначения осужденному наказания в виде лишения свободы при отсутствии оснований для применения положений ст.73 УК РФ, а также отсутствии оснований для назначения дополнительных видов наказаний, являются обоснованными.

При этом не согласиться с выводами суда о наличии оснований для снижения категории преступления на менее тяжкую, то есть с тяжкого преступления на преступление средней тяжести, совершенного ФИО1, у судебной коллегии не имеется, поскольку суд привел убедительные мотивы такого решения со ссылкой на ч.6 ст.15 УК РФ и учел при этом способ совершения преступления, степень реализации преступных намерений, вид умысла, мотив, цель совершения деяния, характер наступивших последствий, а также смягчающие наказание обстоятельства и личность ранее не судимого ФИО1

Вид исправительного учреждения определен судом верно, в соответствии с п.«а» ч.1 ст.58 УК РФ в колонии-поселении.

Оснований для ужесточения наказания осужденному, либо назначения ему дополнительного вида наказания, назначения для отбывания наказания исправительной колонии общего режима, не имеется. В представлении прокурора фактически не приводятся убедительные основания и не учтенные судом обстоятельства в обоснование указанных доводов.

Назначенное наказание по своему виду и размеру является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает задачам исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений.

Вместе с тем, судебная коллегия усматривает основания для изменения приговора в отношении ФИО1, поскольку в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ его защитником заявлено о наличии на иждивении осужденного матери – инвалида 2 группы, что суд в приговоре при назначении наказания не учел <данные изъяты>

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает необходимым признать в отношении ФИО1 в качестве смягчающего наказание обстоятельства в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ наличие на иждивении ФИО1 матери – инвалида второй группы, что влечет смягчение наказания осужденному.

Оснований для изменения меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, в отношении ФИО1, у судебной коллегии не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену приговора, по делу не допущено.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст.389.13-389.20 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор <адрес> от 18.01.2021 года в отношении ФИО1 изменить.

В соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание признать наличие на иждивении ФИО1 матери – инвалида второй группы.

Снизить назначенное ФИО1 наказание по ч.6 ст.159 УК РФ на один месяц, то есть до 2 лет 5 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя - помощника прокурора <адрес> Шнейдера Е.А. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в Шестой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи