Гражданский кодекс часть 1

защитников осуждённого: адвоката Викторова А.В., представившего удостоверение № <...> и ордер № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, адвоката Алыбина С.В., представившего удостоверение № <...> и ордер № <...> от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрел в открытом судебном заседании 27 января 2017 г. уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней защитника осуждённого Алганова Д.Н. – адвоката Викторова А.В., апелляционной жалобе защитника осуждённого – адвоката Алыбина С.В., дополнениям осуждённого Алганова Д.Н. к апелляционным жалобам защитников на приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 5 декабря 2016 г., в соответствии с которым

Алганов Д. Н., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, с высшим образованием, в браке не состоящий, имеющий двоих малолетних детей, работающий директором ООО <.......> зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

осуждён:

- по п. «б» ч.2 ст.199 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- по ч.3 ст.30 ч.4 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ В срок отбывания зачтено время содержания Алганова Д.Н.: под стражей – с 10 по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ; под домашним арестом – с 12 по ДД.ММ.ГГГГ, с 21 по ДД.ММ.ГГГГАлганов Д.Н. взят под стражу в зале суда.

За гражданским истцом – Инспекцией Федеральной налоговой службы по <адрес> признано право на удовлетворение гражданского иска, постановлено передать вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств, сохранён арест, наложенный на имущество Алганова Д.Н.

Доложив материалы дела, выслушав осуждённого, участвовавшего в судебном заседании посредством видеоконференцсвязи, его защитников: адвокатов Викторова В.В. и Алыбина С.В., поддержавших апелляционные жалобы (основные и дополнительные) и настаивавших на отмене приговора, возвращении уголовного дела на новое рассмотрение, прокурора Никифорову Э.Н., возражавшую удовлетворению апелляционных жалоб и дополнений к ним и просившую приговор оставить без изменения, суд

УСТАНОВИЛ:

по приговору Алганов Д.Н. осуждён:

- за уклонение от уплаты налогов с организации – ООО <.......> путём включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений о финансово-хозяйственной деятельности с ООО <.......> ООО «ПК «<.......> ООО «ПКФ <.......> и ООО ТД <.......> ввиду этого необоснованного применения налоговых вычетов по НДС и неправомерного увеличения затрат по исчислению налога на прибыль организации - на сумму <.......> рублей, что составляет 50,19% от общей суммы налогов и сборов, то есть в крупном размере;

- за покушение на хищение денежных средств путём обмана, в особо крупном размере, выразившееся в том, что он, являясь директором ООО «<.......>» и фактическим руководителем ООО <.......> (учредитель и директор его супруга ФИО2 организовал заключение фиктивного договора между ООО <.......> и ООО «ВолгаЦентр» о передаче объектов недвижимости на общую сумму <.......> рублей, чтобы увеличить расходы ООО <.......> и получить право на возмещение суммы НДС из бюджета в размере <.......> рубль. Довести преступный умысел до конца Алганов Д.Н. не смог по независящим от него обстоятельствам, так как решением ИФНС России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ООО <.......> в возмещении НДС в размере <.......> рубль было отказано.

В судебном заседании Алганов Д.Н. вину в инкриминируемом деянии не признал, утверждал, что финансово-хозяйственная деятельность ООО <.......>», директором которого является он, с контрагентами: ООО <.......> ООО «ПК <.......> ООО <.......> и ООО ТД <.......> была не фиктивной, а реальной. Заключение договора купли-продажи имущества между ООО <.......> с ООО <.......> учредителем которого является его супруга ФИО2 не имело целью хищение денежных средств из бюджета, являлось реальной обычной хозяйственной сделкой между юридическими лицами.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого – адвокат Алыбин С.В. настаивает не незаконности приговора ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела. Указывает, что:

- приведённые в приговоре доказательства в совокупности не подтверждают обстоятельств, составляющих событие инкриминируемого Алганову Д.Н. преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ, и не свидетельствуют о том, что Алганов Д.Н. являлся фактическим руководителем ООО <.......> что сделка купли-продажи недвижимости между ООО <.......> и ООО <.......> была мнимой и что смена собственника имущества являлась формальной, что оплата ООО «ВолгаЦетр» по сделке проведена не в полном объеме и только для создания видимости реальности сделки, что директор ООО <.......> по указанию Алганова Д.Н. подписал налоговую декларацию за 1 квартал ДД.ММ.ГГГГ г. и потом направил письмо в ИФНС России по <адрес> о перечислении суммы НДС на счет ООО <.......>

- представленные стороной обвинения в качестве доказательств этим обстоятельствам доказательства: показания свидетелей ФИО3ФИО2ФИО4., ФИО5ФИО6ФИО7ФИО8 обстоятельств предъявленного обвинения не подтверждают. Напротив, показания ФИО4ФИО5ФИО2 полностью опровергают версию обвинения о том, что Алганов Д.Н. являлся фактическим руководителем ООО <.......>

- постановлением Двенадцатого Арбитражного апелляционного суда от ДД.ММ.ГГГГ решение ИФНС о привлечении ООО <.......> к налоговой ответственности по факту заявления на возврат из бюджета денежных средств было отменено. Это решение опровергает выводы ФНС о фиктивности договора купли-продажи недвижимого имущества между ООО <.......> и ООО <.......> и в силу ст.90 УПК РФ является преюдициальным для уголовного дела, поскольку предметом судебного разбирательства в Арбитражном суде являлись те же обстоятельства – заключение договора между ООО <.......> и ООО <.......> и оценке подвергались те же доказательства;

- обязательным условием уголовного наказуемого хищения является безвозмездность изъятия чужого имущества. Поскольку в соответствии с налоговым законодательством сделка купли-продажи должна отражаться не только в бухгалтерском учёте предприятия-покупателя, но и продавца, то для хищения денежных средств из бюджета в виде суммы НДС необходимо, чтобы эта сделка одновременно не была отражена в бухгалтерском учёте и в декларации по НДС предприятия-продавца, и последний должен не заплатить данный налог в бюджет. Указанный обязательный признак по инкриминируемому Алганову Д.Н. хищению отсутствует, так как в бухгалтерском учёте ООО <.......> (книге продаж) и в декларации по НДС за 1 квартал ДД.ММ.ГГГГ г. данная сделка была отражена, и ООО <.......> заплатило НДС от продажи имущества ООО <.......> При таких данных нет оснований утверждать, что Алганов Д.Н., являясь фактическим руководителем ООО <.......> стремился получить необоснованное обогащение за счет возврата из бюджета НДС от ООО <.......> поскольку от имени своего предприятия ООО <.......> заплатил налог по этой же сделке в том же размере. Оценки этим обстоятельствам судом в приговоре не дано, несмотря на то, что стороной защиты неоднократно, в том числе в судебных прениях, эти доводы излагались в обосновании позиции об отсутствии состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ.

По обвинению по п. «б» ч.2 ст.199 УК РФ защитник Алыбин С.В. в апелляционной жалобе указал, что:

- в материалах уголовного дела и приговоре не имеется доказательств тому, что Алганов Д.Н. был заведомо осведомлен о том, что контрагенты ООО <.......> - предприятия ООО <.......> ООО «ПК <.......> ООО «ПКФ <.......> и ООО ТД <.......> являются предприятиями – однодневками и не производят уплату налогов, тому, что Алганов Д.Н. при неустановленных обстоятельствах получил реквизиты данных предприятий, от их имени изготовил поддельные финансовые документы, нет доказательств тому, что денежные средства, перечисленные на счета данных предприятий-контрагентов, в дальнейшем обналичивались и возвращались Алганову Д.Н., и тому, что работы на объекте в <адрес> выполнялись только работниками ООО <.......> без участия работников ООО <.......> то есть отсутствуют доказательства инкриминируемого события преступления;

- в ходе обысков у Алганова Д.Н., главного бухгалтера ФИО5 а также у других работников ООО <.......> как на рабочем месте, так и по месту жительства, каких-либо документов, печатей, штампов бланков ООО <.......> ООО «ПК <.......> ООО «ПКФ <.......> и ООО ТД <.......> то есть вещественных доказательств, которые могли бы свидетельствовать о причастности Алганова Д.Н. и подчинённых ему работников к изготовлению подложных документов от имени указанных юридических лиц, обнаружено не было;

- доказательств тому, что перечисленные от ООО <.......> в ООО <.......> ООО «ПК <.......> ООО «ПКФ <.......> и ООО ТД <.......> денежные средства обналичивались и возвращались Алганову Д.Н., не имеется. Свидетели ФИО9 – руководитель ООО ООО <.......>ФИО10 – руководитель ООО «Стройтэк», ФИО11 (ООО <.......>ФИО12 (ООО <.......> показали, что с Алгановым Д.Н. не знакомы, денежных средств осуждённому не передавали;

- показания свидетеля ФИО13 судом в приговоре искажены, она в судебном заседании не говорила, что одна занималась поиском поставщиков стройматериалов на объект в <адрес>, а те показания, которые свидетель давала, не подтверждают, что ООО <.......> не имело реальных взаимоотношений с ООО «ПК <.......> ООО <.......> и ООО ТД <.......> по поводу приобретения строительных материалов;

- показания свидетелей ФИО14ФИО15, ФИО16ФИО17ФИО18., ФИО19., ФИО20, ФИО21, ФИО22 подтверждают, что к выполнению работ на объекте в <адрес> привлекались работники ООО <.......> своими работниками ООО <.......> не могло выполнить все работы в установленные сроки;

- другие положенные в основу приговора доказательства также не подтверждают установленной судом фиктивности финансово-хозяйственной деятельности ООО <.......> с предприятиями ООО <.......> ООО «ПК <.......> ООО «ПКФ <.......> и ООО ТД <.......>

- решение ИФНС РФ по <адрес> о привлечении ООО <.......> к налоговой ответственности за неуплату налогов по инкриминируемым событиям отменено решением Волгоградского арбитражного суда от ДД.ММ.ГГГГ, Арбитражный суд в данном решением суд опроверг выводы ИФНС о фиктивности договорных отношений с указанными контрагентами. Данное решение имеет преюдициальной значение в соответствии со ст. 90 УПК РФ, предметом его исследования выступали те же обстоятельства финансово-хозяйственной деятельности ООО <.......> с контрагентами ООО <.......> ООО «ПК <.......> ООО «ПКФ <.......> и ООО ТД <.......> что и по уголовному делу;

- по уголовному делу не была проведена строительная экспертиза, которая могла бы объективно ответить на вопрос, использовались ли ООО <.......> при производстве строительно-отделочных работ на АБК в <адрес> строительные материалы, представленные от вышеуказанных предприятий, и в тех ли объемах, которые покупались.

- в основу выводов о виновности Алганова Д.Н. судом положены недопустимые доказательства – акты проверок и решения ИФНС по <адрес>, которые на момент постановления приговора были отменены, то ест приговор основан на недопустимых доказательствах.

Просит приговор отменить, Алганова Д.Н. по предъявленному обвинению полностью оправдать.

Защитник осуждённого – адвокат Викторов А.В. в апелляционной жалобе и дополнениях к ней утверждает, что приговор является незаконным, необоснованным, постановлен с нарушением норм материального и процессуального права и подлежит отмене, в том числе по указанным в апелляционной жалобе защитником Алыбиным С.В. основаниям. Дополнительно указал, что:

- приговор содержит множество опечаток;

- все свидетели, кроме ФИО23 в судебном заседании дали показания, отличающиеся от их показаний на предварительном следствии. Однако в основу приговора судом положены их первоначальные показания, чего суд был делать не вправе, поскольку показания свидетелей на предварительном следствии противоречили показаниям Алганова Д.Н., и следователем должны были быть проведены со свидетелями очные ставки в соответствии с ч.2.1 ст. 281 УПК РФ, иным образом предоставлена Алганову Д.Н. возможность их показания оспорить, однако этого сделано не было. Таким образом, суд не был вправе ссылаться в приговоре на показания свидетелей ФИО17, ФИО16ФИО24, ФИО9.;

- выводы суда о том, что все свидетели поменяли показания из-за того, что на них мог воздействовать Алганов Д.Н., или главный бухгалтер ФИО5, в приговоре не аргументированы;

- при оценке доказательств судом проигнорировано положение ст.14 УПК РФ о том, что все сомнения толкуются в пользу обвиняемого;

- показания свидетеля ФИО24 в приговоре искажены, последний не говорил, что составлял от имени ООО <.......> акты выполненных работ. Свидетель пояснял, что по просьбе Алганова Д.Н. составлял акты скрытых, а не выполненных работ, и ввиду того, что такого специалиста в ООО <.......> не было;

- представленными доказательствами не опровергнуты показания свидетелей ФИО17., ФИО16ФИО25ФИО26. о том, что на объекте строительства в <адрес> по договору субподряды выполняли работы сотрудники ООО <.......>

- судом было установлено, что ООО <.......> ведёт свою деятельность с ДД.ММ.ГГГГ основным видом деятельности являются строительные и отделочные работы, которые организация выполняла в разных регионах страны. Налоговые органы проверяли ООО неоднократно, нарушений налогового законодательства выявлено не было;

- при строительстве объекта – Административно-бытовой Комплекс в <адрес> заказчиком работ выступало ООО <.......> генеральным подрядчиком - ООО <.......> Работы строго контролировались заказчиком по срокам, качеству и организациям, выполнявшим работы на объекте, поэтому было трудно привлечь к работам какую-то сомнительную организацию. Доказательством тому являются показания свидетелей ФИО25, ФИО27 а также других сотрудников ООО <.......> С учетом этого к показаниям свидетеля ФИО23 фактически не контролировавшего выполнение ООО <.......> работ на объекте, суд должен был отнестись критически;

- свидетели ФИО28 и ФИО29 в судебном заседании отрицали свою причастность к деятельности ООО <.......> однако директор ООО <.......>Алганов Д.Н. к этому обстоятельству никакого отношения не имеет, контроль за данной организацией-контрагентом и достоверностью сведений о ней на него не возложен;

- в приговоре указано, что документооборот между ООО <.......> и ООО <.......> был фиктивным, однако не приведено доказательств тому, каким образом Алганов Д.Н., являясь директором ООО <.......> осуществил данный документооборот с использованием печати ООО <.......> внес в документы номинального директора ФИО30, откуда Алганову Д.Н. стали известны данные сведения, как и еще ряду организаций, с которыми в тот же период сотрудничало ООО <.......> в том числе и с муниципальными предприятиями <адрес> и области. О последнем свидетельствует выписка о движении денежных средств ООО <.......>»;

- с учетом сведений о финансово-хозяйственной деятельности ООО <.......> вывод суда о том, что данная организация является лжепредприятием, необоснован.

- судом в приговоре не отрицается, что работы на строительном объекте в <адрес>, кроме работников ООО <.......>», выполняли также лица с азиатской внешностью и другие субподрядные организации, однако тогда должно быть доказано, что это не сотрудники ООО <.......> чего судом в приговоре сделано не было. Не учтено, что ООО <.......> имело достаточный штат работников, в материалах дела имеются Акты скрытых работ, подписанные в том числе и от ООО <.......>

- из решений арбитражных судов следует, что в ООО <.......> получали заработную плату 48 человек, на них были оформлены банковские карты, на расчётный счёт ООО <.......> поступали денежные средства от разных организаций, в том числе муниципальных, за выполнение отделочных работ, что доказывает, что это не лжепредприятие, и в ООО имелись работники, для выполнения различных работ на строительном объекте в <адрес>;

- строительно-техническая экспертиза для определения как трудовых затрат работников ООО <.......> так и по расходу строительных материалов, полученных организацией от контрагентов, не проводилась;

- отсутствие ООО <.......> ООО <.......> ООО «ПКФ <.......> и ООО ТД <.......> по адресам, указанным в их учредительных документах, свидетельствует только о несоблюдении данными лицами порядка регистрации, а не о том, что сделки ООО <.......> с ними носили фиктивный характер;

- при предыдущей налоговой проверке ООО <.......> до ДД.ММ.ГГГГ документы о работе ООО с ООО <.......> и с ООО <.......> были приняты налоговым органом без замечаний. И представители ИФНС суду не объяснили, почему в следующий налоговый период финансовые отношения с этими организациями признаны фиктивными;

- суд достоверно не убедился, что подписи ФИО30 от имени ООО <.......> выполнены не им, в назначении судебной экспертизы по этим обстоятельствам было необоснованно судом отказано;

- суд в приговоре незаконно принял в качестве доказательства решение ИФНС <адрес> о привлечении к налоговой ответственности ООО <.......> акты налоговых проверок, тогда как данное решение арбитражным судом было отменено, как и решение о привлечении ООО <.......> к налоговой ответственности. Таким образом, приговор основан на недопустимых доказательствах;

- решения Арбитражных судов в соответствии со ст.90 УПК РФ имеют преюдициальную силу, установленные ими обстоятельства должны приниматься в уголовном деле без дополнительной проверки, поскольку по ним предметом исследования являлись те же обстоятельства в отношении тех же юридических лиц;

- до постановления приговора налоговым органом произведён возврат НДС из бюджета в ООО <.......> требования последнего о возмещении суммы НДС признаны налоговым органом обоснованными;

- выводы суда о наличии в действиях Алганова Д.Н. состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ, противоречит нормам Гражданского и Семейного Кодексов РФ;

- при рассмотрении дела судом было нарушено право Алганова Д.Н. на защиту, грубо нарушен принцип состязательности сторон, незаконно признан в качестве потерпевшего по уголовному делу ИФНС по <адрес>, допущено существенное нарушение требований УПК РФ – не вынесено постановление о назначении по уголовному делу судебного заседания;

- при сохранении обеспечительных мер суд не указал в приговоре индивидуальные признаки имущества, на которое наложен арест.

Просит приговор отменить, либо оправдать Алганова Д.Н. по предъявленному обвинению, либо вернуть уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд.

Осуждённый Алганов Д.Н. в дополнениях к апелляционным жалобам своих защитников, приводя аналогичные доводы к отмене приговора, просит его отменить и постановить оправдательный приговор.

В судебном заседании апелляционной инстанции осуждённый Алганов Д.Н. и его защитники на доводах апелляционных жалоб и отмене приговора настаивали, но просили не об оправдании осуждённого, а о возвращении уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в ином составе суда.

В возражениях на апелляционные жалобы защитников осуждённого государственный обвинитель Бондарь А.А. указывает, что выводы суда о виновности Алганова Д.Н. в инкриминируемых преступлениях основаны на исследованных доказательствах, последние являются относимыми, допустимыми и достаточными для обвинительного приговора. Просит приговор без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив апелляционную жалобу и дополнения к ней защитника осуждённого Алганова Д.Н. – адвоката Викторова В.В., апелляционную жалобу защитника осуждённого – адвоката Алыбина С.В., дополнения осуждённого Алганова Д.Н. к апелляционным жалобам защитников, возражения государственного обвинителя на апелляционные жалобы защитников осуждённого, суд приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признаётся таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ одним из оснований к отмене судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно требованиям ст. 236 УПК РФ по результатам предварительного слушания должно быть принято одно из перечисленных в указанной статье решений, в том числе и о назначении судебного заседания с указанием фамилии, имени и отчества каждого обвиняемого и квалификации вменяемого ему в вину преступления. При этом, стороны должны быть извещены о дате, месте и времени проведения судебного заседания не менее чем за 5 суток до его начала. Судебное решение, принятое по результатам предварительного слушания, может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главами 45.1 и 47.1 УПК РФ, за исключением судебного решения о назначении судебного заседания в части разрешения вопросов, указанных в пп. 1, 3 - 5 ч. 2 ст. 231УПК РФ.

Данные требования закона судом первой инстанции не выполнены.

Как следует из материалов уголовного дела, ввиду заявленного стороной защиты ходатайства об исключении доказательств и возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, постановлением судьи Волжского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по данному уголовному делу было назначено предварительное слушание.

В предварительном слушании ДД.ММ.ГГГГ судом разрешено ходатайство стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору. Но в нарушение положений ст.236 УПК РФ постановление по итогам проведенного предварительного слушания суд не вынес, судебное заседание по делу не назначил, в протоколе судебного заседания указал, что судебное заседание отложено на ДД.ММ.ГГГГ

В следующем судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ суд приступил к рассмотрению уголовного дела по существу, начал судебное следствие, и по его результатам ДД.ММ.ГГГГ постановил обвинительный приговор.

В соответствии с положениями ст. 252 и ст. 231, п.5 ч.1 ст.236 УПК РФ судебное разбирательство проводится лишь по тому обвинению, содержание которого обозначено в постановлении о назначении судебного заседания.

Назначение судебного разбирательства уголовного дела в суде первой инстанции - самостоятельная и необходимая стадия уголовного процесса, заключающаяся в правоотношениях и деятельности всех его участников при определяющей роли судьи суда первой инстанции по установлению наличия или отсутствия фактических и юридических оснований для назначения судебного разбирательства и рассмотрения и разрешения уголовного дела по существу. Предание обвиняемого суду оформляется в форме принимаемого судом процессуального решения о том, что уголовное дело подлежит рассмотрению в судебном разбирательстве суда первой инстанции.

Как установлено судом апелляционной инстанции, постановление о назначении судебного заседания с указанием объёма обвинения Алганова Д.Н. судом первой инстанции не выносилось, обвиняемый фактически не был уведомлен о предании его суду. Он не был извещен о принятом судом решении о проведении судебного разбирательства уголовного дела по существу, не был извещен об объёме обвинения, в пределах которого судом первой инстанции и будет осуществляться судебное разбирательство.

Не выполнив требование уголовно-процессуального закона, определяющего пределы судебного разбирательства, суд допустил его существенное нарушение.

При таких обстоятельствах приговор подлежит отмене.

Поскольку отсутствие постановления о назначении судебного заседания относится к нарушениям уголовно-процессуального закона, последствием которых является процессуальная недействительность самого производства по уголовному делу, данное нарушение не может быть устранено судом апелляционной инстанции. Ввиду изложенного уголовное дело подлежит направлению на новое судебное разбирательство в ином составе суда.

Кроме указанного, судом апелляционной инстанции установлены и иные нарушения требований уголовно-процессуального закона.

В соответствии с п.2 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

По смыслу указанной нормы закона во взаимосвязи со ст.75 УПК РФ суд вправе обосновать выводы о виновности подсудимого только допустимыми доказательствами.

Признавая Алганова Д.Н. виновным в совершении инкриминируемых преступлений, в основу выводов о виновности осуждённого суд в приговоре среди иных доказательств сослался:

- по п. «б» ч.2 ст.199 УК РФ - на акт ИФНС РФ по <адрес> выездной налоговой проверки ООО <.......>№ <...> от ДД.ММ.ГГГГг. о выявлении налоговым органом нарушений при исчислении и уплате Обществом налогов: НДС за 1,2 и 4 квартал ДД.ММ.ГГГГ и налога на прибыль за ДД.ММ.ГГГГт.7 л.л.181-250, т.8 л.д. 1-8), на решение ИФНС РФ по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении ООО <.......> к налоговой ответственности за неполную уплату НДС за 1,2 и 4 квартал ДД.ММ.ГГГГ и налога на прибыль за ДД.ММ.ГГГГ (т.8 л.д. 9-99);

- по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ – на акт ИФНС России по <адрес> камеральной налоговой проверки от ДД.ММ.ГГГГ о необоснованном требовании ООО «ВолгаЦентр» о возмещении из бюджета НДС в размере <.......> рубль, и на решение ИФНС России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ об отказе ООО <.......> в возмещении НДС в сумме <.......> рубль, и о привлечении ООО <.......> к налоговой ответственности за необоснованное требование о возмещении НДС из бюджета по фиктивной сделке с ООО <.......>

Однако указанные решения ИФНС РФ по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ООО <.......> и от ДД.ММ.ГГГГ – в отношении ООО <.......> отменены решением Арбитражного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ (дело №А12-26884/2015) и Постановлением арбитражного суда Апелляционной инстанции от ДД.ММ.ГГГГ (дело №А12-47164/2014) соответственно (т.15 л.д.121-131, т.6 л.д. 130-140), на момент постановления судом приговора юридической силы не имели, и, также, как и соответствующие акты проверок в отношении ООО <.......> и ООО <.......> не могли быть положены судом в основу выводов о виновности осуждённого.

Кроме того, по смыслу вышеприведённого п. 2 ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора суду надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

Из материалов дела усматривается, что в ходе судебного разбирательства в обоснование позиции об отсутствии в действиях Алганова Д.Н. состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ, сторона защиты утверждала, что необходимого для хищения признака безвозмездности не имеется, также, как и материального ущерба бюджету ввиду возврата НДС в адрес ООО <.......> поскольку ООО <.......> по сделке с ООО <.......> уплатило в бюджет НДС в сумме инкриминируемого хищения. И сторона защиты представляла суду книгу продаж ООО <.......> за <.......> налоговую декларацию за тот же период, документы об отправке налоговой декларации в налоговый орган, данные доказательства защиты судом были приняты (протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ). В материалах дела также имеются платёжные поручения об уплате ООО <.......> НДС в бюджет за первый квартал ДД.ММ.ГГГГ на сумму более <.......> рублей (т.6 л.д.151-154). Между тем, указанные доказательства судом в приговоре не отвергнуты, оценка доводам стороны защиты о безвозмездности и отсутствии у Алганова Д.Н. умысла на причинение материального ущерба ввиду заявления ООО <.......> на возврат суммы НДС из бюджета, судом в приговоре не дана.

Данные доводы стороны защиты подлежат обязательной оценке, поскольку согласно примечанию 1 к ст.158 УК РФ хищением, в том числе совершённым путём обмана (ст.159 УК РФ), является только безвозмездное изъятие или обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Также при установлении фактических обстоятельств преступного деяния, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ и признанного доказанным, судом необоснованно без внимания оставлено следующее.

По версии предварительного следствия указанное преступление выразилось в том, что Алганов Д.Н., являясь директором ООО <.......> и фактическим руководителем ООО <.......> организовал заключение фиктивного договора между ООО <.......> и ООО <.......> о передаче объектов недвижимости на общую сумму <.......> рублей, чтобы увеличить расходы ООО <.......> и получить право на возмещение суммы НДС из бюджета в размере <.......> рубль. Довести преступный умысел до конца Алганов Д.Н. не смог по независящим от него обстоятельствам, так как решением ИФНС России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ООО <.......> в возмещении НДС в размере <.......> рубль было отказано.

Между тем, Постановлением арбитражного суда Апелляционной инстанции от ДД.ММ.ГГГГ решение ИФНС России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ об отказе ООО <.......> в возмещении суммы НДС из бюджета в размере <.......> рубль отменено, и НДС в указанном размере был выплачен ООО <.......> (т.16 л.д.32).

Таким образом, на момент постановления приговора отказа ИФНС по <адрес> в возмещении ООО <.......> суммы НДС не существовало, требования юридического лица в этой части налоговым органом признаны обоснованными и были удовлетворены, то есть объективные обстоятельства были иными.

Определяя стадию, с которой должно быть начато рассмотрение уголовного дела, суд учитывает, что при наличии оснований для проведения предварительного слушания постановление о назначении судебного заседания должно быть вынесено судом по итогам проведённого предварительного слушания (п.5 ч.1 ст.236 УПК РФ).

С учётом того, что по уголовного делу судьёй назначено предварительное слушание, основания к его проведению имеются, постановление о назначении судебного заседания по итогам предварительного слушания судом не вынесено, уголовное дело направляется на новое рассмотрение со стадии проведения предварительного слушания.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, всесторонне, полно и объективно исследовать и оценить все обстоятельства дела, принять законное, обоснованное и надлежащим образом мотивированное решение.

Поскольку приговор отменяется в связи с существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона, в обсуждение доводов, содержащихся в апелляционных жалобах и дополнениях к ним, суд апелляционной инстанции не входит, они наряду с иными обстоятельствами подлежат проверке судом при новом рассмотрении уголовного дела.

Поскольку мера пресечения в виде заключения под стражу избиралась в отношении Алганова Д.Н. только в целях исполнения приговора с назначением наказания в виде лишения свободы, в связи с отменой приговора оснований для её сохранения не имеется. При принятии решения о мере пресечения суд апелляционной инстанции также учитывает данные о личности Алганова Д.Н., который не судим, имеет постоянное место жительства, трудоустроен. Также суд учитывает отсутствие реальных обстоятельств, подтверждающих, что, оставаясь на свободе, Алганов Д.Н. может совершить действия, предусмотренные ст.97 УПК РФ.

В соответствии с п.6 ч.2 ст.231 УПК РФ вопрос о мере пресечения Алганова Д.Н. подлежит разрешению судом первой инстанции при назначении по уголовному делу судебного заседания.

Руководствуясь ст.ст. 389¹³, 389¹⁵, 389²⁰,389²⁸, 389³³УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 5 декабря 2016 г. в отношении Алганова Д. Н. отменить и направить уголовное дело на новое разбирательство в тот же суд, в ином составе суда, со стадии предварительного слушания.

Меру пресечения Алганову Д. Н. в виде заключения под стражу отменить, Алганова Д.Н. из-под стражи освободить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи:

Справка: осужденный Алганов Д.Н. содержится в ФКУ <адрес>