Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы, дополнительные апелляционные жалобы защитника Петруня С.А., апелляционные жалобы, дополнительные апелляционные жалобы защитника Васильева Г.А. на приговор Прикубанского районного суда г. Краснодара от 01 июля 2019 г., которым

ФИО2, <Дата ...> года рождения, уроженец <...>, гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет; по ч.3 ст.180 УК РФ, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год; в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

ФИО3, <Дата ...> года рождения, уроженец <...>, гражданин РФ, ранее судимый,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет; по ч.3 ст.180 УК РФ, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев; в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев; на основании ч.4 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное приговором Первомайского районного суда г. Краснодара от 30 июня 2014 г.; в соответствии с ч.1 ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Первомайского районного суда г. Краснодара от 30 июня 2014 г., окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Гражданские иски

признано право на обращение с исками в порядке гражданского производства.

Заслушав выступления: осужденных ФИО2, ФИО3 и их защитников, настаивавших на отмене приговора и оправдании осужденных, представителя потерпевших ФИО1, также просившего об отмене приговора, прокурора Зеленского А.С., прокурора Юрьевой Э.Ю., просивших о частичной отмене приговора и прекращении уголовного преследования по ч.3 ст.180 УК РФ, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

указанным приговором ФИО2 и ФИО3 признаны виновными в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, группой лип по предварительному сговору в особо крупном размере.

Они же признаны виновными в незаконном использовании средств индивидуализации товаров, то есть незаконном неоднократном использовании чужого товарного знака, группой лиц по предварительному сговору с причинением крупного ущерба.

В апелляционной жалобе, дополнительных апелляционных жалобах защитник Петруня С.А. просит отменить приговор, ФИО2 оправдать в совершении инкриминируемых преступлений. Основаниями отмены приговора называет: несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела; неправильное применение уголовного закона; существенные нарушения уголовно-процессуального закона. По мнению защитника, в ходе предварительного следствия, в ходе рассмотрения уголовного дела по существу не доказана виновность ФИО2 в совершении указанных преступлений. Полагает, что в приговоре неверно отражены показания потерпевших и свидетелей, данных ими в ходе судебного разбирательства в части, опровергающей причастность ФИО2 к совершению преступлений. Выражает несогласие с выводом суда относительного установленного размера ущерба, причиненного потерпевшим, в обоснование приводит разницу между признанным размером ущерба и кадастровой стоимости недвижимого имущества, право собственности которого оформлено на потерпевших. Судом не учтены затраты, произведенные на строительство объектов, приобретение земельных участков и иные необходимые при строительстве платежи. Полагает, что Потерпевший №7 признан потерпевшим без наличия на то оснований, на основании договора уступки права требования. Потерпевшим <ФИО>20, Потерпевший №5, Потерпевший №23 в результате взаимоотношений с ЖСК «Парковый» причинен не вред, а напротив – получили выгоду. Указывает на допущенные, по его мнению, следователем нарушения сроков дополнительного следствия. Просит учесть показания <ФИО>26 и Потерпевший №1 о том, что ФИО2 не имел отношения к распределению денежных средств. Просит учесть, что согласно материалам уголовного дела ФИО2 заключено всего 4 сделки по привлечению покупателей недвижимого имущества, остальные сделки с потерпевшими заключали другие риэлторы. К организационно-распорядительной деятельности, заключении договоров с <...> он также не причастен, этим занимались <ФИО>27, ФИО3. ФИО2 сам намеревался приобрести дом в ЖСК, в оплату внес 3 миллиона рублей, что говорит о его неосведомленности и не участии в хищении чужого имущества. Защитник делает вывод, что, по его мнению, суд проигнорировал доказательства, свидетельствующие о невиновности ФИО2, все перечисленные им противоречия в доказательствах стороны обвинения должны толковаться в пользу невиновности ФИО2.

В апелляционной жалобе, дополнительных апелляционных жалобах защитник Васильев Г.А. просит отменить приговор, ФИО3 оправдать в совершении инкриминируемых преступлений, либо возвратить уголовное дело прокурору в порядке ст.237 УПК РФ. Основаниями отмены приговора называет: несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела; неправильное применение уголовного закона; существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Полагает, что в ходе предварительного следствия, судебного разбирательства не установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию при производстве по уголовному делу; что приговор основан на недопустимых доказательствах; судом дана неверная оценка исследованным доказательствам. Считает, что приговор в части описания преступных действий, показаний потерпевших и свидетелей скопирован из обвинительного заключения. По версии защитника, ФИО3 оказывал юридические услуги ЖСК «Парковый» по оформлению документации, денежными средствами не распоряжался, от потерпевших денежные средства не получал, строительством объектов не руководил. ФИО3 выполнял только лишь распоряжения руководства ЖСК. Просит учесть, что заказчик рекламных буклетов ЖСК «Парковый» с логотипом <...> не установлен, при этом рекламные буклеты использовались с марта 2015 года по август 2016 года, при этом товарный знак и право на его использование были зарегистрированы <...> только 31 января 2017 года, что говорит об отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.180 УК РФ. При этом изготовлением рекламной продукции занимались <ФИО>29, <ФИО>30. Полагает, что имеются основания для возвращения уголовного дела прокурору, поскольку в обвинительном заключении не указано, когда конкретно ФИО3 и ФИО2 вступили в сговор на совершение преступлений. Полагает, что действия ФИО3 должны были быть квалифицированы по ч.4 ст.159.4 УК РФ, поскольку, исходя из позиции обвинения, исследованных доказательств усматриваются признаки преднамеренного неисполнения договорных обязательств. Защитник утверждает, что председательствующий по делу судья проявляла необъективность к подсудимым, заранее предрешив их виновность. Судом оставлялись без рассмотрения заявленные стороной защиты ходатайства (о приобщении документов, о назначении судебно-строительной экспертизы, допроса эксперта, о выдаче копий протокола судебного заседания, о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания и иные). Показания потерпевших и свидетелей отображены в протоколе судебного заседания и приговоре выборочно, в выгодной для стороны обвинения форме, с умалчиванием ряда значимых обстоятельств. Порядок допроса потерпевших и свидетелей нарушался председательствующим в каждом судебном заседании. При продолжении судебного заседания председательствующим не объявлялся состав суда. Заявленные потерпевшими ходатайство об отводе не рассмотрены. Полагает, что Потерпевший №7 признан следователем потерпевшим без наличия на то оснований. Следователем также допущены иные нарушения требований уголовно-процессуального закона – допросы ФИО3 и ФИО2 в качестве подозреваемых оформлены как протокол очной ставки. Нарушено право ФИО3 на защиту, поскольку с момента привлечения его в качестве обвиняемого и до начала ознакомления с материалами уголовного дела прошло всего 4 дня. Ему на ознакомление материалы уголовного дела были предоставлены не в прошитом виде, не пронумерованные. В качестве обвиняемого ФИО3 не допрашивался, однако материалы уголовного дела в последующем были сфальсифицированы путем дополнения их протоколом допроса ФИО3 в качестве обвиняемого. Полагает, что у следователя <ФИО>51 имелась заинтересованность при расследовании данного уголовного дела, свидетель обвинения Потерпевший №1 является ее другом, также имеет заинтересованность в осуждении ФИО3. Защитником ФИО3 в ходе предварительного следствия был адвокат <ФИО>32, (т. 27 л.д. 104) который также являлся представителем Потерпевший №1, что недопустимо, противоречило интересам его подзащитного ФИО3. Следователем были сфальсифицированы протокол очной ставки между ФИО3 и Потерпевший №1 от 07 февраля 2018 г., протокол очной ставки между ФИО3 и ФИО2, расписка о проведении следственных действий в ночное время, защитник полагает, что имеющиеся в них подписи не принадлежат ФИО3. Также, по мнению адвоката, являются недопустимыми доказательствами протоколы допросов не самих потерпевших <ФИО>20, Потерпевший №4, <ФИО>18, <ФИО>33, <ФИО>21, <ФИО>19, <ФИО>34, <ФИО>25, <ФИО>35, а их представителей, что не предусмотрено уголовно-процессуальным законодательством. При установлении размера ущерба, причиненного потерпевшим, не учтено, что часть денежных средств была возвращена потерпевшим Потерпевший №21, <ФИО>35, Потерпевший №4, Потерпевший №11, за частью потерпевших признано право собственности на недвижимое имущество, что также должно быть учтено. Время, место, способ совершения преступлений в обвинительном заключении не указаны. Отсутствует указание с какого момента похищенное имущество поступило в распоряжение ФИО3. Считает, что данные обстоятельства являются основанием для возвращения уголовного дела прокурору. Вопреки утверждению стороны обвинения, ФИО3 не регистрировал ЖСК «Парковый», его учредителем не являлся. Из предоставленных стороной защиты доказательств следует, что <...> и ЖСК «Парковый» вели совместную деятельность по строительству и рекламе недвижимости, при этом логотип <...> использовался с ведома данного общества. Просит учесть решение Арбитражного суда Краснодарского края по иску <...>, которым установлено, что в ЖСК «Парковый» переданы земельные участки, кооперативом возведены жилые дома на денежные средства физических лиц, то есть все обязательства были выполнены. Совместные действия между <...> и ЖСК «Парковый» были направлены на реализацию строительного объекта на коммерческой основе. ФИО3 не имел полномочий по принятию каких-либо юридически значимых решений в данной деятельности. В качестве смягчающего наказание обстоятельства просит признать частичное возмещение причиненного потерпевшим ущерба, а также тот факт, что ряд потерпевших оформили право собственности на недвижимое имущество. Таким образом, полагает, что все перечисленные им противоречия в доказательствах стороны обвинения должны толковаться в пользу невиновности ФИО3.

Кроме того, в апелляционных жалобах защитник Васильев Г.А. ставит вопрос об отмене промежуточных постановлений Прикубанского районного суда г. Краснодара, не подлежащих самостоятельному обжалованию: постановление от 17 февраля 2020 г., которым отказано в удовлетворении ходатайства осужденного ФИО3 об ознакомлении с материалами уголовного дела, постановление от 20 февраля 2020 г., которым отказано в удовлетворении ходатайства защитника о восстановлении пропущенного срока на подачу замечаний на протокол судебного заседания, постановление от 17 февраля 2020 г., которым рассмотрены замечания стороны защиты на протокол судебного заседания, постановление от 25 февраля 2020 г., которым апелляционная жалоба осужденного ФИО3 оставлена без рассмотрения, постановление от 26 августа 2019 г., которым отказано в удовлетворении осужденного ФИО3 об ознакомлении с аудиозаписями судебных заседаний, постановление от 13 июля 2020 г., которым отказано в удовлетворении ходатайства осужденного ФИО3 об ознакомлении с материалами уголовного дела, приводя доводы о их незаконности и необоснованности.

В письменных возражениях на апелляционные жалобы защитников представитель потерпевших ФИО1 выражает несогласие с изложенными в них доводами и просит отменить приговор в отношении ФИО2 и ФИО3, уголовное дело вернуть прокурору.

В письменных возражениях на апелляционные жалобы защитников государственный обвинитель выражает несогласие с изложенными в них доводами, просит обжалуемый приговор оставить без изменения.

Судебная коллегия, исследовав материалы уголовного дела по доводам апелляционных жалоб, заслушав выступления участников судебного заседания, руководствуясь п.1 ч.1 ст.389.20 УПК РФ, полагает необходимым приговор в отношении ФИО3, ФИО2 отменить в части осуждения по ч.3 ст.180 УК РФ, прекратить уголовное преследование на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в их действиях состава данного преступления.

В части осуждения ФИО3, ФИО2 по ч.4 ст.159 УК РФ приговор является законным и обоснованным, не подлежит отмене или изменению по доводам апелляционных жалоб по следующим основаниям.

Вопреки доводам стороны защиты, расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-39 УПК РФ, определяющих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Постановленный судом приговор в части осуждения ФИО3, ФИО2 по ч.4 ст.159 УК РФ соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к делу, из числа предусмотренных ст.299 УПК РФ.

Проанализировав и дав надлежащую оценку всем исследованным материалам уголовного дела, проверив утверждения осужденных об их невиновности в совершении инкриминируемого преступления, недоказанности отдельных обстоятельств преступления, в том числе доводы, аналогичные изложенным в апелляционных жалобах, суд мотивировал в приговоре, почему он, с одной стороны, принял те или иные доказательства в качестве допустимых и достоверных, признал их в своей совокупности достаточными для разрешения дела, а с другой – критически оценил и отверг показания осужденных и выдвинутые стороной защиты аргументы.

Согласно ч.1 ст.88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Судебная коллегия приходит к выводу, что представленные суду доказательства в своей совокупности полностью подтверждают версию стороны обвинения о наличии в действиях ФИО3 и ФИО2 состава преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ.

Доводы апелляционных жалоб стороны защиты о невиновности ФИО3, ФИО2 и отсутствии в их действиях признаков состава данного преступления проверялись в судебном заседании и были обоснованно отвергнуты судом, поскольку не нашли своего подтверждения.

По результатам состоявшегося разбирательства суд пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО3, ФИО2 в совершении мошенничества, в обоснование чего привел показания потерпевших, свидетелей и иные доказательства, отвечающие закону по своей форме и источникам получения, в своей совокупности признанные достаточными для разрешения дела.

Так, виновность ФИО3, ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, подтверждается показаниями:

- потерпевших об обстоятельствах хищения ФИО3 и ФИО2 денежных средств путем обмана, роли каждого из виновных, размера причиненного ущерба;

- свидетеля <ФИО>37, согласно которым она заключила договор об участии в деятельности ЖСК «Парковый», внесла денежные средства в размере 700 000 рублей. Деньги передавала лично в руки <ФИО>27 в присутствии ФИО2, последний пересчитал сумму и оставил её у себя. Общая сумма, переданная ФИО2, составила 2 282 000 рублей. В доме она сама выполнила ряд отделочных работ, но ЖСК «Парковый» дом ей не передал, деньги ей не возвращены;

- свидетеля <ФИО>38, показавшего, что он решил приобрести дом за 2 900 000 рублей в ЖСК «Парковый». Деньги он лично передавал председателю кооператива <ФИО>27, об этом знали ФИО3 и ФИО2 Всего им внесено кооперативу 2 900 000 рублей. Дом не построен, деньги не возвращены. Договоры заключались с его женой Потерпевший №19, которая признана потерпевшей по делу;

- свидетеля <ФИО>39, пояснившего, что он с 23.12.2015 по настоящее время является арбитражным управляющим, с 29.11.2017 утвержден временным управляющим ЖСК «Парковый», в отношении которого введена процедура несостоятельности (банкротства) – наблюдения. Объективной информации о деятельности ЖСК «Парковый» в период председательствования <ФИО>27 у него не имеется. Согласно выписки с расчетного счета кооператива каких-либо поступлений согласно закона о бухучете от <ФИО>27 не производилось;

- свидетеля Потерпевший №1, согласно которым весной 2014 года через своих знакомых познакомился с ФИО3, который сообщил ему, что он образовал ЖСК «Парковый», в собственности кооператива имеется 16 земельных участков по 800 кв.м., что их можно поделить, построить на них и продать 36 жилых объектов. Если он согласится быть застройщиком этих домов, получит прибыль примерно 6-7 миллионов рублей. Поскольку он ранее сотрудничал с частными застройщиками, он согласился на предложение ФИО3, поверив ему, что земля действительно находится в собственности кооператива, что имеется вся разрешительная документация. Так же неотъемлемой частью их соглашения было то, что он должен был вносить свои личные средства в строительство домов. Всего он внес 8 500 000 рублей. Кроме того, в 2015 году ФИО3 предложил ему купить для себя дом стоимостью 2 900 000 рублей. Он вместе с <ФИО>26 решили купить по ? доли дуплекса по <Адрес...> в <Адрес...>. Каждый из них оплатил полную стоимость ? дуплекса, получили от <ФИО>27 и ФИО3 квитанции и договора. ЖСК должен был построить дом до 30.12.2016. Председатель ЖСК «Парковый» предлагал им продать их дуплексы с целью получения прибыли. Он и <ФИО>26 отказались, но впоследствии им стало известно, что их спаренные дуплексы были проданы третьим лицам. На их вопросы <ФИО>27 ответил, что они повторно перепродают дома, чтобы получить определенную сумму денег. В результате <ФИО>27 и ФИО3 не передали ему дуплекс и не вернули вложенные им средства в размере 11 400 000 рублей;

- свидетеля <ФИО>40, из которых следует, что вместе со своей матерью ФИО4 он занимался приобретением <ФИО>4 дома. По <Адрес...> в <Адрес...> строились дома. ФИО3 по указанному адресу показал объект в виде недостроенного дома за 3 400 000 рублей. Согласившись заключить договор, приехали в офис ЖСК «Парковый», где в присутствии <ФИО>27 и ФИО2 его мать передала лично в руки ФИО3 указанную сумму, после чего по указанию ФИО3, <ФИО>27 выписал квитанцию и составил договор об участии в деятельности и порядке оплаты взносов. ФИО3, ФИО2 и <ФИО>27 обязались до 01.12.2015 построить и передать дом на земельном участке площадью 300 кв.м. с правоустанавливающими документами на дом и землю. В итоге ЖСК «Парковый» свои обязательства перед его матерью не исполнили и причинили ей ущерб на 3 400 000 рублей;

- свидетеля <ФИО>41, согласно которым в беседе с гражданином <ФИО>30 ему стало известно, что по дешевой цене продается один из домов, продажей домов занимается подсудимый ФИО3 Через некоторое время ФИО3 позвал его к нотариусу для подписания каких-то документов. Спустя некоторое время ему стало известно, что он подписал документы по требованию ФИО3 о вступлении учредителем ЖСК «Парковый». Однако, долю в уставном капитале кооператива он не оплачивал, дивидендов не получал, в принятии каких-либо ЖСК «Парковый» не участвовал. В настоящее время претензий к подсудимым не имеет;

- свидетеля <ФИО>42, пояснившей, что проживая в Кемеровской области, она решила приобрести дом в г. Краснодаре. По телефону с ней разговаривал подсудимый ФИО2, представился застройщиком, рассказал о деятельности ЖСК «Парковый», о том, что кооператив выкупил земельные участки у <...> на которых ведется строительство. Вопросом о приобретении жилья занимался её муж, признанный по делу потерпевшим. Так же ? дуплекса приобреталась на их дочь Потерпевший №14, которая так же оплатила 2 900 000 рублей. Дуплекс не построили, дом не передали, сумма 5 800 000 рублей не возвращена их семьям;

- свидетеля <ФИО>29, согласно которым она с 2014 по 2016 годы работала по гражданско-правовому договору с <...> по выполнению дизайнерской работы по рекламной продукции для коттеджного поселка «Парковый». Продукция включала в себя буклеты зеленого цвета с визуализацией поселка, информацией о земельных участках. Рекламной продукцией с изображением «<ФИО>4 комплекс «Парковый» не занималась, указанный телефон <№...> ей не известен, полагает, что рекламные буклеты изготовлены с целью введения граждан в заблуждение с нанесением логотипа <...> От руководства общества она задание на изготовление продукции ЖСК «Парковый» не получала;

- свидетеля <ФИО>43, из которых следует, что с ФИО3 он имеет дружеские отношения на протяжении длительного времени, являясь учредителями ЖСК «Свой дом». В ЖСК «Парковый» ФИО3 занимал должность юриста. ФИО2 осуществлял продажу квартир в ЖСК «Парковый». В этот период председатель ЖСК «Парковый» предложил ему осуществлять строительство жилых домов. Был заключен договор на строительство стоимостью в один миллион рублей. Ему было переведено 230 000 рублей на приобретение строительных материалов и за выполнение работ. По просьбе председателя ЖСК «Парковый» он вносил свои личные средства и ему было передано по договору ? доля жилого дома. Однако, до настоящего времени документы на дом либо денежную сумму ему ЖСК не вернул. Он вынужден был удерживать печать кооператива, требуя возврата денег. Печать отдал следователю в процессе предварительного следствия. Присутствовали ли подсудимые при заключении с ним договора на ? долю дома по <Адрес...> в <Адрес...>, он не помнит, поскольку прошло много времени. Подсудимый ФИО3 готовил договор, а подписывал <ФИО>27. Подсудимых неоднократно видел с <ФИО>27 на строящемся объекте по указанному выше адресу;

- свидетелей <ФИО>44, <ФИО>45, из которых следует, что ЖСК «Парковый» осуществлял привлечение клиентов под логотипом <...>

- свидетеля <ФИО>46, согласно которым ранее он работал в <...> В 2014 году общество являлось собственником ряда земельных участков по <Адрес...> в <Адрес...>, осуществляло реализацию земельных участков под индивидуальное жилищное строительство. ФИО3 и ФИО2 прибыли к ним с предложением приобрести в рассрочку 12-15 земельных участков, с условием, что они строят дома на земельных участках, реализовывают их и выплачивают им денежные средства за участки. Деньги они должны были выплатить в течение года. Впоследствии неоднократно заключались Дополнительные соглашения с ФИО5, так как сроки выплаты денежных средств ими нарушались. В итоге они рассчитались только за один участок и частично за еще один участок, всего около 2 000 000 рублей. На большей части земельных участках были возведены коробки домов. Руководством компании ставился вопрос о подаче иска к ЖСК «Парковый» в суд по вопросу сноса, но дома не сносились, потому что люди заплатили за них деньги, стали обращаться к ним с вопросами, что происходит. Примерно в 2016 году с участием ФИО3 и ФИО5 было принято решение, что их компания будет межевать земельные участки согласно плану межевания, предоставленному ФИО3 и ФИО5. ФИО3 активно участвовал в переговорах, предлагал различные варианты решений как размежевать земельные участки. ФИО2 в переговорах не участвовал, приходил в офис с ФИО5. Часть договоров на земельные участки, на которых был возведен только фундамент, были расторгнуты в связи с неисполнением условий договоров;

- свидетеля <ФИО>47, также об обстоятельствах совершения ФИО3 и ФИО2 мошеннических действий при продаже домов в ЖСК «Парковый»;

- иных свидетелей, указанных в приговоре.

Фактов, свидетельствующих о приведении в приговоре показаний допрошенных лиц таким образом, чтобы это искажало существо исследованных доказательств и позволяло им дать иную оценку, чем та, которая содержится в приговоре, судебной коллегией не установлено.

Суд правомерно положил в основу приговора также показания осужденных ФИО3 и ФИО2 в той части, которая согласуется с другими доказательствами по делу, соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку они были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с разъяснением им процессуальных прав, в том числе и права не свидетельствовать против самого себя, в присутствии защитника, исключающем возможность незаконных действий.

Из показаний ФИО2, данных им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, оглашенным в судебном разбирательстве, следует, что в 2014 году ФИО3 и <ФИО>27 предложили ему участвовать в работе ЖСК «Парковый». В его обязанности входил показ строящихся объектов, привлечение клиентов, желающих приобрести жилье. <ФИО>27 являлся председателем ЖСК, однако всеми делами в «Парковом» руководил ФИО3. Его знакомый <ФИО>43 занимался отделочными работами. Ему так же было известно, что земля не принадлежала ЖСК «Парковый», что не имелось разрешение на строительство объектов, отсутствовали технические заключения на подключение к коммуникационным сетям. Вся бухгалтерия велась также ФИО3, он так же сопровождал заключение договоров. ФИО3 и <ФИО>27 в его присутствии обсуждали с покупателя сроки сдачи объектов, из какого материала будут построены дуплексы или дома. Он покупателям сообщал информацию, полученную от <ФИО>27, что документы на право собственности на земельный участок и объекты будут получены ими в процессе строительства. Так же знал, что показывал покупателям дома, которые перепродаются в третий, а иногда и в четвертый раз. От каждой сделки он получал 3%. Деньги лично получал от ФИО3, он же предложил ему учредительство в ЖСК «Парковый» и оформил на него документы. Им был предложен вариант ФИО3 и ФИО2 о передаче трех квартир, принадлежащих ему и его родственникам в ЖСК «Парковый», а взамен получить <ФИО>4 дом в ЖСК. <ФИО>27 согласился с таким вариантом сразу же, а ФИО3 думал три недели, затем дал согласие при условии, что он внесет еще 450 000 рублей. В итоге дом построен, но в собственность ему не передан. ФИО3 и <ФИО>27 так же занимались закупкой строительных материалов. В 2016 году произошел конфликт между ФИО3 и <ФИО>27, была выявлена недостача, в которой <ФИО>27 и прорабы обвинили ФИО3. Деньги на закупку материалов <ФИО>27 передавал ФИО3

Суд обоснованно признал данные показания допустимыми, сослался на них в качестве доказательства в приговоре, поскольку они последовательны, не противоречивы, подтверждаются иными доказательствами, исследованными судом.

В судебном разбирательстве подсудимый ФИО3 не отрицал тот факт, что он с лета 2014 года и по сентябрь 2016 года по предложению председателя ЖСК «Парковый», уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, с которым ранее был знаком, по обоюдной договоренности, обладая специальными познаниями, организовал 01.08.2014 ЖСК «Парковый» с регистрацией в налоговой инспекции № 4 по г. Краснодару. В его функции входило составление договоров об участии в деятельности, порядке уплаты взносов, предоставлении объекта недвижимости с прилегающим к нему земельным участком в ЖСК «Парковый». При этом ФИО3 заведомо знал, что ЖСК «Парковый» не имел в своей собственности земельных участков, и что заключенные договоры заведомо не исполнимы. Однако, продолжал принимать денежные средства от дольщиков – потерпевших по делу (30 человек), не препятствовал принимать денежные средства председателю ЖСК <ФИО>27 и начальнику отдела продаж кооператива – подсудимому ФИО2, который распространял рекламную продукцию кооператива с недостоверными сведениями о застройщике и логотип <...>, право собственности на земельные участки. ФИО3 так же не отрицал и тот факт, что от имени ЖСК «Парковый» 24.09.2014 были заключены договоры купли-продажи с <...> земельных участков в количестве 8-ми штук, не имея намерения выполнить обязательства по этим договорам ввиду отсутствия денежных средств. Объекты недвижимости в собственность каждого потерпевшего на земельных участках площадью 300 кв.м. не передали. Ущерб составил 70 545 000 рублей согласно фабуле обвинительного заключения. ФИО3 полагает, что ответственность должны нести <ФИО>27 и ФИО2

В то же время, суд обоснованно критически отнесся к показаниям осужденных, отрицавших свою виновность.

Существенных противоречий в показаниях допрошенных лиц, как об этом указывает защита, относительно значимых для дела обстоятельств, в суде первой и апелляционной инстанций не установлено.

Показания части потерпевших и свидетелей оглашались и исследовались судом в соответствии с требованиями ст.281 УПК РФ, чем были устранены противоречия, возникшие в показаниях из-за давности происходящих событий.

Имеющиеся противоречия в показаниях, изложенные в протоколе судебного заседания и в приговоре, были устранены судом путем рассмотрения принесенных на протокол судебного заседания замечаний.

В остальной же части показания перечисленных потерпевших и свидетелей каких-либо существенных противоречий между собой не содержат, а напротив – содержат в себе сведения о фактах получения ФИО3 и ФИО2 от потерпевших денежных средств, введения их в заблуждение относительно законности продажи домовладений, дополняют друг друга, согласуются между собой и с письменными доказательствами по уголовному делу, частично согласуются с показаниями ФИО3 и ФИО2, полностью опровергают утверждения стороны защиты о непричастности ФИО3 и ФИО2 к хищению чужого имущества.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований полагать, что потерпевшие, свидетели заинтересованы в исходе дела, либо давали заведомо ложные показания. Каких-либо доказательств этому, как и то, что были сфальсифицированы письменные материалы уголовного дела, стороной защиты суду не представлено.

Вина ФИО3, ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, подтверждается также письменными доказательствами, исследованными судом первой инстанции, содержание которых раскрыто в приговоре, а именно: протоколами осмотра места происшествия, протоколами обысков (выемок), протоколами осмотра предметов (документов), протоколами очных ставок, иными доказательствами, указанными в приговоре, вещественными доказательствами.

Так, согласно протоколам осмотров места происшествий от 07.02.2018, по месту жительства ФИО3 по адресу: <Адрес...>, а также из автомобиля «ТOYOTA Camry», г.р.з. <№...> находящегося в его пользовании, изъяты документы, имеющие отношение к деятельности ЖСК «Парковый», ООО «Мега Риелти». У потерпевших (30 человек) изъяты копии договоров «Об участии в деятельности, порядке уплаты взносов и предоставлении <ФИО>4 дома в ЖСК «Парковый» и квитанции к приходным кассовым ордерам об уплате паевых взносов по договорам. Следствием изъяты документы, содержащие сведения о деятельности ЖСК «Парковый», изъятые <Дата ...> в ходе осмотра места происшествия по месту жительства ФИО3 по адресу; документы, имеющие отношение к деятельности ЖСК «Парковый», ООО «МегаРиелти», в ходе осмотра места происшествия в автомобиле марки «ТOYOTA Camry» гос. номер <№...>, находящегося в пользовании ФИО3.

Наличие у ФИО3 документов, имеющих непосредственное отношение к деятельности ЖСК «Парковый», также свидетельствует о его активном участии в совершении преступления при установленных судом обстоятельствах.

Допустимость приведенных в приговоре доказательств сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законом порядке, проверены судом.

Вопреки доводам апелляционных жалоб все следственные действия по делу проведены, а протоколы составлены в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, подписаны всеми участвующими лицами, какие-либо замечания по поводу их незаконности в протоколах отсутствуют.

Допустимость предъявленных стороной обвинения доказательств, проверялась судом первой. Суд рассмотрел все ходатайства стороны защиты о признании доказательств недопустимыми по тем же основаниям, приведенным в апелляционных жалобах, и мотивированно отверг их, к аналогичному выводу приходит и судебная коллегия. Данная судом в постановлениях и приговоре оценка допустимости доказательств является правильной, соответствующей требованиям уголовно-процессуального закона.

С учетом изложенного доводы защиты о недопустимости ряда доказательств по делу, их противоречивости и ненадлежащей оценке являются необоснованными.

Из материалов уголовного дела, а также из показаний следователя <ФИО>48 следует, что ФИО3 был допрошен в качестве обвиняемого <Дата ...> Протокол допроса ФИО3 в качестве обвиняемого был исследован судом первой инстанции, что подтверждается протоколом судебного заседания, из которого следует, что ФИО3 предъявлен протокол допроса, он пояснил, что подпись в протоколе стоит его (т. 24А л.д. 230). Данный довод осужденного был предметом рассмотрения судом первой инстанции при разрешении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору.

С учетом указанного, отсутствие данного протокола на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, не свидетельствует, что протокол не был исследован судом первой инстанции, ФИО3 не допрашивался в качестве обвиняемого. Кроме того, поскольку от дачи показаний обвиняемый отказался, данный протокол не содержит сведений, относящихся к предмету доказывания.

Также установлено, что в протоколах ознакомления обвиняемых и их защитников с материалами уголовного дела следователем ошибочно указан иной номер уголовного дела, вместе с тем, сопоставляя приведенную в протоколах нумерацию представленных стороне защиты томов уголовного дела и листов дела каждого тома, установлено, что обвиняемым для ознакомления представлено именно уголовное дело в отношении них. В протоколах указано, что обвиняемые и их защитники ознакомились с материалами уголовного дела в полном объеме. Отсутствие каких-либо замечаний по поводу нумерации дела, отсутствия в нем процессуальных документов подтверждаются подписями всех участников следственных действий.

Допрошенная в суде апелляционной инстанции следователь <ФИО>48 пояснила, что данное обстоятельство является технической ошибкой, допущенной из-за большой нагрузки по расследованию уголовных дел.

Приведенные стороной защиты доводы со ссылкой на заключение специалиста ФИО6 о том, что подписи от имени ФИО3 в протоколах очных ставок выполнены не ФИО3, не подлежат удовлетворению, поскольку выводы специалиста сделаны по копиям документов, без непосредственного исследования материалов уголовного дела, без соблюдения порядка, установленного нормами УПК РФ.

Исходя из положений статьи 58 и части 3 статьи 80 УПК РФ, специалист может привлекаться к участию в судебном разбирательстве для оказания содействия сторонам и суду в осмотре предметов и документов, применении технических средств, для постановки вопросов эксперту, а также разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Специалист высказывает свое суждение по заданным ему вопросам как в устном виде, что отражается в протоколе судебного заседания, так и в виде заключения, которое приобщается к материалам дела. При этом заключение специалиста не может подменять заключение эксперта, если оно требуется по делу.

Заключения специалиста получено при личном обращении стороны защиты, а не в рамках производства по данному уголовному в установленном процессуальном порядке, лицо давшее заключение, к участию в деле не привлекалось, не предупреждалось об уголовной ответственности, материалы уголовного дела ему не предоставлялись, в связи с чем, оснований для признания данного заключения допустимым доказательством не имеется.

Таким образом, судом первой инстанции представленные сторонами доказательства, исследованы полно и объективно, оценка доказательств подробно приведена в приговоре. Каждому из исследованных доказательств судом дана оценка в приговоре с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, с указанием мотивировки принятых в этой части решений. Совокупность исследованных доказательств признана судом первой инстанции достаточной и подтверждающей вину осужденных ФИО3 и ФИО2

Судебная коллегия не имеет оснований для иной оценки доказательств, чем приведена в приговоре и считает ее объективной.

Согласно п.2 ч.1 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать мотивы, по которым суд принял одни из доказательств и отверг другие доказательства.

Судом первой инстанции выполнены данные требования уголовно-процессуального закона.

Не нашла своего подтверждения версия стороны защиты об отсутствии в действиях ФИО3 и ФИО2 признаков состава преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ.

Судом тщательно, посредством анализа фактических обстоятельств и представленных сторонами доказательств, проверялась доводы защиты о невиновности осужденных, в том числе идентичные апелляционным жалобам. Своего объективного подтверждения по материалам дела они не нашли, и суд первой инстанции, оценив все исследованные доказательства в совокупности, пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО3 и ФИО2 в совершении мошенничества.

Все доводы защиты о незаконности приговора и невиновности ФИО3 и ФИО2 направлены на иную оценку имеющихся по делу доказательств, проверялись судом первой инстанции, получили надлежащую оценку в приговоре и мотивированно отвергнуты как несостоятельные.

Мошенничество как способ хищения чужого имущества совершается путем обмана или злоупотребления доверием, под воздействием которых владелец имущества передает его (или право на него) другим лицам.

При этом обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество, ответственность за которое предусмотрена ст.159 УК РФ, может состоять в сознательном сообщении заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.

Сообщаемые при мошенничестве ложные сведения (либо сведения, о которых умалчивается) могут относиться к любым обстоятельствам, в частности к юридическим фактам и событиям, качеству, стоимости имущества.

Результатом обмана должно стать заблуждение лица относительно фактов, имеющих значение при принятии решения о передаче имущества. Результатом этого заблуждения должно стать действие, направленное на передачу имущества или права на него.

Судом приведены мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденных данного состава преступления, с которыми судебная коллегия соглашается, при этом в приговоре изложены описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также дано описание квалифицирующих признаков.

Об умысле осужденных на хищение мошенническим путем чужого имущества свидетельствуют их конкретные действия, выразившиеся в неправомерном завладении денежными средствами потерпевших.

Так, из материалов дела и установленных судом обстоятельств, на основании приведенных доказательств установлено, что ФИО2, действуя согласно возникшего в неустановленном месте и в неустановленное время, но не позднее 01 августа 2014 года, единого преступного умысла, направленного на систематическое хищение денежных средств у неопределенного круга граждан, желающих приобрести объекты недвижимости, умышленно, из корыстных побуждений, осознавая характер и общественную опасность своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно-опасных последствий в виде причинения материального ущерба и желая их наступления, вступил в преступный сговор с ФИО3, а так же лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, распределив свои преступные роли следующим образом.

ФИО2, согласно отведенной ему преступной роли, должен был представляться начальником отдела продаж ЖСК «Парковый», осуществлять привлечение граждан, с целью хищения их денежных средств, под предлогом вступления в члены кооператива, распространять рекламную продукцию ЖСК «Парковый», содержащую заведомо недостоверные сведения о застройщике и логотип <...>, демонстрировать строящиеся ЖСК «Парковый» объекты недвижимости, вводить их в заблуждение относительно имеющейся проектной, разрешительной документации, права собственности на застраиваемые ЖСК «Парковый» земельные участки.

В функции ФИО3, обладающего юридическими познаниями, входило создание вида законной деятельности, введение граждан в заблуждение относительно имевшихся у ЖСК «Парковый» проектных, разрешительных, а так же подтверждающих право собственности документов на земельные участки, застраиваемые ЖСК «Парковый», составление заведомо неисполнимых договоров об участии в деятельности, порядке уплаты взносов, предоставлении жилого дома и земельного участка в ЖСК «Парковый», а так же дальнейшее совместное распоряжение похищенными у неопределенного круга граждан денежными средствами.

В функции лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, входило представление интересов ЖСК «Парковый», заключение с гражданами, желающими приобрести объекты недвижимости и вступить в члены Жилищно-строительного кооператива «Парковый», договоров от имени ЖСК «Парковый» на жилые дома и земельные участки, не имея намерений и реальной возможности выполнить взятые на себя обязательства, по передаче им права собственности, получение денежных средств граждан под предлогом паевого взноса с выдачей квитанций к приходному кассовому ордеру с целью придания вида законности своих действий, а так же совместное распоряжение похищенными у неопределенного круга граждан денежными средствами.

ФИО3, обладая специальными познаниями в области юриспруденции, действуя согласно отведенной ему преступной роли, 01 августа 2014 года, точное время предварительным следствием не установлено, находясь по адресу: <Адрес...> целью придания вида законной деятельности, в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» под основным государственным регистрационным номером (ОГРН): 1142311012392 в Инспекции федеральной налоговой службы № 4 по г. Краснодару зарегистрировал Жилищно-строительный кооператив «Парковый».

Затем, ФИО2, ФИО3, а так же лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, 24 сентября 2014 года, в неустановленное предварительным следствием время, продолжая реализацию единого преступного умысла, направленного на хищение денежных средств у неопределенного круга граждан, а также создавая условия по введению граждан в заблуждение относительно собственника застраиваемых ЖСК «Парковый» земельных участков, обратились в офис <...> где лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, умышленно, не имея намерений выполнить возложенные на себя обязательства по оплате предоставленных земельных участков, от имени ЖСК «Парковый» заключило с ООО <...> в лице не осведомленного о преступных действиях группы директора <ФИО>50 договора купли-продажи от 24 сентября 2014 года на земельные участки, после чего с целью привлечения клиентов, использования деловой репутации партнера <...> в неустановленные предварительным следствием время и месте, ФИО2, ФИО3, а так же лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, изготовили макеты реализуемых объектов недвижимости, а так же рекламную продукцию ЖСК «Парковый» с нанесением логотипа <...>

Таким образом, ФИО2, ФИО3, а так же лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, создали условия по введению граждан в заблуждение относительно намерений и возможности выполнить возложенные на себя обязательства по переходу права собственности на выбранные ими строящиеся ЖСК «Парковый» объекты недвижимости.

К таким условиям было отнесено: демонстрация договоров купли-продажи, заключенных между <...> и ЖСК «Парковый» от 24 сентября 2014 года на земельные участки, по которым полная оплата не производилась, переход права собственности в установленном законом порядке не регистрировался, а так же демонстрация фиктивной проектной и разрешительной документации на возводимые ЖСК «Парковый» объекты недвижимости на указанных земельных участках; обеспечение возможности демонстрации потенциальным покупателям реализуемых объектов недвижимости; предложение более низких цен на объекты недвижимости в сравнении с другими продавцами, в том числе и с застройщиками.

Для достижения наиболее высокого эффекта перечисленных условий, согласно разработанному единому преступному плану ФИО2, ФИО3 и лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, было предусмотрено размещение соответствующей рекламной информации в средствах массовой информации и риэлтерских агентствах, а так же с целью введения граждан в заблуждение относительно наименования застройщика, распространение рекламной продукции с нанесением логотипа <...>

ФИО2, ФИО3 и лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, продолжая единый преступный умысел, направленный на хищение денежных средств, принадлежащих находясь по адресу: <Адрес...>, действуя умышленно, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно-опасных последствий в виде причинения материального ущерба указанным лицам и желая их наступления, из корыстных побуждений, с целью хищения чужого имущества, путем обмана, под предлогом участия в деятельности ЖСК «Парковый», реализовав неоднократно и те же объекты недвижимости, введя в заблуждение вышеуказанных граждан относительно истинности своих намерений, при этом не намереваясь и не имея реальной возможности выполнить взятые на себя обязательства и не исполнив их, обманывая, что предметом данных договоров является переход права собственности на выбранные ими строящиеся объекты недвижимости и земельные участки, собственником которых в действительности являлось <...> заключили с данными гражданами договора об участии в деятельности, порядке уплаты взносов и предоставлении жилого дома в ЖСК «Парковый».

После чего, ФИО2, ФИО3, а также лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, похищенные денежные средства обратили в свою пользу и распорядились по своему усмотрению, не исполнив взятые на себя обязательства по предоставлению жилого дома и земельного участка в ЖСК «Парковый», причинив потерпевшим материальный ущерб.

Суд первой инстанции в соответствии с ч.1 ст.34 УК РФ дал надлежащую юридическую оценку фактическим действиям осужденных, изложил в приговоре действия каждого из них при выполнении ими объективной стороны инкриминированных групповых преступлений.

Согласованные действия ФИО3 и ФИО2 в соответствии с распределенными ролями свидетельствуют о том, что они являлись соисполнителями совершенного группового преступления.

Иная позиция осужденных и их защитников на этот счет основана не на чем ином, как на собственной интерпретации исследованных доказательств в отрыве от установленных ст.ст. 87, 88 УПК РФ правил их оценки, которыми в данном случае руководствовался суд.

При этом никаких новых сведений, которые могли бы повлиять на существо сделанных судом выводов, в апелляционных жалобах не содержится.

Алиби осужденного ФИО2, его доводы, что в период времени 29 декабря 2016 г. – 31 января 2017 г. он был за пределами Краснодарского края, не мог согласно предъявленному обвинению получать денежные средства потерпевших, что подтверждает СМС перепиской из приложения смартфона, признается судебной коллегией неподтвержденным, противоречащим совокупности исследованных судом доказательств. Потерпевшие прямо указывали на ФИО2, как лицо, принимавшее участие в мошеннических действиях, в том числе непосредственно получавшее денежные средства. Его отсутствие на территории Краснодарского края в течение месяца не может свидетельствовать о непричастности к совершению длящегося с 01 августа 2014 года преступления.

Действий со стороны адвоката Мазник В.В. (в настоящем деле представитель свидетеля Потерпевший №1), могущих прямо или косвенно способствовать неблагоприятному для ФИО3 исходу дела, не установлено. Ранее адвокат Мазник В.В. являлся защитником ФИО3 по другому уголовному делу, обстоятельства совершения которого не имеют никакого отношения к вновь предъявленному обвинению.

Данные обстоятельства, вопреки утверждениям осужденного ФИО3, не могут быть признаны как нарушение его прав и интересов.

Также является несостоятельным довод ФИО3, что следователь <ФИО>51 заинтересована в его осуждении, поскольку поддерживает дружеские отношения со свидетелем Потерпевший №1. Каких-либо доказательств подтверждающих данный довод осужденным не представлено.

Доводы защиты о необъективности судебного разбирательства, обвинительном уклоне, нарушении принципов уголовного судопроизводства несостоятельны, поскольку судебное разбирательство проведено в строгом соответствии с требованиями УПК РФ.

Как следует из протокола судебного разбирательства, суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные ходатайства в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принял все необходимые меры для установления истины по делу.

Обстоятельства совершенного преступления были установлены органами предварительного расследования, подтверждены в ходе судебного разбирательства, оценка доказательств и установление вины входит в компетенцию суда.

Само по себе несогласие защиты с принятыми судом решениями по заявленным ходатайствам не является основанием для признания их незаконными.

С учетом вышеизложенного доводы апелляционных жалоб о том, что суд односторонне, необъективно, с обвинительным уклоном рассмотрел настоящее уголовное дело, не выяснив при этом всех обстоятельств, имеющих значение для его правильного разрешения, нарушил право осужденных на защиту и ограничил сторону защиты в праве представлять суду свои доказательства, судебная коллегия находит несостоятельными.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что вина ФИО3 и ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, за которое они осуждены, доказана в полном объеме, их действиям судом дана правильная правовая оценка и квалификация.

Оснований для переквалификации содеянного осужденными на иную норму уголовного закона не имеется.

Вместе с тем, правильно квалифицировав действия осужденных ФИО3 и ФИО2 по ч.4 ст.159 УК РФ, судом дана неверная юридическая оценка действиям осужденных по обстоятельствам предъявленного обвинения по ч.3 ст.180 УК РФ.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.п.16-17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. N 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», предметом преступлений, ответственность за совершение которых установлена частями 1 и 3 статьи 180 УК РФ, является чужой товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения, использованные для однородных товаров.

Чужим считается товарный знак (знак обслуживания), который зарегистрирован на имя иного лица и не уступлен по договору в отношении всех или части товаров либо право на использование которого не предоставлено владельцем товарного знака другому лицу по лицензионному договору.

Правовая охрана товарного знака, а также наименования места происхождения товара в Российской Федерации предоставляется на основании их государственной регистрации в порядке, установленном действующим законодательством.

Приоритет товарного знака (знака обслуживания) и исключительное право на него удостоверяются свидетельством, которое выдается на товарный знак или знак обслуживания, зарегистрированные федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Из предъявленного обвинения следует, что ФИО3 и ФИО2, действуя согласно возникшего в неустановленном месте и в неустановленное время, но не позднее 04 марта 2015 года единого преступного умысла, направленного на неоднократное незаконное использование чужого товарного знака, из корыстных побуждений, с целью привлечения клиентов, желавших приобрести объекты недвижимости и придания вида законной деятельности, созданного ими с целью хищения чужого имущества Жилищно-строительного кооператива «Парковый», в неустановленное предварительным следствием время и месте обеспечили изготовление схожей с оригинальной рекламной продукцией буклетов зеленого цвета: «ПАРКОВЫЙ. ЖИЛОЙ КОМПЛЕКС», содержащих планировки индивидуального жилого дома, планировки дуплекса, номер телефона <№...>, а так же товарный знак <...> который является зарегистрированным товарным знаком, что подтверждается свидетельством на товарный знак <№...>.

Период совершения данных действий установлен с 04 марта 2015 г. по 24 августа 2016 г.

Согласно материалам уголовного дела (т.12 л.д. 30-35) товарный знак <...>» зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков <Дата ...>

Таким образом, с учетом того, что уголовная ответственность по ст.180 УК РФ предусмотрена только в отношении зарегистрированного в установленном законом порядке товарного знака, и на момент регистрации товарного знака <...> совершение инкриминируемых действий ФИО3 и ФИО2 уже было окончено, в их действиях отсутствуют признак состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.180 УК РФ – использование чужого товарного знака.

В соответствии с ст.389.21 УПК РФ, согласно которой при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд отменяет обвинительный приговор или иное решение суда первой инстанции и прекращает уголовное дело при наличии оснований, предусмотренных статьями 24, 25, 27 и 28 УПК РФ. Таким образом, приговор суда в части осуждения ФИО3 и ФИО2 по ч.3 ст.180 УПК РФ подлежит отмене, а уголовное преследование в отношении осужденных подлежит прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

В соответствии со ст.ст. 135, 136, 138 УПК РФ за ФИО2, ФИО3 следует признать право на реабилитацию, и разъяснить им порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

При таких обстоятельствах подлежат исключению из резолютивной части приговора и указание на применение ч.3 ст.69 УК РФ в отношении ФИО2, ФИО3, а также указание на признание за <...> права на обращение с иском в порядке гражданского судопроизводства.

Прекращение уголовного преследования ФИО2, ФИО3 по ч.3 ст.180 УК РФ не влияет на квалификацию их действий по ч.4 ст.159 УК РФ, поскольку использование товарного знака <...> являлось способом обмана при совершении мошенничества с целью привлечения клиентов, желавших приобрести объекты недвижимости и придания вида законной деятельности, созданного ими с целью хищения чужого имущества ЖСК «Парковый».

Подлежит исключению из вводной части приговора указание на судимость ФИО3 по приговору Ленинского районного суда г. Краснодара от 14 июля 2011 г., поскольку на момент рассмотрения уголовного дела указанная судимость погашена в соответствии с положениями ст.86 УК РФ.

Также подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора указание на показания ФИО3 в качестве свидетеля, поскольку после его допроса в качестве свидетеля, в ходе дальнейшего расследования уголовного дела, его процессуальный статус был изменен на подозреваемого, обвиняемого, соответственно использование его свидетельских показаний, как доказательства виновности, является недопустимым.

В части рассмотрения апелляционных жалоб адвоката Васильева Г.А. на иные, промежуточные решения суда первой инстанции, судебная коллегия учитывает, что апелляционным постановлением Краснодарского краевого суда от 24 сентября 2020 г. постановление Прикубанского районного суда г. Краснодара от 17 февраля 2020 года, которым в удовлетворении ходатайства осужденного ФИО3 об ознакомлении с материалами дела отказано, постановление Прикубанского районного суда г. Краснодара от 20 февраля 2020 года, которым в удовлетворении ходатайства адвоката Васильева Г.А. в интересах осужденного ФИО3 о восстановлении пропущенного процессуального срока для подачи замечаний на протокол судебного заседания отказано, постановление Прикубанского районного суда г. Краснодара от 25 февраля 2020 года, которым апелляционная жалоба осужденного ФИО3 на приговор от 01 июля 2019 года оставлена без рассмотрения, постановление Прикубанского районного суда г. Краснодара от 13 июля 2020 года, которым в удовлетворении ходатайства адвоката Васильева Г.А. в интересах осужденного ФИО3 об ознакомлении с аудиозаписями судебных заседаний по уголовному делу отказано – оставлены без изменения, апелляционные жалобы адвоката Васильева Г.А. – без удовлетворения.

Не подлежит удовлетворению апелляционная жалоба защитник Васильева Г.А. на постановление Прикубанского районного суда г. Краснодара от 25 февраля 2020 г., которым апелляционная жалоба осужденного ФИО3 оставлена без рассмотрения, поскольку она подана с пропуском срока апелляционного обжалования приговора, что объективно подтверждается материалами уголовного дела. Законом не предусмотрена возможность подачи осужденным дополнений к апелляционной жалобе иного участника уголовного судопроизводства. В судебном заседании по рассмотрению апелляционных жалоб своего защитника, осужденный ФИО3 активно пользовался своим правом на предоставление доказательств в обоснование своей невиновности, пропуск срока апелляционного обжалования приговора не сказался на возможности осуществлять свою защиту в суде апелляционной инстанции.

Не подлежит удовлетворению апелляционная жалоба защитника Васильев Г.А. на постановление Прикубанского районного суда г. Краснодара от 26 августа 2019 г., которым отказано в удовлетворении осужденного ФИО3 об ознакомлении с аудиозаписями судебных заседаний. До 01 сентября 2019 г. УПК РФ в качестве фиксации хода судебного разбирательства предусматривал только обязательное составление протокола в письменной форме и не предусматривал обязательное использование технических средств при проведении судебного заседания.

При индивидуализации уголовного наказания суды в соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ должны учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о личности виновного, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Наказание в виде лишения свободы в установленном судом размере ФИО2, ФИО3 назначено справедливое, в пределах санкции ч.4 ст.159 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного ими преступления, фактических обстоятельств уголовного дела, данных о личности каждого из осужденных, влияния назначенного наказания на их исправление и условия жизни их семей, а также наличия смягчающих наказание обстоятельств, а в действиях ФИО3 и отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений.

Вопреки доводам осужденного ФИО3, он ранее судим за совершение тяжких преступлений, судимости в установленном законом порядке не сняты и не погашены, вновь совершил умышленное преступление, относящееся к категории тяжких, в соответствии с положением ст.18 УК РФ в его действиях имеется рецидив преступлений, что является отягчающим наказание обстоятельством и влечет более строгое наказание.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность совершенного преступления и являющихся основанием для назначения наказания с применением правил ст.64, ст.73 УК РФ, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, не усматривает их и судебная коллегия.

В остальной части приговор Прикубанского районного суда г. Краснодара от 01 июля 2019 г. в отношении ФИО2, ФИО3 является законным и обоснованным, не подлежит изменению.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.389.20, ст.389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Прикубанского районного суда г. Краснодара от 01 июля 2019 г. в отношении ФИО2, ФИО3 в части осуждения по ч.3 ст.180 УК РФ отменить, уголовное преследование прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в их действиях состава преступления.

Признать за ФИО2, ФИО3 право на реабилитацию, и разъяснить им порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием, в соответствии со ст.ст. 135, 136, 138 УПК РФ.

Этот же приговор в отношении ФИО2, ФИО3 изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на судимость ФИО3 по приговору Ленинского районного суда г. Краснодара от 14 июля 2011 года.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на показания ФИО3 в качестве свидетеля.

Исключить из резолютивной части приговора указание на применение ч.3 ст.69 УК РФ в отношении ФИО2, ФИО3., а также указание на признание за <...> права на обращение с иском в порядке гражданского судопроизводства.

Считать ФИО2 осужденным по ч.4 ст.159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет.

На основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачесть осужденному ФИО2 в срок лишения свободы время содержания под стражей с 01 июля 2019 г. по 16 августа 2021 г. из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

ФИО3 считать осужденным по ч.4 ст.159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 (шесть) лет.

На основании ч.1 ст.70 УК РФ по совокупности приговоров считать ФИО3 осужденным к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 (семь) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор Прикубанского районного суда г. Краснодара от 01 июля 2019 г. оставить без изменения.

Настоящее определение может быть обжалован в суд кассационной инстанции в течение 6 месяцев в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий И.Е. Басов

Судьи О.В. Бумагина

И.Ю. Крайник