Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 26 февраля 2020 года в г. Омске материалы уголовного дела по апелляционной жалобе с дополнениями представителя потерпевшего Потерпевший №1 на приговор Советского районного суда г. Омска от <...>, которым

Журавлев И. И.ич, <...> года рождения, <...>, <...>, не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года. Возложены обязанности не менять постоянного места жительства, работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, в установленные дни являться в указанный орган для регистрации, ежемесячно принимать меры по возмещению ущерба потерпевшему, о чем предоставлять в уголовно-исполнительную инспекцию соответствующие документы.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем сохранена до вступления приговора в законную силу.

Взыскано с Журавлева И.И. в пользу ООО <...>» <...> копейки в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением.

Судом в приговоре разрешены вопросы по процессуальным издержкам и вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Ушакова А.В., выслушав пояснения представителя потерпевшего ООО <...>» Р, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Старосека А.К., осужденного Журавлева И.И., и защитника-адвоката П, полагавших приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В соответствии с приговором суда, Журавлев И.И. признан виновным и осужден за присвоение и растрату имущества ООО «<...>», вверенного ему, с использованием служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено с <...> по <...> в г. Омске, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Журавлев И.И. вину в инкриминируемом преступлении признал полностью.

В апелляционной жалобе и поданных к ней дополнениях представитель потерпевшего Потерпевший №1 не оспаривая доказанность вины Журавлева И.И., выражает несогласие с приговором суда в части определения судом суммы ущерба, причинённого действиями Журавлева И.И., неправильном применении закона при квалификации действий виновного и размера назначенного наказания. Полагает, что суд при определении ущерба, причиненного потерпевшей стороне, не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на размер удовлетворения гражданского иска, в связи с чем права потерпевшего в полном объеме не восстановлены. В обоснование своих доводов приводит положение ст. 171 Налогового кодекса РФ, согласно которому налог на добавленную стоимость можно принять к вычету, если данный товар используется в деятельности, облагаемой НДС для производства или перепродажи, при наличии счет-фактуры от поставщика. При этом похищенный товар не может использоваться в деятельности облагаемой НДС, то есть не может быть перепроданным, соответственно по таким операциям НДС должен быть восстановлен, а именно уплачен в бюджет. На основании изложенного приходит к выводу, что ООО «<...> действиями Журавлева И.И. причинен ущерб не только в размере стоимости самого похищенного товара, но и в сумме НДС, так как ООО необходимо его будет восстановить и уплатить его в бюджет. Полагает, что сумма ущерба, причиненного действиями Журавлева И.И. должна составлять 2644789 рублей 97 копеек, за вычетом частичного погашения Журавлевым И.И. ущерба. Взысканию с последнего подлежит <...>. Оспаривая квалификацию действий Журавлева И.И., соглашается с выводами суда о присвоении и растрате осужденным вверенного ему в силу его служебного положения имущества, при этом полагает, что приобретение Журавлевым И.И. автомобиля на вырученные от продажи похищенного имущества денежные средства, свидетельствует о том, что имеются доказательства совершения Журавлевым И.И. еще одного преступления, предусмотренного ст. 174.1 УК РФ, как легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления. Полагает, что наличие в действиях Журавлева признаков преступления, предусмотренного ст. 174.1 УК РФ, свидетельствует о назначении ему несправедливого наказания в силу его чрезмерной мягкости, таким образом, размер наказания, назначенный Журавлеву И.И. не отвечает целям наказания, предусмотренным ст. 43 УК РФ. Прости приговор отменить, вынести новое судебное решение.

На апелляционную жалобу с дополнениями представителя потерпевшего Потерпевший №1 государственным обвинителем Саенко Ю.А. поданы возражения, в которых просит жалобу оставить без удовлетворения, а приговор суда - без изменения.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников судебного заседания, проверив и обсудив доводы жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Выводы суда о доказанности вины Журавлева И.И. в растрате вверенного ему имущества ООО <...> с использованием служебного положения соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на всесторонне исследованных и правильно оцененных доказательствах, в отношении которых не имеется оснований для признания их недопустимыми.

В обоснование выводов о виновности Журавлева И.И. в инкриминируемом ему деянии суд обоснованно привел в приговоре показания самого осужденного в суде о том, что с <...> по <...> он, работая в ООО <...>» менеджером по продажам, используя свое служебное положение, неоднократно оформлял документы по отгрузке на получателей ИП З, ООО «У», ИП П, ООО «Б п-В», ООО «БД», ООО К М» товаров, принадлежащих ООО <...> однако, указанным клиентам эти товары не передавал, реализовал их по цене ниже рыночной ничего не подозревавшим о его преступной деятельности Я, М, Ф и лицу казахской национальности, имя которого он не помнит.

Показания Журавлева И.И. о времени и обстоятельствах хищения им имущества, принадлежащего ООО «<...>», подтверждаются показаниями представителя потерпевшего ООО «<...>» - Р о принадлежности похищенного Журавлевым И.И. имущества, его размере и способе хищения, свидетеля В о том, что по указанию Журавлева И.И., в подчинении которого она находилась, ставила свою подпись и оттиск печати ООО <...>» в расходных накладных для поставки товаров со склада ООО «<...> в адрес ИП З,ООО «У», ИП П, ООО «Б п -В», ООО «Б Д», ООО «К М» в период с <...> по <...>, которые Журавлев И.И. вывозил со склада партиями по <...>.

Из показаний свидетелей С, Б, Б-ва, З, являющихся главным бухгалтером и руководителями организаций, в адрес которых Журавлев И.И. со склада ООО «<...>» выписывал похищенный товар, установлено, что в период хищения указанные лица товар у ООО «<...>» не приобретали, из показаний свидетеля Ф установлено, что Журавлев И.И. часть похищенных электродов и проволоки реализовал ему по цене ниже рыночной, о том, что товар похищен Журавлевым И.И., он не знал.

Причастность Журавлева И.И. к хищениям подтверждается также трудовым договором Журавлева И.И. от <...>, должностной инструкцией менеджера по продажам от <...>, договором о полной индивидуальной материальной ответственности менеджера по продажам, протоколом явки с повинной от <...>, заключением эксперта № <...> от <...> об общей сумме отгруженной и не поставленной со склада ООО «<...>» в адрес ИП З, ООО «У», ИП П, ООО «БВ», ООО БД», ООО «К М» продукции. Размер ущерба установлен на основании справки ООО «<...>» от <...> и показаний свидетеля С о сумме фактически причиненного ООО «<...>» ущерба.

Приведенные доказательства согласуются с иными исследованными в судебном заседании доказательствами, содержание которых полно и правильно приведено в приговоре.

Все приведенные в приговоре доказательства, представленные сторонами в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции, тщательно в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ проверялись и исследовались, оценивались на предмет относимости, допустимости, достоверности и в своей совокупности – достаточности для постановления в отношении Журавлева И.И. обвинительного приговора.

Фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены верно. Вместе с тем, правильно установив указанные фактические обстоятельства дела, при которых Журавлев И.И. совершил хищение вверенных ему в соответствии с занимаемой должностью материальных ценностей путем растраты, с использованием своего служебного положения, суд ошибочно пришел к выводу о совершении этих действий также путем присвоения.

Согласно п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от <...>№ <...> "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" присвоение состоит в безвозмездном, совершенном с корыстной целью, противоправном обращении лицом вверенного ему имущества в свою пользу против воли собственника. Как растрата должны квалифицироваться противоправные действия лица, которое в корыстных целях истратило вверенное ему имущество против воли собственника путем потребления этого имущества, его расходования или передачи другим лицам.

Согласно обвинению Журавлев И.И. совершил присвоение или растрату чужого имущества, вверенного ему, используя свое служебное положение, а именно незаконно присвоил себе товар под видом продажи постоянным клиентам с отсрочкой оплаты, реализовав его третьим лицам, а денежные средства, полученные от реализации данного товара, потратил на личные нужды, таким образом, похитил, присвоив и растратив в свою пользу вверенные ему товарно-материальные ценности".

Как установлено судом, работодателем Журавлеву И.И., как менеджеру по продажам, вверено имущество (товар), подлежащее реализации покупателям. Договорившись с покупателем об объемах продажи товара, Журавлев И.И. выписывал необходимые накладные, получал товар на складе и организовывал его доставку покупателю, вместе с товаром покупателю Журавлев И.И. передавал все необходимые для оплаты документы, оплата товара покупателями могла быть произведена с отсрочкой, то есть не сразу после получения товара. Вместе с тем, после получения товара на складе для ИП З, ООО «У», ИП П, ООО Б п - В», ООО «Б д», ООО «К М» в период с <...> по <...>Журавлев И.И. продал их третьим лицам, денежные средства от продажи потратил на личные нужды, то есть согласно положению приведенного п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от <...>№ <...> "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" совершил хищение чужого имущества путем растраты уже вверенного ему имущества собственником.

При таких обстоятельствах, хищение путем присвоения чужого имущества Журавлеву И.И. вменено излишне, и подлежит исключению из приговора суда.

Таким образом, действия Журавлева И.И. подлежат квалификации по ч. 4 ст. 160 УК РФ, как растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере. Вывод суда о наличии в действиях Журавлева И.И. квалифицирующих признаков преступления совершение преступления с использованием служебного положения с причинением ущерба в особо крупном размере судом основан на фактических обстоятельствах дела, которые установлены в судебном заседании с участием сторон и является правильным.

Оценивая доводы апелляционной жалобы представителя потерпевшего ООО «<...>» – Потерпевший №1 о неправильно определенной судом сумме ущерба, причиненного организации действиями Журавлева И.И., суд апелляционной инстанции приходит к следующему. Как правильно указано судом в приговоре, потерпевшему по уголовному делу подлежит возмещению реальный ущерб, причиненный преступлением, который для ООО «<...>» составил стоимость товара без учета НДС, поскольку из показаний свидетеля С, являющейся заместителем генеральной директора ООО «<...>», следует, что организация вернула оплаченный при приобретении похищенного товара НДС в виде налогового вычета. Таким образом, судом правильно установлено, что ущерб, причиненный ООО «<...>» преступлением, составил <...> копейки. Необходимость будущей корректировки и возмещении ООО «<...>» НДС в бюджет, на что ссылается представитель потерпевшего в своей жалобе, не ставит под сомнение выводы суда о размере причиненного преступлением ущерба, поскольку НДС ООО «<...>» в бюджет на дату постановления приговора возмещено не было. При таких обстоятельствах, последующие убытки от преступления, которые потерпевший понесет в будущем, могут быть возмещены путем предъявления к Журавлеву И.И. иска в ином порядке судопроизводства.

В соответствии требованиям ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Уголовно-процессуальная функция суда заключается в рассмотрении дела строго в рамках предъявленного обвинения. Поскольку обвинение по ст. 174.1 УК РФ Журавлеву И.И. органами предварительного следствия не предъявлялось, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для рассмотрения по существу доводов апелляционной жалобы представителя потерпевшего – Потерпевший №1 о наличии в действиях Журавлева И.И. совокупности преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 160 и ст. 174.1 УК РФ.

Доводы представителя потерпевшего Потерпевший №1 о несправедливости назначенного Журавлеву И.И. наказания ввиду его чрезмерной мягкости, являются несостоятельными.

В соответствии с ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора в отношении осужденного приведены мотивы принятого решения о назначении наказания за совершенное преступление, отнесенное законодателем к категории тяжких.

Согласно ч. 1 ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

По настоящему делу приведенные требования закона судом выполнены полностью.

Наказание Журавлеву И.И. назначено в пределах санкции соответствующей статьи, по которой он осужден, соответствует требованиям ст. ст. 6, 43, 60, ч. 1 ст. 62 УК РФ, является справедливым и чрезмерно мягким, вопреки доводам жалобы не представляется, поскольку определено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, влияния наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также других обстоятельств, влияющих на вид и размер наказания.

Обстоятельствами, смягчающими Журавлеву И.И. наказание, суд обоснованно признал раскаяние в содеянном, признание вины, явку с повинной, состояние здоровья Журавлева И.И. и членов его семьи, добровольное частичное возмещение материального ущерба, наличие малолетних детей.

Обстоятельств, отягчающих осужденному наказание в соответствии со ст. 63 УК РФ, суд обоснованно не усмотрел.

При определении вида и размера наказания осужденному, суд также учел данные о личности Журавлева И.И., который помимо собственных детей имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка супруги, по месту жительства характеризуется положительно. Кроме того, супруга Журавлева И.И. находится в отпуске по уходу за ребенком, в связи с чем Журавлев И.И. является единственным кормильцем семьи. При таких обстоятельствах, суд пришел к обоснованному выводу о том, что цели наказания в отношении Журавлева И.И. могут быть достигнуты без его изоляции от общества, с применением положений ст. 73 УК РФ.

Таким образом, все заслуживающие внимание обстоятельства, в том числе и смягчающие наказание, установленные на момент постановления приговора были учтены судом первой инстанции должным образом при решении вопроса о назначении Журавлеву И.И. наказания.

Вопросы, связанные с возможностью применения к Журавлеву И.И. правил ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ, а также назначения дополнительного наказания, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, что нашло отражение в описательно-мотивировочной части приговора. С приведенными судом выводами судебная коллегия соглашается. Оснований для назначения Журавлеву И.И. иного менее строгого вида наказания исходя из фактических обстоятельств совершенного преступления суд апелляционной инстанции также не усматривает. Однако, учитывая изменение квалификации действий Журавлева И.И., назначенное виновному наказание подлежит снижению.

Вместе с тем, судебная коллегия усматривает при постановлении приговора нарушение судом положений п. 11 ч. 1 ст. 299 УПК РФ в соответствии с которой во взаимосвязи с положением ст. 309 УПК РФ, при постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает вопрос, как поступить с имуществом, на которое наложен арест для обеспечения гражданского иска и возможной конфискации. Решение суда по арестованному имуществу должно быть отражено в резолютивной части вынесенного приговора.

Из материалов усматривалось, что арест на имущество Журавлева И.И. в виде автомобиля <...>, государственный регистрационный знак <...>, наложен постановлением суда в соответствии с положениями ст. 115 УПК РФ в целях обеспечения приговора в части возможного гражданского иска и имущественных взысканий.

При постановлении приговора в отношении Журавлева И.И. в описательно-мотивировочной части суд принял решение об оставлении без изменения ареста, наложенного на вышеуказанный автомобиль в целях исполнения приговора в части гражданского иска до разрешения этого вопроса в порядке гражданского судопроизводства, однако не конкретизировал свое решение в резолютивной части приговора.

Таким образом, имеется несоответствие решения суда в описательно-мотивировочной и резолютивной частях судебного решения.

Кроме того, суд не учел, что по смыслу закона меры обеспечения не могут быть бесконечными, поскольку наложение ареста на имущество относится к мерам процессуального принуждения, применяемым в целях обеспечения установленного уголовно-процессуальным законом порядка уголовного судопроизводства, надлежащего исполнения приговора, и в качестве таковой носит временный характер.

При таких обстоятельствах приговор суда первой инстанции в части сохранении ареста на автомобиль, ограниченный возможным обращением заинтересованных сторон в суд в порядке гражданского судопроизводства, нельзя признать законными, поскольку такое решение порождает юридическую неопределенность в сроках действия ограничений для собственника имущества по распоряжению арестованным имуществом.

Допущенное нарушение требований уголовно-процессуального закона является существенным, повлиявшим на исход дела в части дальнейшей судьбы арестованного имущества, поэтому приговор суда в части, касающейся принятого решения о сохранении ареста на автомобиль <...>, государственный регистрационный знак <...>, подлежит отмене с передачей уголовного дела в этой части на новое судебное рассмотрение в порядке ст. 397 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Советского районного суда г. Омска от <...> в отношении Журавлева И. И.ича изменить:

исключить из описания преступного деяния и квалификации действий Журавлева И.И., осужденного по ч. 4 ст. 160 УК РФ, указание на совершение преступления путем присвоения.

Снизить срок назначенного Журавлеву И.И. по ч. 4 ст. 160 УК РФ наказания до 3-х лет лишения свободы.

Решение суда в части оставления без изменения ареста, наложенного на автомобиль <...>, государственный регистрационный знак <...>, отменить, дело в этой части направить на новое судебное разбирательство в тот же суд.

В остальной части приговор Советского районного суда г. Омска от <...> оставить без изменения.

Апелляционную жалобу представителя потерпевшего ООО «<...>» - Потерпевший №1 оставить без удовлетворения.

Настоящее определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд (Восьмой кассационный суд общей юрисдикции) в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: