Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя по делу ФИО3, апелляционную жалобу (основную и дополнительную) защитника осуждённого ФИО2 – адвоката Толстопятова Д.В. на приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 23 октября 2018 года, по которому

ФИО2, <.......>,

осуждён:

- по пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев;

- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, ФИО2 назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания ФИО2 постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ, с зачетом в срок отбывания наказания времени задержания и содержания его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Разрешён вопрос о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Ченегиной С.А., изложившей обстоятельства дела, доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, дополнений к ней, выслушав мнение прокурора фио-8, поддержавшей доводы апелляционного представления в части, просившей об изменении приговора, исключении из числа доказательств явки с повинной, возражавшей против доводов апелляционной жалобы и дополнений в ней, пояснения осуждённого ФИО2 в режиме видеоконференц-связи и адвоката Толстопятова Д.В., поддержавших апелляционную жалобу, дополнения к ней, просивших об отмене приговора, и вынесении оправдательного приговора, не возражавших против доводов апелляционного представления в части исключения из числе доказательств явки с повинной, суд

установил:

по приговору суда ФИО2 признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере; покушении на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены им в <адрес> при следующих обстоятельствах.

ФИО2, в неустановленное следствием время, в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах, но не позднее ДД.ММ.ГГГГ, вступил в преступный сговор с неустановленным следствием лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, направленный на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в значительном размере, с использованием сети «Интернет» посредством мессенджера «<.......>». При этом они распределили между собой роли, согласно которым неустановленное в ходе предварительного следствия лицо поставляло ФИО2 наркотическое средство, сообщало информацию о необходимом суточном количестве тайников «закладок» с наркотическим средством, подыскивало потенциальных приобретателей наркотического средства, принимало от покупателей заказы о количестве необходимого наркотического средства, контролировало поступление оплаты за наркотическое средство, сообщало покупателям адреса и точные места нахождения тайников «закладок» с наркотическим средством, а ФИО2 получал от неустановленного в ходе предварительного следствия лица наркотическое средство, производил тайники «закладки» с наркотическим средством, используя сеть «Интернет», через мессенджер «<.......>», сообщал неустановленному в ходе предварительного следствия лицу местонахождение тайников «закладок» с наркотическим средством, за что должен был получать от неустановленного в ходе предварительного следствия лица заработную плату за каждый произведенный тайник «закладку» с наркотическим средством.

Реализуя совместный преступный умысел, неустановленное следствием лицо в неустановленное следствием время, но не позднее ДД.ММ.ГГГГ посредством сети «Интернет», используя мессенджер «<.......>», сообщило ФИО2 о местонахождении тайника-закладки, тем самым поставив ему полиэтиленовый сверток с веществом в виде порошка белого цвета, которое является наркотическим средством - смесью, содержащей производное <.......>-<.......>, массой <.......> грамма, что образует значительный размер указанного наркотического средства, которое ФИО2 стал хранить при себе с целью дальнейшего сбыта.

ДД.ММ.ГГГГ, в вечернее время, ФИО2, находясь у <адрес>, правее второго подъезда указанного дома у клумбы произвел закладку 1 пакетика с веществом внутри в виде порошка и комков белого цвета, являющегося наркотическим средством - смесью, содержащей производное <.......><.......>, масса которого составила <.......> грамма. Далее ФИО2 согласно отведенной ему роли, используя мессенджер «<.......>» в сети «Интернет», передал информацию о месте нахождения тайников с закладками наркотических средств неустановленному следствием лицу, которое, в свою очередь, данную информацию должно было предоставить потенциальным приобретателям посредством сети «Интернет».

ДД.ММ.ГГГГСвидетель №2, обнаружившая указанный пакетик возле <адрес>, добровольно выдала его в помещении ОП № <...> УМВД России по <адрес>, расположенному по адресу: г <адрес>, <адрес>, тем самым наркотическое средство было изъято сотрудниками ГКОН ОП № <...> УМВД России по <адрес> из незаконного оборота.

Он же в неустановленное следствием время, в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах, вступил в преступный сговор с неустановленным следствием лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, и фио-4, направленный на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, с использованием сети «Интернет», посредством мессенджера «<.......>». При этом они распределили между собой преступные роли, согласно которым неустановленное в ходе предварительного следствия лицо поставляло ФИО2 и фио-4 наркотическое средство, сообщало информацию о необходимом суточном количестве тайников «закладок» с наркотическим средством, подыскивало потенциальных приобретателей наркотического средства, принимало от покупателей заказы о количестве необходимого наркотического средства, контролировало поступление оплаты за наркотическое средство, сообщало покупателям адреса и точные места нахождения тайников «закладок» с наркотическим средством, а ФИО2 и фио-4 получали предоставленное неустановленным в ходе предварительного следствия лицом наркотическое средство, производили тайники - «закладки» с наркотическим средством, через мессенджер «<.......>» с использованием сети «Интернет» сообщали неустановленному в ходе предварительного следствия лицу места нахождения тайников - «закладок» с наркотическим средством, за что должны были получать от неустановленного в ходе предварительного следствия лица заработную плату за каждый произведенный тайник - «закладку» с наркотическим средством.

Реализуя совместный преступный умысел, неустановленное лицо в неустановленное следствием время, но не позднее ДД.ММ.ГГГГ, посредством сети «Интернет», используя мессенджер «<.......>», сообщило ФИО2 и фио-4 о месте нахождения тайника-закладки рядом с домом по адресу: <адрес>, тем самым поставив им один сверток с порошкообразным веществом светлого цвета, которое является наркотическим средством - смесью, содержащей производное <.......>, масса которого составила <.......> грамма, что образует крупный размер указанного наркотического средства.

Однако распорядиться вышеуказанным наркотическим средством ФИО2 и фио-4 не смогли по независящим от них обстоятельствам, так как ДД.ММ.ГГГГ были задержаны сотрудниками ГКОН ОП № <...> УМВД России по <адрес>, и один сверток с веществом в виде порошка светлого цвета внутри, который является наркотическим средством - смесью, содержащей производное <.......> массой <.......> грамма, был изъят в ходе личного досмотра ФИО2 в кабинете № <...><адрес> из незаконного оборота.

В судебном заседании первой инстанции ФИО2 вину в совершении преступлений не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель по делу ФИО3 просит приговор изменить в связи с нарушением закона. Ссылаясь на правовую позицию, изложенную в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ №55 от 29 ноября 2016 года, указывает, что в качестве доказательства вины ФИО2 по обоим преступлениям судом необоснованно признана явка с повинной, которая составлена ФИО2 в отсутствие адвоката, без разъяснения ему права пользоваться услугами адвоката, и не подтвержденная ФИО2 в ходе судебного заседания.

Также указывает, что судом в нарушение ст. 72 УК РФ в резолютивной части приговора в срок отбывания наказания осужденному ФИО2 засчитано время до дня постановления приговора.

Просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о признании в качестве доказательства вины ФИО2 протокола явки с повинной по обоим преступлениям; зачесть в срок отбывания наказания время задержания и содержания ФИО2 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу. В остальном приговор оставить без изменения.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) адвокат Толстопятов Д.В., считая приговор незаконным и необоснованным,просит его отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и вынести в отношении ФИО2 оправдательный приговор.

В обоснование указывает, что в переписке мессенджер «<.......>» телефона «<.......>», на которую ссылается суд, за период времени до ДД.ММ.ГГГГ отсутствуют адресованные ФИО2 сообщения, содержащие сведения о наркотических средствах, месте нахождения закладки, о том, что он должен эту закладку забрать из тайника и о том, что он забрал закладку с наркотическим средством массой <.......> грамма; сведений о том, что ФИО2 использовал мессенджер «Telegram» на ином мобильном телефоне или устройстве либо иных доказательств тому, что он приобрел и хранил при себе с целью сбыта наркотическое средство, материалы дела не содержат.

Приводя анализ показаний в судебном заседании свидетеля фио-5, считает, что из этих показаний не следует, что белый бумажный сверток, обнаруженный ею утром ДД.ММ.ГГГГ на проезжей части около подъезда № <...><адрес>, и переданный сотрудникам полиции, это именно тот сверток, который фио-5 обнаружила в клумбе вечером ДД.ММ.ГГГГ, а потом, не разворачивая, выбросила, и доказательства тому, что это один и тот же сверток, в материалах дела отсутствуют. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что ФИО2 в период времени до ДД.ММ.ГГГГ находился около второго подъезда <адрес>, а свидетели Свидетель №2 и фио-5 показали, что ФИО2 не знают и никогда ранее не видели.

Считает ссылку суда в обоснование вывода о причастности ФИО2 к совершению преступления, предусмотренного пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на переписку в мессенджере «<.......>» телефона «<.......>», необоснованной, поскольку приведенная судом в приговоре переписка не содержит сведений о том, что в вечернее время ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 совершил закладку 1 пакетика наркотического средства, а в сообщениях, отправляемых и получаемых ФИО2, отсутствует наименование наркотического средства, его вес. Отмечает, что папка «Снимки экрана» в папке «Фото», содержащая сообщения мессенджера «<.......>» якобы от ДД.ММ.ГГГГ, к предъявленному обвинению отношения не имеет, поскольку эти сообщения в самом мессенджере «<.......>» отсутствуют, и, следовательно, нет оснований полагать, что данные сообщения были отправлены ФИО2 Кроме того, как установлено судом при осмотре телефона с участием специалиста эти снимки были созданы ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками полиции, то есть после задержания и изъятия у ФИО2 указанного телефона ДД.ММ.ГГГГ. Отмечает, что обнаруженный в памяти телефона снимок, на котором запечатлен ФИО4, был создан ДД.ММ.ГГГГ в <.......> минут, это следует из пояснений специалиста, участвующего в судебном заседании, и показаний Каминского, который в судебном заседании пояснил, что сотрудники полиции ДД.ММ.ГГГГ пользовались его телефоном, отправляли и удаляли сообщения, в том числе и в мессенджере «<.......>».

Считает, что исходящее сообщение в мессенджере «<.......>» от ДД.ММ.ГГГГ под пунктом 10 с указанием адреса отношение к предъявленному обвинению не имеет ввиду несоответствия места; также не относится к предъявленному обвинению сообщение от ДД.ММ.ГГГГ, в котором имеется указание на адрес <адрес>, поскольку закладка 1 пакетика с наркотическим веществом была совершена в вечернее время ДД.ММ.ГГГГ, а сообщение было отправлено значительно раньше - в <.......> минуты утра. Отмечает, что вес вещества, обнаруженного фио-5 - <.......> грамма, не соответствует предположительному весу, указанному в сообщениях, на которые ссылается суд.

Считает, что в действиях ФИО2 отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку сотрудниками полиции в отношении него была совершена провокация преступления. Указывает, что ФИО2 обучался вместе с Свидетель №5 и фио-6, из показаний его и фио-4 следует, что с Свидетель №5 причастен к сбыту наркотических средств на территории <адрес>; Свидетель №5 и фио-6 были задержаны сотрудниками ОП-№ <...> УМВД России по <адрес>ДД.ММ.ГГГГ по подозрению в причастности к сбыту наркотических средств, и находились в полиции 17 - ДД.ММ.ГГГГ, что подтвердили в судебном заседании Свидетель №5 и сотрудники полиции фио-7, фио-9, фио-2

Отмечает, что, будучи задержанным сотрудниками полиции, Свидетель №5ДД.ММ.ГГГГ примерно в <.......> часов звонил ФИО2 и настойчиво упрашивал его забрать посылку с наркотическим средством. Приводит доводы, свидетельствующие, по его мнению, о том, что еще до выезда ДД.ММ.ГГГГ из отдела полиции по адресу: <адрес> для проведения ОРМ «Наблюдение», сотрудникам полиции полностью были известны фамилия, имя, отчество, дата рождения ФИО2, его место жительства, а также то, что он будет находиться ДД.ММ.ГГГГ в вечернее время по указанному адресу, и считает, что данная информация могла быть известна сотрудникам полиции только от Свидетель №5

Ссылаясь на показания ФИО2 и фио-4, фио-2, фио-7, указывает, что Свидетель №5 и фио-6 находились в отделе полиции до утра ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в отношении Свидетель №5 проводилась процессуальная проверка, однако после задержания ФИО2 было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Свидетель №5 Обращает внимание на то, что по факту получения оперативной информации о причастности ФИО2 к сбыту наркотических средств дело оперативного учета не заводилось; из пояснений ФИО2 в судебном заседании следует, что он видел в отделе полиции электронные весы, фольгу, пакеты-грипперы, принадлежащие Свидетель №5, оперуполномоченный показывал ему на мобильном телефоне фотографии, на которых Свидетель №5 и ФИО5 в наручниках сидели на полу в квартире, в которой они проживали. Считает, что все указанные обстоятельства свидетельствуют о провокационных действиях сотрудников полиции при помощи Свидетель №5 в отношении ФИО2, выразившихся в подстрекательстве к совершению преступления.

Ссылаясь на ст. 5 Федерального закона №144-ФЗ от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», п. 16 постановления Европейского Суда по правам человека от 27 ноября 2014 года №20696/06 по делу «ФИО6 и другие против России», указывает, что довод ФИО2 о совершении в отношении него провокации подлежал обязательной проверке, однако суд, несмотря на неоднократные ходатайства стороны защиты, которые были немотивированно оставлены без удовлетворения, не истребовал материалов, касающихся предполагаемого изначального существования оперативной информации, сведений о факте, дате и времени регистрации оперативной информации о причастности ФИО2 к сбыту наркотических средств, не допросил в качестве свидетеля фио-6

Ссылаясь на ст. 6, 7, 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», указывает, что под видом ОРМ «Наблюдение» сотрудниками полиции фактически было проведено ОРМ «Оперативный эксперимент» без санкции руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в нарушение ст. 38, 42 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поэтому считает, что ОРМ «Наблюдение» и все производные материалы и доказательства, полученные по его результатам, не могут быть признаны допустимыми и подлежат исключению из числа доказательств.

Указывает, что личный досмотр ФИО2 был проведен ДД.ММ.ГГГГ на основании ст. ст. 27.1, 27.2, 27.7 КоАП РФ, однако в протоколе личного досмотра отсутствует подпись лица, его составлявшего, поэтому указанный протокол не может быть признан допустимым доказательством и подлежит исключению из числа доказательств, как и вещественные доказательства, полученные в результате личного досмотра.

Полагает, что после изъятия телефона «<.......>» ИМЕЙ: № <...> у ФИО2 бумажный конверт, в который он был запечатан, вскрывался, однако вскрытие производилось сотрудниками полиции в отсутствие понятых, что является существенным нарушением УПК РФ, и считает, что указанный телефон и протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ являются недопустимыми доказательствами.

Выслушав участников процесса, изучив материалы уголовного дела, проверив доводы, содержащиеся в апелляционном представлении, апелляционной жалобе, в дополнениях к ней, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены приговора.

Анализ материалов уголовного дела показывает, что виновность ФИО2 в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, установлена доказательствами, получившими надлежащую оценку в приговоре в соответствии с положениями ст. 17, 88 УПК РФ. При этом в соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ суд привел убедительные мотивы, по которым признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Так, виновность ФИО2 в совершении указанных преступлений, вопреки доводам осужденного и его защитника, установлена и подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, подробный анализ которых приведен в приговоре, а именно: показаниями свидетелей фио-5, фио-3, Свидетель №3, Свидетель №4, фио-4, осужденной приговором <адрес> районным судом <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, вступившим в законную силу, фио-7, фио-9, Свидетель №6, Свидетель №7, Свидетель №5, фио-2, данными в суде и на предварительном следствии, оглашенными и исследованными судом, которые согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными доказательствами, приведенными в приговоре, в том числе результатами оперативно-розыскной деятельности от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, актом добровольной выдачи, заключениями эксперта № <...>-№ <...> от ДД.ММ.ГГГГ, № <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, протоколами осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом личного досмотра ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом личного досмотра фио-4 от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом явки с повинной фио-4, иными доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведёнными в приговоре.

Кроме того, ФИО2 в ходе предварительного следствия при допросе в присутствии защитника ДД.ММ.ГГГГ в качестве обвиняемого, признавая вину, дал показания о том, что с ДД.ММ.ГГГГ года он стал работать раскладчиком наркотических средств. В его обязанности как раскладчика наркотических средств входило получение адреса с местом нахождения оптовой закладки, которую он поднимал и перевозил домой. Находясь дома, он либо фасовал в пакеты, а потом уже производил раскладку, либо сразу производил раскладку наркотических средств, если они уже были расфасованы. Сообщения он получал в чате от пользователя с ником «<.......>», а ему отправлял отчеты о произведенных им закладках наркотических средств. ДД.ММ.ГГГГ в чате в мессенджере «<.......>» от «<.......>» ему пришло сообщение с описанием места нахождения оптовой закладки, которую он должен был забрать в этот же день, а потом произвести его фасовку. Он связался с фио-4, которой предложил вместе с ним поехать и забрать закладку, на что та согласилась. фио-4 также занималась раскладкой наркотических средств на территории <адрес>. Показания он давал добровольно, какого-либо физического и морального давления на него не оказывалось.

При этом суд обоснованно отнёсся с недоверием к показаниям ФИО2, данным им в судебном заседании, о непричастности к преступлениям и о том, что на предварительном следствии на него оказывали моральное давление сотрудники полиции, поскольку эти показания опровергаются совокупностью вышеприведённых доказательств, всесторонне и полно исследованных в ходе судебного следствия.

Как видно из протокола допроса ФИО2 в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ, перед началом данного следственного действия ему были разъяснены права, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ, ст. 46 УПК РФ, объявлено о том, в чем он обвиняется. Допрос ФИО2 производился с участием защитника – адвоката Толстопятова Д.В., перед началом, в ходе либо по его окончанию заявлений и замечаний от ФИО2, его защитника, не поступало.

Помимо этого, проверяя показания ФИО2, данные им как в судебном заседании, так и на предварительном следствии, оценивая мотивы изменения показаний, суд первой инстанции обоснованно сопоставил их между собой и с другими доказательствами по уголовному делу и правильно положил в основу приговора показания, данные ФИО2 в качестве обвиняемого ДД.ММ.ГГГГ в ходе предварительного расследования.

Правильность оценки судом первой инстанции доказательств у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает, в связи с чем доводы апелляционных жалоб защитника о том, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приговор основан только на недопустимых и недостоверных доказательствах, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными.

Суд апелляционной инстанции находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного ФИО2, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденного или на квалификацию его действий, вопреки доводам апелляционных жалоб по делу отсутствуют.

Суд первой инстанции дал правильную оценку показаниям свидетелей, в том числе, показаниям свидетелей, являющихся сотрудниками полиции, участвовавших в проведении оперативно-розыскных мероприятий. Суд апелляционной инстанции также не находит оснований ставить под сомнение объективность показаний указанных свидетелей.

С субъективной оценкой осужденным и защитником показаний свидетелей фио-5 и фио-3, как недостоверных и противоречивых, суд апелляционной инстанции согласиться не может. Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных лиц в исходе дела, наличии у них оснований для оговора осужденного, иных обстоятельств, позволяющих усомниться в правдивости показаний, по делу не установлено.

Вопреки доводам апелляционных жалоб противоречия в показаниях свидетелей фио-1 и фио-3 относительно процедуры их участия в добровольной выдаче обнаруженного полимерного пакета с наркотическим веществом, устранены судом первой инстанции путём оглашения показаний, данных на предварительном следствии, в порядке ст. 281 УПК РФ. После оглашения показаний указанные свидетели подтвердили достоверность своих показаний, данных на предварительном следствии. Показания свидетелей на предварительном следствии получены в соответствии с УПК РФ. Каких-либо нарушений норм УПК РФ при их допросах, влекущих признание указанных протоколов допросов недопустимыми доказательствами, не имеется. В соответствии со ст. 75 УПК РФ суд не усмотрел оснований для признания доказательств недопустимыми и исключения из числа доказательств, обоснованно признал данные доказательства достоверными и положил их в основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются с другими доказательствами по делу. Оценка показаний свидетелей произведена в совокупности с другими объективными доказательствами по делу.

Доводы стороны защиты о недопустимости ряда доказательств, как полученных с нарушением норм уголовно-процессуального закона, были предметом рассмотрения судом первой инстанции, и суд обоснованно признал их несостоятельными, подробно изложив в приговоре мотивы принятого решения. С выводами суда первой инстанции суд апелляционной инстанции соглашается.

Каких-либо оснований полагать, что при проведении оперативных мероприятий, при даче показаний оперативными сотрудниками в судебном заседании, преследовалась цель их личной заинтересованности, не имеется, обстоятельств искусственного создания доказательств по делу не установлено.

Доводы защиты о наличии провокации со стороны сотрудников полиции, свидетеля Свидетель №5 в отношении ФИО2 при проведении оперативно-розыскного мероприятия судом первой инстанции надлежащим образом проверены, оценены и мотивированно отклонены, как не нашедшие своего подтверждения, так умысел у ФИО2 на сбыт наркотического средства сформировался задолго до совершения оперативно-розыскного мероприятия сотрудниками полиции, о чем свидетельствуют исследованные судом доказательства по делу, в том числе показания самого ФИО2 Б. Кроме того, сама версия защиты о провокации со стороны сотрудников полиции противоречит показаниям осужденного, показаниям свидетеля Свидетель №5 о том, что ДД.ММ.ГГГГ он ФИО2 не звонил и не писал каких-либо сообщений с просьбой забрать посылку, показаниям свидетелей фио-4, фио-2, фио-7, фио-9, данными имеющейся переписки с пользователями в мессенджере «<.......>» в сотовом телефоне марки «<.......>», принадлежащем ФИО2, в которой имеется входящее сообщение от пользователем «<.......>» с текстом: «<.......> увидишь бетонный колодец, рядом дерево, под его основанием <.......>», а также данными вышеприведенной переписки с пользователем «<.......>», которая начата с ДД.ММ.ГГГГ.

Как видно из материалов уголовного дела, основанием для проведения ДД.ММ.ГГГГ оперативно-розыскного мероприятия явились сведения о том, что у <адрес> ФИО2 совместно с девушкой по имени <.......> периодически осуществляют закладку наркотических средств, с целью проверки которых, а также выявления и пресечения преступной деятельности было проведено «наблюдение», в ходе которого указанная информация нашла свое подтверждение.

Суждения автора апелляционной жалобы об источнике поступления оперативной информации в отношении ФИО2, об осведомленности сотрудников полиции о деятельности последнего со слов свидетеля Свидетель №5, также задержанного вместе с фио-6 по подозрению в причастности к сбыту наркотиков до проведения оперативно-розыскного мероприятия, сами по себе не свидетельствуют о каких-либо неправомерных действиях сотрудников полиции и провокации с их стороны в отношении осужденного.

Судом обоснованно исследован и правильно использован для установления обстоятельств, указанных в статье 73 УПК РФ протокол личного досмотра ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ, в котором зафиксирован ход и результаты досмотра. Достоверность сведений, указанных в акте досмотра, была проверена судом в ходе разбирательства по уголовному делу, подтверждена показаниями свидетелей и не отрицается самим осужденным.

С доводами апелляционной жалобы о том, что протокол личного досмотра ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ является недопустимым доказательством, а также вещественные доказательства, полученные в результате личного досмотра, так как в протоколе отсутствует подпись лица, его составившего, суд апелляционной инстанции не считает возможным согласиться. С целью выяснения вопросов, касающихся допустимости доказательств по уголовному делу судом был допрошен свидетель фио-2 (оперуполномоченного ГНК ОП № <...> УМВД России по <адрес>), подтвердивший содержание и составление им ДД.ММ.ГГГГ протокола личного досмотра ФИО2, в котором отсутствовала его подпись.

Протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, вопреки доводам стороны защиты, составлен также в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, в том числе ст. 166, 167, 170 УПК РФ, уполномоченным на то лицом, в пределах предоставленных ему полномочий.

Доводы стороны защиты о том, что после изъятия телефона «<.......>» у ФИО2 опечатанный конверт вскрывался сотрудниками полиции, аналогичные приведенным защитником в апелляционных жалобах, были предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты.

Доводы стороны защиты о том, что ДД.ММ.ГГГГ фактически было проведено такое оперативно-розыскное мероприятие как «Оперативный эксперимент», а не «Наблюдение», ни на чем не основаны, и суд апелляционной инстанции признает их противоречащими фактическим обстоятельствам по делу.

Согласно ст. 10 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, для решения задач, возложенных на них настоящим законом, могут заводить дела оперативного учета. Таким образом, вопреки доводам защиты обязанность на заведение дела оперативного учета законом не предусмотрена.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии в переписке мессенджер «<.......>» телефона «<.......>» сообщений, адресованных ФИО2, содержащих сведения о наркотических средствах, месте нахождения закладок, об отсутствии наименования наркотического средства, его весе, о том, что снимки были созданы ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками полиции, то есть после задержания и изъятия у ФИО2 указанного телефона, опровергаются материалами дела.

Кроме того, в судебном заседании первой инстанции был осмотрен сотовый телефон марки «<.......>» с участием специалиста, принадлежащий ФИО2 В ходе осмотра указанного сотового телефона установлено в данном телефоне, в мессенджере «<.......>» имеется переписка с различными пользователями, в том числе, при просмотре переписки с пользователем «<.......>» имеется исходящее сообщение от ДД.ММ.ГГГГ, в котором указаны адреса. Под пунктом 10 указанного сообщения имеется адрес «<.......>». В переписке за ДД.ММ.ГГГГ имеется указание на адрес «<адрес>». Есть <.......> адресов с указанным адресом. Это исходящее сообщение было отправлено в <.......> часа. ДД.ММ.ГГГГ в 19:37 часов имеется входящее сообщение пользователем «<.......>» с текстом: «<.......> п увидишь бетонный колодец, рядом дерево, под его основанием <.......>». Переписка с пользователем «<.......>» начата ДД.ММ.ГГГГ и окончена ДД.ММ.ГГГГ. Переписка в период с 6 по ДД.ММ.ГГГГ с указанным пользователем имеет большой объем, содержит указание на адреса, расфасовку, фото различных мест с указанием места расположения и данных. Также имеется переписка с пользователем «<.......>», которая начата с ДД.ММ.ГГГГ. Переписка начинается с исходящих сообщений: «Привет», «ИО к тебе направил». Входящие сообщения: «Привет», «Опыт работы есть?». Исходящее сообщение: «Да есть». Далее входящее сообщение с текстом: «1) - фото паспорта (без Вас) страница с пропиской 2) фото паспорта (без Вас) страница с фото 3) – фото с паспортом в руках (портретно, селфи) открытым на странице с фото + лист бумаги с написанной от руки сегодняшней датой и надписью ^ДИОР^ 4) – фото с паспортом в руках (портретно, селфи) открытым на странице с пропиской, и входящее сообщение с текстом «Делай по списку». Далее, ДД.ММ.ГГГГ имеются исходящие сообщения с фото паспорта ФИО2, на которых изображены страницы паспорта с фото Каминского, его регистрацией, а также фото Каминского, который держит в руках свой паспорт, открытый на странице с регистрацией и фото. В программе «<.......>» имеется также переписка с другими пользователями.

Доводы осужденного ФИО2 о том, что по адресу: <адрес> он поехал по настойчивой просьбе Свидетель №5, который его уговаривал, а также о том, что Свидетель №5 брал у него телефон и переписывался в мессенджере «<.......>», также являются голословными и противоречат материалам дела.

Что же касается доводов стороны защиты об оговоре ФИО7 со стороны Свидетель №5, поскольку тот сам занимался сбытом наркотических средств, что позволило ему избежать уголовной ответственности, то суд находит их несостоятельными, поскольку причин для оговора подсудимого со стороны Свидетель №5 судом не установлено. Свидетель №5 в судебном заседании пояснил, что неприязненных отношений к ФИО7 не имеет, находился с ним в дружеских отношениях.

Имеющиеся в материалах дела заключения экспертов соответствуют требованиям ст.204 УПК РФ, нарушений требований ст. 198 и 206 УПК РФ не допущено.

Несогласие осужденного и защитника с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, не может являться основанием для отмены или изменения приговора.

Все ходатайства, заявленные в ходе судебного следствия, в том числе о предоставлении материалов о наличии оперативной информации, о допросе в качестве свидетеля фио-6, ставились на обсуждение сторон и по результатам их рассмотрения судом были вынесены законные решения.

Судебное разбирательство по уголовному делу, вопреки доводам осужденного и защитника, проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе, состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности.

Проанализировав приведенные выше и иные доказательства, изложенные в приговоре, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об их достаточности для принятия решения о виновности осужденного ФИО2 в содеянном и верно квалифицировал его действия по пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228 УК РФ. Оснований для вывода об отсутствии в действиях осужденного ФИО2 составов инкриминируемых преступлений с учетом доводов апелляционной жалобы, дополнений к ней, суд апелляционной инстанции не находит. Оснований для иной правовой оценки преступных действий осужденного, а также оснований для его оправдания не имеется.

Наказание ФИО2 назначено в пределах санкций статей уголовного закона, по которым он осужден, с учетом требований, предусмотренных ст. 6, 60 УК РФ. При этом, назначая наказание, суд исходил из всех обстоятельств дела, общественной опасности совершенных преступлений и личности осужденного, а также наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на его исправление.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО2, суд признал явку с повинной, молодой возраст.

Суд обосновано не усмотрел оснований для назначения наказания с применением ст. 64 УК РФ, как и для применения ч. 6 ст.15 УК РФ, верно мотивировав своё решение в приговоре. С выводами суда соглашается и суд апелляционной инстанции.

Следуя предписаниям ч. 2 ст. 43 УК РФ, устанавливающей, что наказание за совершенное преступление применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения новых преступлений, суд первой инстанции, принимая во внимание данные о личности осужденного и иные значимые обстоятельства совершенного преступления, обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения ФИО2 наказания, связанного с изоляцией от общества, поскольку иное наказание не отвечало бы его целям и принципу справедливости.

Свои выводы суд убедительно аргументировал, с чем суд апелляционной инстанции соглашается.

Вид исправительного учреждения судом определен правильно в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебного решения, не допущено.

В то же время имеются основания для его изменения.

По смыслу закона, разъясненному в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 «О судебном приговоре», в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ, была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

В качестве одного из доказательств виновности осужденного суд сослался на протокол явки ФИО2 с повинной (т. <.......>).

Вместе с тем сведений о том, что ФИО2 разъяснялись права пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования, а также данные о том, была ли обеспечена возможность осуществления этих прав, упомянутый протокол не содержит.

В этой связи ссылка на указанное доказательство подлежит исключению из приговора.

При этом, суд апелляционной инстанции полагает, что исключение этого доказательства из описательно-мотивировочной части приговора не влечет за собой возникновение объективных сомнений в доказанности вины осужденного ФИО2 в совершенном преступлении, так как она подтверждается совокупностью иных исследованных по делу доказательств, являющихся достаточными для вывода суда об установленных фактических обстоятельствах дела.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для внесения изменений в резолютивную часть приговора, по поводу исчисления срока отбывания наказания осужденным.

В соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы.

Судом это требование закона выполнено.

В соответствии со ст. 308 УПК РФ судом зачтено в срок отбытия наказания время предварительного содержания осужденного под стражей с момента его задержания до постановления приговора.

Руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 23 октября 2018 года в отношении ФИО2 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда как на доказательство виновности ФИО2 на протокол явки с повинной ( т. <.......><.......>).

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу, дополнения к ней – без удовлетворения, апелляционное представление удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи:

Справка: ФИО2 содержится в ФКУ СИЗО-№ <...> УФСИН РФ по <адрес>.