Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Заводского района г.Орла ФИО10 и апелляционной жалобе ФИО13 на приговор Железнодорожного районного суда г.Орла от 4 марта 2015 года, по которому

ФИО1, <...>, несудимая,

признана невиновной и оправдана по предъявленному ей обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 160 УК РФ, в связи с неустановлением события преступления.

В указанной части за ФИО1 признано право на реабилитацию в порядке, предусмотренном главой 18 УПК РФ.

Она же осуждена по ч.4 ст.159 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

До вступления приговора в законную силу в отношении ФИО1 изменена мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу; ФИО1 взята под стражу в зале суда.

Срок наказания ФИО1 исчислен с 4 марта 2015 года, то есть, с момента провозглашения приговора.

С ФИО1 в пользу ФИО29 взыскано <...> (<...>) рублей <...> (восемь) копеек в счет возмещения причиненного преступлением имущественного ущерба. В остальной части исковых требований отказано.

Принадлежащее ФИО1 имущество, а именно: автомобиль <...>; автомобиль Санг <...>; денежные средства, находящиеся на расчетном счете № ООО «Потенциал - М», открытом в ОАО <...> и уставной капитал ООО «Потенциал - М», на который наложен арест - обращены в пользу ФИО29 в счет возмещения причиненного вреда в рамках удовлетворенных исковых требований.

ФИО2, <...>, несудимый,

Признан невиновным и оправдан по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, в связи с непричастностью к совершению преступления.

За ФИО2 признано право на реабилитацию в порядке, предусмотренном главой 18 УПК РФ.

Мера пресечения в отношении ФИО2 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Титовой Н.А., выступление государственного обвинителя Теслова С.М. об отмене приговора суда по доводам апелляционного представления, возражения осужденной ФИО1, ее защитника адвоката Гаврилина А.Н., оправданного ФИО2, его защитника адвоката Фрейдина Э.Я., просивших об оставлении приговора без изменения, позицию представителя потерпевшего ФИО29 ФИО3 об отмене приговора суда, позицию представителя ФИО13 по доверенности ФИО4 об отмене приговора по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

по приговору суда ФИО1 признана виновной и осуждена за мошенничество, то есть хищение денежных средств ФИО29 (до 1 ноября 2008 года ФИО30 путем обмана, в особо крупном размере (эпизод № 2).

Кроме того, ФИО1 обвинялась в присвоении, то есть хищении вверенного ей имущества ФИО30 (переименованного с 1 ноября 2008 года в ФИО29) в крупном размере, имевшем место в период времени с <дата> по <дата> на территории <адрес>. По данному эпизоду ФИО1 признана невиновной и оправдана в связи с неустановлением события преступления (эпизод №1).

Ее супруг ФИО2 обвинялся в мошенничестве, то есть хищении денежных средств ФИО29 (до 1 ноября 2008 года ФИО30 путем обмана, совершенном группой лиц по предварительному сговору с ФИО1, в особо крупном размере. По данному эпизоду ФИО2 признан невиновным и оправдан в связи с непричастностью к совершению преступления (эпизод №2).

Органом предварительного расследования ФИО1 обвинялась в том, что работая бухгалтером по услугам в ФИО30 (переименованном с 1 ноября 2008 года в ФИО29 имея умысел, направленный на хищение вверенных ей Обществом денежных средств, находясь в помещении филиала ЗАО «Газэнергопромбанк», расположенном по адресу: <адрес>, в период времени с <дата> по <дата> сняла с расчетного счета ФИО30 по трём банковским чекам сумму в размере <...> рублей. Получив указанные денежные средства в подотчет, ФИО1, внеся в кассу ФИО30 по приходно-кассовому ордеру <...> рублей, оставшуюся денежную сумму в размере <...> рублей, реализуя свой преступный умысел, обратила в свою собственность, тем самым похитив их путем присвоения (эпизод № 1).

Кроме того, ФИО1 и ФИО2 обвинялись в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем обмана, в составе группы лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при следующих обстоятельствах.

ФИО1, работая в должности бухгалтера в ФИО30 (с 1 ноября 2008 года переименованном в ФИО29 выполняя согласно инструкции бухгалтера по услугам функции, выражающиеся, в том числе, в начислении платежей в банковские учреждения, других выплат и платежей, проведении сверок с поставщиками организации и обработке актов выполненных работ счетов-фактур на поставку материальных ценностей, осуществляя работу в системе «Клиент-Банк», формируя платежные поручения, производя и контролируя оплату за товар, услуги и иные платежи, имея умысел на хищение денежных средств, принадлежащих ФИО29, путем обмана из корыстных побуждений и, реализуя свой преступный умысел, 6 февраля 2008 года учредила ООО «Потенциал-М», в котором на должность генерального директора согласно приказа №1 от 6 февраля 2008 года был назначен ФИО2, осведомленный о преступных намерениях ФИО1 и действовавший совместно и согласованно с последней в соответствии с отведенной ему ролью – по обналичиванию похищенных денежных средств. Далее, в период времени с <дата> по <дата> ФИО1, находясь на своем рабочем месте в помещении бухгалтерии, посредством использования в работе <...> к которой она имела непосредственный доступ, с расчетного счета ФИО29 путем <...> перечислила в общей сумме за указанный период <...> рублей <...> копеек на счет, принадлежащий ООО «Потенциал-М», открытый в ОАО <...> достоверно зная при этом об отсутствии договорных обязательств между вышеуказанными фирмами. После этого ФИО2, имеющий право первой подписи на финансовых документах ООО «Потенциал-М», по банковским чекам, самостоятельно или же ФИО1 по подписанным ФИО2 банковским чекам, находясь в помещении ОАО «Орелсоцбанк», расположенном по адресу: <адрес>, снимали денежные средства, в общей сложности составившие вышеуказанную сумму. Таким образом, ФИО1, действуя совместно и согласованно с ФИО2 по предварительному сговору группой лиц, похитили путем обмана денежные средства в особо крупном размере <...> рублей <...> копеек и распорядились ими по своему усмотрению, тем самым причинив ФИО29 материальный ущерб на указанную сумму (эпизод № 2).

В судебном заседании ФИО1 и ФИО2 вину в совершении инкриминируемых преступлений не признали.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Заводского района г.Орла ФИО10 выражает несогласие с состоявшимся приговором суда, просит его отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, иным составом суда. Считает, что, суд приводя в приговоре формулировку обвинения, в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 305 УПК РФ отразил ее с существенным сокращением, что изменило смысл инкриминируемого ФИО2 деяния; в нарушение ч. 1 ст. 305 УПК РФ и п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 29.04.1996 «О судебном приговоре» не привел в описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что ООО «Потенциал-М» было создано именно с целью хищения денежных средств, принадлежащих ФИО29 и то, каким образом и кем обналичивались денежные средства;

- указывает, что все объективные обстоятельства, в том числе, наличие близких отношений между подсудимыми, свидетельствуют о совместных и согласованных действиях между супругами, которые заключались в том, что ФИО1 перечисляла денежные средства на подставную фирму, а ФИО2, заведомо зная, как генеральный директор, что специально учрежденная фирма какой-либо деятельности не ведет, подписывал чеки и обналичивал денежные средства ежемесячно на протяжении более трех с половиной лет.

- считает, что суд не дал оценки первоначальным объяснениям ФИО1 от 09.04.2012, из которых следовало, что она, желая похищать денежные средства ФИО29 (до 1 ноября 2008 года ФИО30 решила привлечь к этому своего мужа - ФИО2, которому объяснила всю преступную схему хищения, на что он согласился.

- действия ФИО2 по снятию и обналичиванию денежных средств со счета ООО «Потенциал-М» являлись необходимым элементом объективной стороны мошенничества, поскольку в них заключалась возможность распоряжения имуществом.

- признавая доказанным факт совершения ФИО2 действий по снятию денежных средств с расчетного счета ООО «Потенциал-М» и выдаче чеков на их снятие, суд в нарушение требований ч. 3 ст. 306 УПК РФ не разрешил вопрос о выделении материалов дела для установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого за данные действия.

- отсутствие первичных бухгалтерских документов, положенное в основу оправдания ФИО1 по ч.3 ст. 160 УК РФ, не позволяет подтвердить версию ФИО1 об оприходывании снятых ею денежных средств в кассу организации, поскольку с учетом исследованных доказательств ФИО1 не отчиталась за снятые со счета денежные средства на общую сумму <...> рублей.

- вопрос об изучении вещественных доказательств в виде первичных бухгалтерских документов возник в судебном заседании, на котором были запланированы прения сторон, в связи с чем судебное заседание было отложено всего на 1 день. У стороны обвинения не имелось процессуальных сроков для предоставления доказательств.

- суд необоснованно не принял во внимание заключение эксперта № от <дата>, сославшись на его недостаточную аргументацию. Вопреки мнению суда, ни Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», ни ведомственные акты МВД РФ не содержат обязательных требований о приведении в исследовательской части заключения всех бухгалтерских документов, исследованных экспертом. В случае наличия сомнений в заключении, которое суд установил лишь находясь в совещательной комнате и на рассмотрение сторон не выносил, у него имелась возможность допросить эксперта, однако этого сделано не было. Вывод суда о том, что суммы поступивших и расходованных денежных средств по кассовой книге противоречат простому арифметическому расчету, не соответствуют действительности, поскольку не учитывалась сумма остатка денег в кассе. Суд, не исследовав все бухгалтерские документы, выборочно проанализировав лишь несколько документов, сделал общий вывод, который является предположительным и не может опровергать компетентное заключение эксперта.

- не опровергнуты в судебном заседании данные кассовой книги и первичных кассовых документов ФИО29 согласно которым в период времени с <дата> по <дата> оприходование в кассу денежных средств, снятых ФИО1 с расчетного счета ФИО29 открытого в ЗАО <...> по чеку чековой книжки № <...> от <дата> в сумме <...> рублей не производилось, равно как и по чеку чековой книжки № <...> от <дата> в сумме <...> рублей.

- показания свидетелей о том, что в 2008 году банком регулярно проводились проверки кассовой дисциплины Общества и расхождений между суммами, снятых наличными денежных средств и оприходованных по кассе, не имелось, не могли быть положены в основу вывода об отсутствии нарушений финансовой дисциплины и, соответственно, отсутствия факта хищения ввиду того, что такого рода проверки осуществляются выборочным способом в целях максимального привлечения наличных денег в свои кассы за счет своевременного и полного сбора денежной выручки от предприятий; тогда как полная проверка полноты оприходования денежных средств в кассу предприятия является обязанностью налоговых органов, независимо от того, проводится проверка соблюдения налогового законодательства или проверка кассовой дисциплины предприятия.

- выводы суда при оценке ряда доказательств, положенных в основу приговора, являются противоречивыми, в частности: суд с одной стороны ссылается на то обстоятельство, что в Обществе регулярно проводились аудиторские проверки, в том числе банком и никаких расхождений не имелось, а, с другой стороны, указывает на недостоверность сведений кассовой книги; обосновывая свое решение о невиновности ФИО1 по ч. 3 ст. 160 УК РФ в связи с неустановлением события преступления, суд указывает, что справкой ФЗАО «Газэнергопромбанк» от 31 декабря 2008 года по результатам проверки кассовой дисциплины ФИО30 за <дата> года было снято наличными <...> рублей, которые оприходованы в кассу Общества в полном объеме. Между тем, в соответствии с предъявленным обвинением ФИО1 обвинялась в том, что похитила вверенные ей денежные средства, принадлежащие ФИО30 в период с <дата> года.

В апелляционной жалобе ФИО13 просит отменить приговор суда в части разрешения гражданского иска, поскольку имеется спор о праве. Указывает, что с июля 2012 года автомобиль <...>, который по приговору суда обращен в пользу ФИО29 в счет возмещения причиненного ФИО1 вреда в рамках удовлетворенных исковых требований, находился в его собственности и владении, в связи с чем обеспечить исполнение приговора путем обращения указанного автомобиля в пользу Общества не представляется возможным.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Фрейдин Э.Я., выступая в защиту оправданного ФИО2, просит приговор суда в отношении последнего оставить без изменения, а апелляционное представление в отношении его подзащитного – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных представлении и жалобе, судебная коллегия приходит к выводу об отмене приговора в отношении ФИО1 и ФИО2 и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.

В соответствии с пп. 1, 2 ст.389.15 УПК РФ несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенное нарушение уголовно-процессуального закона являются основаниями к отмене приговора.

В соответствии с ч.1 ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного решения.

Согласно требованиям закона, доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

Каждое из доказательств, представленное стороной обвинения, в соответствии со ст.87 УПК РФ должно быть проверено путем сопоставления его с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

В силу ст.88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Перечисленные требования закона при постановлении судом приговора выполнены не в полной мере.

Оправдывая ФИО1 в связи с неустановлением события преступления, предусмотренного ч.3 ст.160 УК РФ, суд в приговоре сделал вывод о том, что по делу не представлено доказательств хищения ФИО1 денежных средств при обстоятельствах, изложенных в предъявленном ей обвинении; стороной обвинения не опровергнута позиция подсудимой о том, что ею были оприходованы денежные средства в сумме <...> рублей в кассу Общества.

Также судом сделан вывод о том, что при отсутствии очевидцев присвоения ФИО1 денежных средств, обвинение фактически строится на одном лишь факте снятия ею в банке принадлежащих Обществу наличных денежных средств, при отсутствии бухгалтерских документов, подтверждающих внесение подсудимой в <дата> году этих денег в кассу Общества.

Суд, соглашаясь с позицией подсудимой ФИО1 о ее невиновности, и оправдывая по основанию неустановления события преступления, в основном исходил из того, что стороной обвинения в судебное заседание не была представлена приобщенная в качестве вещественных доказательств первичная бухгалтерская документация, а исследованные сведения во вкладном листе кассовой книги за <дата> и отчеты кассира по кассе за <дата> года содержат противоречивую информацию относительно остатка денежных средств на конец месяца и начало следующего месяца.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит заслуживающим внимания довод стороны обвинения об ошибочности производства арифметических подсчетов, приведенных судом в приговоре, поскольку в данном случае не учитывалась сумма остатка денежных средств в кассе.

Не принимая во внимание заключение эксперта № от <дата>, ввиду недостаточности аргументации, суд отметил, что эксперт сослался лишь на данные отчета кассира ФИО29 кассовую книгу и первичные документы Общества без раскрытия их содержания. При этом в исследовательской части заключения нет ссылок на конкретные документы и их анализ, из чего не ясно, какие данные и данные какого отчета кассира, какой кассовой книги и каких первичных документов, позволили эксперту прийти к выводу о том, что ФИО1 в кассу Общества из снятых <...> рублей внесла только <...> рублей.

Учитывая данные обстоятельства, приняв во внимание непредоставление стороной обвинения вещественных доказательств (первичной бухгалтерской документации) и установления противоречий движения денежных средств по кассе Общества, суд пришел к выводу об отсутствии возможности проверить обоснованность и достоверность выводов эксперта.

Вместе с тем, такой вывод суда 1-ой инстанции судебная коллегия считает преждевременным по следующим основаниям.

Суд, давая вышеприведенную оценку экспертному заключению, не проверил в полной мере все обстоятельства, которые могли повлиять на указанные выводы суда.

Так, в соответствии со ст.282 УПК РФ по ходатайству сторон или по собственной инициативе суд вправе вызвать для допроса эксперта, давшего заключение в ходе предварительного расследования, для разъяснения или дополнения данного им заключения.

Однако эксперт ФИО16, производившая судебно-бухгалтерскую экспертизу №, в судебное заседание не вызывалась, тогда как, будучи допрошенной по ходатайству государственного обвинителя в суде апелляционной инстанции, пояснила, что выводы экспертного заключения поддерживает в полном объеме; по 4-му вопросу она пришла к категоричному выводу, что, помимо <...> рублей ФИО1 в период с <дата> по <дата> оприходование в кассу денежных средств, снятых с расчетного счета по чекам чековой книги, не производила; для производства экспертизы следователем было представлено достаточно бухгалтерской документации; данная документация имела очень большой объем, поэтому закон при проведении подобных экспертиз не обязывает эксперта подробно приводить в исследовательской части экспертного заключения описание каждого исследованного документа; требования к составлению экспертного заключения ею соблюдены; при проведении экспертизы она применяла методы документальной проверки, нормативной проверки, арифметической проверки, сопоставление документов.

Из показаний свидетеля ФИО17, допрошенной судом апелляционной инстанции по инициативе стороны обвинения, занимавшей должность кассира в ФИО29 в период с <дата>, а далее до <дата> года работавшей бухгалтером в этом обществе, следует, что за период ее работы ФИО1 ни разу не сдавала на оприходование в кассу денежные средства, снятые по чекам чековой книги с расчетного счета Общества.

Не дано судом надлежащей оценки и показаниям свидетелей ФИО18 и ФИО19 о том, что ФИО1 не оприходовала снятые в <дата> году деньги.

Вышеприведенные обстоятельства могли повлиять на выводы суда о виновности либо невиновности ФИО1

Заслуживает внимания довод апелляционного представления и о необходимости проверки обстоятельств, а также периодов проведения аудиторских и банковских проверок в 2008 году, в совокупности с показаниями свидетеля ФИО20 о том, что в исследуемый период весь контроль за бухгалтерскими документами, в том числе составление реестров платежей, предоставляемых в банк для сверки, фактически осуществляла ФИО1

Оправдывая ФИО2 по ч.4 ст.159 УК РФ и исключая из действий ФИО1 по данному эпизоду квалифицирующий признак совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору», суд 1-ой инстанции, соглашаясь с позициями подсудимых, указал, что ФИО2 не был осведомлен о преступном характере действий своей супруги ФИО1 по перечислению денежных средств на расчетный счет ООО «Потенциал-М», в связи с чем, не доказано наличие у него преступного умысла на хищение при снятии данных денежных средств с расчетного счета данного Общества.

Между тем, придя к таким выводам, суд должным образом не исследовал и не дал надлежащей оценки доказательствам, представленным стороной обвинения. Дав оценку каждому представленному стороной обвинения доказательству в отдельности, суд не принял мер к их проверке, путем сопоставления каждого из них с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также не дал оценки всей совокупности доказательств предъявленного подсудимым обвинения.

Так, делая вывод о том, что ФИО2 не был осведомлен о преступных намерениях ФИО1, суд исходил из того, что в показаниях допрошенных по делу лиц, письменных материалах уголовного дела, не содержится сведений, которые могли бы свидетельствовать о том, что являясь директором ООО «Потенциал-М» и, снимая денежные средства с расчетного счета данного Общества, ФИО2 действовал совместно и согласованно с ФИО1, с единым умыслом, направленным на хищение денежных средств ФИО29 путем обмана и вступил с ней в предварительный преступный сговор на совершение данного преступления.

Вместе с тем, судом оставлены без должной оценки показания подсудимых о характере их взаимоотношений на исследуемый период; об учреждении ФИО1 не ведущего хозяйственной деятельности ООО «Потенциал-М», генеральным директором которого был назначен ФИО2

Признавая голословными доводы обвинения о наличии у подсудимых предварительной договоренности на совершение преступления, суд не дал оценки длительности деятельности (на протяжении более трех с половиной лет) по «обналичиванию» денежных средств.

Суд апелляционной инстанции также находит заслуживающим внимания довод обвинения о том, что без должного анализа суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия, инкриминируемые ФИО2, выходят за пределы состава мошенничества.

По смыслу действующего законодательства, мошенничество признается оконченным с момента, когда имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц, и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению.

Суду следовало более тщательно проверить утверждения защиты о наличии у подсудимой ФИО1 возможности распоряжения денежными средствами с момента их перевода со счета ФИО29 на счет ООО «Потенциал-М».

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционного представления заслуживающими внимания, а выводы суда об оправдании ФИО1 ввиду неустановления события преступления, предусмотренного ч.3 ст.160 УК РФ, и оправдании ФИО2, ввиду его непричастности к совершению преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, преждевременными.

При таких обстоятельствах состоявшийся приговор не может быть признан законным и обоснованным, подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в соответствии с ч.1 ст.389.22, ч.2 ст.389.24 УПК РФ, поскольку в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо с соблюдением принципа состязательности сторон всесторонне, полно и объективно исследовать и проверить представленные сторонами доказательства, а также содержащиеся в апелляционных представлении и жалобе доводы, и, в зависимости от результатов такой проверки, принять законное, обоснованное и справедливое решение.

Учитывая, что приговор отменяется с направлением дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, судебная коллегия не входит в обсуждение доводов апелляционной жалобы ФИО13, которые могут быть проверены районным судом.

Принимая во внимание то, что ФИО1 обвиняется в совершении двух тяжких преступлений против собственности и в случае освобождения из-под стражи, может воспрепятствовать производству по уголовному делу, скрыться от суда, в целях надлежащего проведения судебного разбирательства в разумные сроки судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.22, 389.24, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное представление заместителя прокурора Заводского района г.Орла ФИО10 удовлетворить.

Приговор Железнодорожного районного суда г.Орла от 4 марта 2015 года в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, в тот же суд, но иным составом суда со стадии судебного разбирательства.

Избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца до 21 июня 2015 года.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий судья

Судьи