Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденной Братчиковой Ж.В., адвоката Абрамян Э.Н. в интересах осужденной Братчиковой Ж.В., апелляционному представлению на приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 10 мая 2018 года, которым

Братчикова Ж.В., ранее не судимая,

осуждена:

- по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год, со штрафом в размере 30000 рублей, без ограничения свободы.

На основании ст.73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком на 1 год.

Контроль за поведением Братчиковой Ж.В. возложен на специализированный государственный орган, осуществляющий надзор. На Братчикову Ж.В. возложены обязанности не менять постоянное место жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденных - уголовно-исполнительной инспекции.

Мера пресечения Братчиковой Ж.В. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней – в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Судьба вещественных доказательств по делу разрешена.

Заслушав доклад судьи Трубицына Ю.В. об обстоятельствах дела и доводах апелляционных жалоб и апелляционного представления, выслушав мнение адвоката Санеева В.О., поддержавшего доводы апелляционных жалоб и просившего приговор суда отменить, мнение прокурора Змиевской А.Ю., поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

приговором Пятигорского городского суда Ставропольского края от 10 мая 2018 года Братчикова Ж.В. признана виновной в покушении на мошенничество, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам, совершенном в сентябре 2015 года в г. Пятигорске, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвокат Абрамян Э.Н. в интересах осужденной Братчиковой Ж.В. считает приговор суда незаконным и подлежащим отмене.

В апелляционной жалобе адвокат Худолеев В.М. в интересах осужденной Братчиковой Ж.В. считает приговор суда незаконным и подлежащим отмене. Считает, что суд при вынесении приговора не отразил мотивы по которым он отверг доказательства, на которые ссылается сторона защиты. Стороной защиты была обоснована версия провокационных действий со стороны правоохранительных органов в отношении подсудимой, которой суд не дал никакой оценки. Кроме того, подробное исследование доказательств, представленных стороной обвинения, показало наличие многочисленных нарушений при составлении материалов оперативно-розыскных мероприятий, при возбуждении уголовного дела, а также в ходе предварительного расследования. Стороной защиты неоднократно обращалось внимание суда на незаконность действий сотрудников ФСБ, проводивших оперативно-розыскные действия без надлежащей регистрации сообщения о преступлении. Однако, суд при рассмотрении ходатайства об исключении их из числа доказательств, не дал должной оценки. Суд, дважды отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайства об истребовании сведений о телефонных соединениях между номером принадлежащим А.Ю.В. и номером принадлежащим Братчиковой Ж.В. Между тем эти данные не только позволяют установить точную хронологию событий, но фактически опровергают доводы обвинения и выводы суда о том, что инициатива телефонных переговоров исходила от Братчиковой Ж.В. Считает, что судом в приговоре ни указано доказательств того, что Братчикова Ж.В. сообщила потерпевшей заведомо ложные сведения о том, что за включение А.Ю.В. в приказ о зачислении студента в колледж, последняя должна передать Братчиковой Ж.В. ….. рублей, а также никогда не сообщала на мобильный телефон А.Ю.В. о том, что последняя должна передать К.С.А. денежные средства в сумме ….. рублей за внесение А.Ю.В. в приказ о зачислении студента в колледж. Свидетели Д.Н.Д., К.А.В., Т.С.А. давали показания о том, что их дети проходили обучение в Кировском филиале ГБОУ СПО СК «Пятигорский медицинский колледж» и они действительно передавали денежные средства за оплату обучения через Братчикову Ж.В. и М.Л.Н. в 2015 году. Данное обстоятельство, по мнению защиты, подтверждает, что в учебном заведении существовала такая практика. Предвзято дана судом оценка показаний свидетеля Д.З.Х. На основании вышеизложенного, просит приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 10 мая 2018 года и постановление суда от 28.03.2018 года об отказе в удовлетворении ходатайства об исключении доказательств отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в ином составе судей.

В апелляционной жалобе осужденная Братчикова Ж.В. считает приговор суда незаконным, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Считает, что все доказательства ее виновности основаны на материалах ОРМ, составленных с грубейшим нарушением закона об ОРД и показаниях единственного свидетеля А.Ю.В. Показания А.Ю.В., на которые ссылается суд в приговоре, опровергаются показаниями свидетелей и материалами ОРМ. Считает, что не одно из представленных защитой ходатайств как об исключении из числа доказательств с обоснованием законных оснований исключения, так и ходатайств о приобщении доказательств подтверждающих не виновность, судом проигнорированы и не приняты во внимание. Считает, что протокол судебного заседания не отвечает требованиям допустимости, в связи с чем, просит признать его недопустимым доказательством и исключить его в соответствии со ст. 75 УПК РФ. Указывает, что в ходе предварительного следствия и в суде не было получено каких-либо данных о наличии инкриминируемых ей противоправных деяний. Анализ имеющихся в деле доказательств в их совокупности позволяет сделать вывод об отсутствии каких - либо фактических данных, подтверждающих ее виновность, а совершенные ею действия не образовывают состава какого - либо преступления. Считает, что преступление было спровоцировано действиями Аванесян Ю.В. и ничто не предполагало и не чем не подтверждено то, что оно было бы совершено без какого-либо вмешательства сотрудников правоохранительных органов. На основании вышеизложенного, просит приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 10 мая 2018 года отменить, уголовное преследование в отношении нее прекратить.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г.Пятигорска просит приговор изменить, исключить из квалификации деяния квалифицирующий признак «с использованием служебного положения», квалифицировать действия Братчиковой Ж.В. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ, снизить назначенное Братчиковой Ж.В. наказание.

В возражениях на апелляционное представление заместителя прокурора г. Пятигорска Игнатиади А.С. – осужденная Братчикова Ж.В. просит приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 10 мая 2018 года отменить, уголовное преследование в отношении нее прекратить.

В соответствии с ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ с согласия сторон суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия приходит к выводу о наличии оснований для изменения приговора на основании п.3 ст.389.15 УПК РФ, ввиду неправильного применения уголовного закона.

Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с требованиями глав 33-39 УПК РФ и судебная коллегия не находит нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, выводы суда о виновности осужденной Братчиковой Ж.В. в совершении мошенничества, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, получивших обоснованную оценку, в частности:

- показаниями потерпевшей А.Ю.В. которая пояснила, что 03 сентября 2015 года она приехала в Пятигорский медицинский колледж, так как хотела получить медицинское образование. Ей сказали, что в колледже нет учебных мест ни на бюджетном, ни на коммерческом отделениях, а остались только места на коммерческом отделении в Кировском филиале колледжа. 08 сентября 2015 года она встретилась с директором Кировского филиала Мазепиной Л.Н., которая сказала, что куратором группы, где она будет учиться, является Братчикова Ж.В. После этого она уже стала разговаривать с Братчикова Ж.В., которая ей сказала, что в случае пропуска занятий, ей нужно будет оплатить сдачу сессии в размере ….. рублей и прохождение практики ….. рублей, всего ….. рублей. Денежные средства можно передать ей. Всю сумму нужно будет привезти в Кировский филиал, в г. Новопавловск, в ближайшее время. Братчикова Ж.В. также сказала ей, что нужно будет заплатить за обучение, примерно ….. рублей, за год, так как она будет поступать на коммерческое отделение, а ….. рублей пойдет на закрытие сессии и практики. Для решения вопросов Братчикова Ж.В. оставила номер своего мобильного телефона. Все разговоры она записала на диктофон. Помимо денег, нужно было еще принести фотографии и документы. Через 1-2 дня, она позвонила Братчиковой Ж.В., и сказала, что у неё нет возможности приехать в г. Новопавловск, так как она работает. Братчикова Ж.В. сказала ей, что она может передать деньги через ее куму, которая работает в стоматологии в г. Пятигорске. Решив, что с неё незаконно требуют денежные средства, она сначала обратилась в ФСБ, где все рассказала оперуполномоченному. Её опросили и она добровольно выдала аудиозапись, записанную на диктофон, которая была переписана ею на диск. 11.09.2015 года по совету сотрудников ФСБ, она обратилась с письменным заявлением в ОМВД России по г. Пятигорску;

- показаниями свидетеля М.Д.В. который пояснил, что в сентябре 2015 года в ОМВД России по г. Пятигорску поступило заявление от Аванесян Ю.В. о преступлении. В ходе осмотра места происшествия в помещении стоматологии «Дантист», расположенной по ул. 40 лет Октября г. Пятигорска, была зафиксирована деятельность сотрудников медицинского колледжа, которые вымогали у заявителя взятку за обучение и покровительство в учебе. А.Ю.В. передала денежные средства работнику этого учреждения для дальнейшей передачи сотрудникам медицинского колледжа - Братчиковой Ж., а также О.П.. В ходе осмотра места происшествия работнику учреждения по имени Светлана, фамилию не помнит, предложили добровольно выдать деньги, она их достала из сумки и положила на стойку. Впоследствии данные деньги были изъяты. При этом присутствовали понятые, производилась фотофиксация;

- показаниями свидетеля Ч.А.А. данных в судебном заседании и оглашенных в соответствии с ч.3 ст.281 УПК РФ, из которых следует, что 11 сентября 2015 года она была приглашена сотрудниками полиции в качестве понятой при проведении ОРМ. В ходе ОРМ А.Ю.В. встретилась с К.С.А. и передала последней денежные средства в сумме ….. рублей для передачи их Братчиковой Ж.В. за покровительство в обучении и за поступление;

- показаниях свидетеля Д.З.Х., которая дала показания, аналогичные показаниям свидетеля Ч.А.А.;

- показаниях свидетеля М.А.П., которая пояснила, что 11.09.2015 года она принимала участие в осмотре места происшествия в помещении стоматологии по ул. 40 лет Октября г. Пятигорска. В ходе осмотра места происшествия сотрудниками полиции было предложено добровольно выдать денежные средства, находящиеся при ней, которые были ею получены. После чего женщина сразу же выдала денежные средства в сумме ….. рублей. Женщина пояснила, что денежные средств оставила ей неизвестная девушка для передачи ее знакомой Братчиковой Ж.В. за обучение;

- показаниях свидетеля К.В.А., которая дала показания, аналогичные показаниям свидетеля М.А.П.;

- протоколами следственных действий и иными доказательствами по делу.

Нарушений уголовно-процессуального закона при расследовании и рассмотрении уголовного дела в суде, в том числе права на защиту, которые лишили, либо ограничили права сторон и повлияли на постановку законного, обоснованного и справедливого приговора, не установлено.

Довод апелляционной жалобы о нарушении в ходе предварительного расследования требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» не соответствует действительности, так как оперативно-розыскные мероприятия по настоящему уголовному делу проведены в соответствии с требованиями ст.2 указанного Закона, определяющей задачи оперативно-розыскной деятельности и с соблюдением принципов оперативно-розыскной деятельности, закрепленных в ст.3 указанного Федерального закона.

Довод апелляционной жалобы о несоответствии протокола судебного заседания требованиям УПК РФ не состоятелен, так как протокол судебного заседания по настоящему делу соответствует требованиям ст.259 УПК РФ, подписан надлежащими лицами, замечания на протокол судебного заседания рассмотрены в соответствии со ст.260 УПК РФ.

Довод апелляционной жалобы о незаконности постановления суда от 28.03.2018 года об отказе в удовлетворении ходатайства об исключении доказательств не состоятелен, так как постановление судом вынесено в строгом соответствии с требованиями ст.ст. 235, 256, 271 УПК РФ, в постановлении изложены мотивы принятого решения и выводы.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит квалификацию действий Братчиковой Ж.В. по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, не верной.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 51 от 27 декабря 2007 года "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, государственных и имущественных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Согласно должностной инструкции заведующей медсестринским отделением Кировского филиала ГБОУ СПО СК «Пятигорский медицинский колледж», Братчикова Ж.В. не обладала полномочиями по зачислению студентов для обучения в учебное заведение, а также приему сессии и практики.

Указанный факт как установленный судом о том, что Братчикова Ж.В. являясь заведующей медсестринским отделением Кировского филиала ГБОУ СПО СК «Пятигорский медицинский колледж» не обладала полномочиями по зачислению студентов для обучения в учебное заведение, а также приему сессии и практики, указан и в приговоре. Принимая во внимание, что денежные средства А.Ю.В. передавала Братчиковой Ж.В. за решение вопросов, не входящих в компетенцию Братчиковой Ж.В., квалифицирующий признак мошенничества "с использованием своего служебного положения", подлежит исключению из обвинения Братчиковой Ж.В., а ее действия подлежат переквалификации на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ.

В связи с исключением из обвинения квалифицирующего признака и переквалификацией действий осужденной на менее тяжкую статью уголовного закона, назначенное наказание подлежит снижению.

В соответствии с ч.2 ст.15 УК РФ, преступление, предусмотренное ч.1 ст.159 УК РФ относится к категории небольшой тяжести. Согласно п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ, лицо освобождается от уголовной ответственности в связи с истечением двух лет после совершения преступления небольшой тяжести.

Принимая во внимание, что преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ Братчикова Ж.В. совершила 11 сентября 2015 года, срок давности привлечения к уголовной ответственности Братчиковой Ж.В. по указанному преступлению истек 11 сентября 2017 года, течение сроков давности не приостанавливалось, в силу требований п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ осужденная подлежит освобождению от назначенного наказания.

С учетом изложенного приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления, доводы апелляционных жалоб удовлетворению не подлежат.

Нарушений уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела, влекущих отмену приговора судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389,9, 389.13, п.3 ст.389.15, п.9 ч.1 ст.389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 10 мая 2018 года в отношении Братчиковой Ж.В. изменить.

Исключить из квалификации действий осужденной квалифицирующий признак «совершенное лицом, с использованием своего служебного положения», переквалифицировать действия Братчиковой Ж.В. с ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.159 УК РФ по которой назначить наказание в виде штрафа в размере 40000 рублей.

В соответствии с п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с истечением сроков давности освободить Братчикову Ж.В. от назначенного по ч.3 ст.30, ч.1 ст.159 УК РФ наказания на основании п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ.

В остальной части приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 10 мая 2018 года оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в президиум Ставропольского краевого суда.

Председательствующий

Судьи: