Гражданский кодекс часть 1

рассмотревв открытом судебном заседании уголовное дело с апелляционными жалобами осуждённого ФИО2 и его защитников – адвокатов Вершинина С.Ю., Чапанова С-М.С., Тулина И.В. и апелляционным представлением государственного обвинителя Климковой О.Е. на приговор Курильского районного суда Сахалинской области от 17 февраля 2020 года, которым

ФИО2, <данные изъяты>, не судимый,

осужденпо ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта №26-ФЗ) к 5 (пяти) годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ назначено дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в органах государственной власти, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных предприятиях и учреждениях сроком на 3 года;

мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, ФИО2 взят под стражу в зале суда;

срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу;

в соответствии с п. «б» ч. 3.1. ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания в виде лишения свободы время содержания ФИО2 под стражей в период с 24 ноября 2016 года по 30 марта 2017 года из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

исковые требования прокурора Сахалинской области удовлетворены частично;

взысканы с ФИО2 в бюджет муниципального образования «Курильский городской округ» в счёт возмещения материального ущерба денежные средства в размере 15332284 рубля 32 копейки;

постановлено обратить к взысканию имущество осуждённого ФИО2: автомобили <данные изъяты>», «<данные изъяты>»; денежные средства в сумме <данные изъяты>;

указанным приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Терлецкой Ю.М., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора и доводы апелляционных жалоб и представления, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

ФИО2 признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Обстоятельства совершения преступления подробно изложены в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Климкова О.Е., не оспаривая выводы суда о доказанности вины ФИО2 в совершении преступления, находит приговор незаконным, вследствии несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленных судом, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора.

Ссылаясь на ст. 307 УПК РФ и разъяснения, содержащиеся в п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016 года №55 «О судебном приговоре», указывает, что согласно описательно-мотивировочной части приговора суд установил, что ФИО2 в период с 18 мая 2011 года по 18 апреля 2012 года умышлено из корыстных побуждений, с использованием своего служебного положения, путем обмана похитил денежные средства в сумме 17718108 рублей 48 копеек.

Вместе с тем, приводя доказательства, суд установил, что в тот же период ФИО2 похитил 15332284 рубля 32 копейки, что повлекло частичное удовлетворение исковых требований прокурора.

Кроме того, ссылаясь на п. 41 Постановления Пленума ВС РФ №55 «О судебном приговоре» от 29 ноября 2016 года, указывает, что суд при оценке заключений экспертов, указал на противоречащие друг другу выводы о завышении объемов и стоимости выполненных работ, отмечая, что в двух заключениях эксперты сослались на невозможность дачи заключения.

Отсутствие указаний на реквизиты заключений экспертов, не позволяет понять оценку каких доказательств стороны защиты осуществил суд.

Не соглашаясь с наказанием, считает его несправедливым вследствие чрезмерной мягкости, поскольку назначение наказания без штрафа явно не соответствует тяжести совершенного преступления, повлекшего ущерб для бюджета в особо крупном размере.

Просит приговор отменить, направив материалы уголовного дела на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО2 (основной и дополнительных), не соглашаясь с приговором, указывает, что он является незаконным, необоснованным и несправедливым, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а также указывает, что судом допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, то есть требования ст. 297 УПК РФ судом не соблюдены.

Считает, что судом при постановлении приговора не выполнены требования п. 1 ст. 307 УПК РФ. В приговоре не отражены обязательные для описательно-мотивировочной части приговора сведения о способе совершенного преступления, с указанием конкретных действий с помощью которых он ввел в заблуждение собственника имущества и каким конкретно способом совершил хищение. При этом обращает внимание, что сформулированное судом описание преступного деяния является противоречивым, не конкретизированным, при этом лишь констатирует хронологию происходивших событий, аналогичная ситуация с изложением формы вины, мотивов, целей и последствий.

Приводя описание преступного деяния и подвергая анализу описательно-мотивировочную часть приговора, автор жалобы обращает внимание, что судом установлено, что изначально его умыслом охватывалось хищение денежных средств на сумму 24900000 рублей, в последующем судом установлено, что он похитил денежные средства в сумме 15332284 рубля 48 копеек, в связи с чем автор жалобы делает вывод о том, что с учетом установленных судом обстоятельств его действия должны быть квалифицированы как покушение мошенничество.

Также, цитируя выдержки из приговора относительно того, что «...в список объектов …, подлежащих демонтажу были включены 16 объектов, а общая стоимость демонтажа первоначально определена в сумме 20000000 рублей», автор жалобы обращает внимание, что судом не указана кем эта стоимость была определена, была ли стоимость демонтажа обоснована или искусственно завышена, если последнее, то кем и каким способом.

Обращает внимание на противоречивые выводы суда относительно описанных в приговоре указаний о включении в список объектов здания по адресу: <адрес>, тогда как он (Авенян) достоверно знал, что оно было демонтировано в 2010 году (л.4), но затем суд исключает из объема предъявленного ему обвинения хищение денежных средств на сумму 2385824 рублей.

Указывает на наличие неясности в приговоре относительно его действий в части направления письма в Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Сахалинской области, расценены ли его действия как противоправные или нет.

Также подвергает критике выводы суда относительно того, что он (Авенян) дал указание исключить объекты, которые не числились в реестре, из списка, не изменяя при этом стоимость работ.

Судом первой инстанции установлено, что он сообщил недостоверную сумму, необходимую для производства демонтажа объектов, при этом в приговоре не указано какова была достоверная стоимость таких работ.

Обращает внимание, что им с разницей в 4 дня были направлены два письма, в одном указано о необходимости демонтажа 16 объектов, в другом 10 объектов, но сумма не изменялась, указывает, что необходимая и обоснованная сумма на производство демонтажа 10 объектов определялась не главой муниципального образования либо правительством Сахалинской области, а итогами открытого аукциона, проводимого в соответствии с ФЗ №94 от 21 июля 2005 года «О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных или муниципальных нужд».

Приводя положения ч. 9 ст. 41.11 вышеуказанного ФЗ-94, указывает, что в аукционе побеждает тот, кто предложит наиболее низкую цену контракта, при этом никаких преференций тому, кто подал заявку на участие в аукционе первым не предоставляется, в связи с чем ставит под сомнение вывод суда в указанной части.

Также, опровергая выводы суда о том, что он заключил контракт при этом осознавал, что стоимость работ в контракте завышена, указывает, что после проведения аукциона администрация обязана заключить контракт с победителем аукциона на условиях, указанных в аукционе.

В подтверждение своих доводов о том, что судом не конкретизировано описание способа совершенного им преступления, ссылается на формулировку «в полном объеме не выполнил», при этом сведений, в каком объеме выполнены или не выполнены работы, приговор не содержит.

Более того, указывает, что в приговоре не нашло своего отражения то обстяотельство, были ли вообще выполнены работы по муниципальному контракту, о приемке которых он и другие лица подписали акты; остались ли работы не выполненными вовсе либо были выполнены подрядчиком частично и в какой части.

Полагает, что данное обстоятельство является существенным, поскольку решается вопрос о наличии либо отсутствии такого обязательного признака хищения как «безвозмездность» изъятия чужого имущества у собственника.

Оспаривая сумму похищенных денежных средств в размере 15332284 рублей 48 копеек, автор жалобы обращает внимание, что суд определил ее путем вычисления суммы расходов ООО «<данные изъяты>» понесенных при исполнении условий контракта, при этом данные расходы судом были рассчитаны без учета требований налогового, гражданского и трудового законодательства.

Обращает внимание, что итоги аукциона не оспорены и в установленном порядке не признаны незаконными, заключенный по итогам аукциона муниципальный контракт также не расторгнут, сумма похищенного следствием и судом определена из того с какой рентабельностью сработало ООО «<данные изъяты>» при выполнении муниципального контракта, в связи с чем автор жалобы делает вывод о том, что его действия не имеют никакого отношения к сумме причинённого ущерба.

Указывает, что судом при постановлении приговора не выполнены требования п. 2 ст. 307 УПК РФ, а также не учтены разъяснения, содержащиеся в п. 3 Постановления Пленума ВС РФ № 1 «О судебном приговоре» от 29 апреля 1996 года. В обоснование указывает, что суд в приговоре привел показания 23 свидетелей, при этом показания некоторых из них были оглашены в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, однако судом их показания приведены как единые, без приведения содержания их показаний, данных в ходе предварительного следствия и в суде, и без оценки показаний в части выявленных противоречий.

Кроме того, указывает, что по делу проведены три экспертизы и одно экспертное исследование по инициативе стороны защиты, при этом выводы в указанных заключениях различны; первая экспертиза содержит вывод о завышении стоимости работ на 10449020 рублей, вторая экспертиза содержит вывод о возможном завышении на 118444 рублей, а комплексная экспертиза делает вывод о невозможности дачи категоричных ответов на поставленные вопросы.

В описательно-мотивировочной части приговора суд, не раскрыв заключения экспертов, перечислив их как источник доказательств и приведя показания экспертов Ш.И.М., М.В.В.., М.С.Г.., К.М.В.., отверг экспертизы как недостоверные.

Полагает, что допущенные судом нарушения при постановлении приговора положений п.п.1, 2 ст. 307 УПК РФ являются существенными и влекут отмену приговора.

Указывает, что судом выводы о его виновности сделаны на основании показаний свидетеля О.А.А.., при этом его показания, данные на первоначальном этапе предварительного следствия значительно отличаются от его показаний, данных впоследующем, однако судом оценка его показаниям не дана.

В обоснование своей позиции об отсутствии умысла на мошенничество, ссылается на показания свидетелей З. и Д., а также на показания свидетелей М.Г.В.., Б.Д.М., С.Ю.Н.. о том, что вопрос о демонтаже ветхих зданий решался еще до его назначения.

Указывает, что к показаниям свидетеля Д.В.И. в той части того, что он (Авенян) оказывал на него давление, чтобы возглавляемое им предприятие не принимало участия в аукционе, необходимо отнестись критически, поскольку они объективно не подтверждены и обусловлены чувством неудовлетворенности от результатов проведенного аукциона.

Приводя показания свидетелей в части сроков окончания выполненных работ, делает вывод о том, что выводы суда в указанной части также не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Также оспаривает решение суда в части изменения меры пресечения, поскольку судом не учтено, что его супруга и трое малолетних детей остались без средств к существованию, а также обращено внимание, что за все время предварительного следствия и суда им не было допущено нарушений избранной меры пресечения.

Просит приговор отменить и вынести по делу оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Тулин И.В., не соглашаясь с приговором, указывает, что он является незаконным, необоснованным и несправедливым, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а также указывает, что судом допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, то есть требования ст. 297 УПК РФ судом не соблюдены.

Приводя описание преступного деяния, признанного судом доказанным, в части количества объектов, подлежащих демонтажу, а также приводя понятие «локальные сметы», содержащееся в Методике определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утверждённой Постановлением Госстроя России от 5 марта 2004 года №15/1, указывает, что в материалах уголовного дела отсутствуют локальные сметные расчеты, составленные на 14 объектов со стоимостью демонтажа 20000000 рублей и на 16 объектов с той же стоимостью.

Автор жалобы указывает, что с целью обоснования обвинения в указанной части государственный обвинитель задавал вопросы свидетелям З.И.А. и Д.В.Е.., приводя их показания относительно отсутствия смет, а также ссылаясь на утвержденную аукционную смету по сносу зданий с начальной максимальной ценой контракта 21119325 рублей.

Ссылаясь на п. 5 Порядка предоставления субсидии из областного бюджета муниципальным образованиям Сахалинской области на софинансирование мероприятий по ремонту, приобретению, изготовлению, монтажу объектов благоустройства и демонтажу зданий городов и населенных пунктов, утвержденного постановлением Правительства Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ№, указывает, что в ходе судебного заседания расчет средств, утвержденный ФИО2, необходимый на снос 16 или 14 зданий, обвинением не предоставлен, как и не предоставлено ни одного доказательства, что такие сметы имелись и были надлежащим образом оформлены и об их наличии было известно ФИО2

При этом автор жалобы обращает внимание на показания свидетеля З.И.А.. о том, что она не получала от ФИО2 указаний о внесении в сметы по сносу 10 объектов дополнительных объектов или работ, влияющих на стоимость контракта.

Письма об оказании содействия в выделении денежных средств в размере 20000000 рублей, подписанные ФИО2, не могут быть основанием для заключения соглашения и выделения субсидии, поскольку предоставление писем Порядком не предусмотрено, а направлялись они лишь для информации, что подтверждается оглашенными показаниями М.Г.В. и К.Д.Ю. которые не получили надлежащую оценку.

Автор жалобы обращает внимание, что стороной обвинения не предоставлено доказательств, подтверждающих, что ФИО2 лично готовил и направлял письма в Министерство.

Полагает, что судом необоснованно признаны допустимым доказательством показания свидетеля О.А.А. поскольку они являются противоречивыми, не соответствуют действительности и не согласуются с другими доказательствами.

При этом автор жалобы указывает на наличие судимостей у свидетеля О.А.А. а также, приводя его показания, данные при первом допросе, в которых он отрицал какое-либо участие ФИО2 в деятельности предприятия ООО «<данные изъяты>», обращает внимание, что в последующем свои показания О.А.А. изменил и стал утверждать, что фактически предприятием руководит ФИО2, от которого он и получил указание участвовать в аукционе и произвести расчет затрат на снос.

Предполагает, что свидетелем даны показания с целью избежать уголовной ответственности или оговора ФИО2, также автор жалобы обращает внимание, что после изменения показаний уголовное преследование в отношении О.А.А. было прекращено, а также на то, что в отношении ФИО4 постановлен приговор по факту неуплаты налогов ООО «<данные изъяты>», в рамках данного дела последний утверждал, что он руководил данным предприятием.

Вывод суда о том, что ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГФИО2, достоверно зная, что работы не выполнены, подписал акты по форме <данные изъяты> на основании которых были перечислены денежные средства, сделан судом без учета находящегося в материалах дела акта по форме <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым комиссия в составе председателя П., Ш. и М. приняла работы по муниципальному контракту, которые были допрошены и подтвердили, что работы по контракту были выполнены.

Ссылаясь на постановление Госкомстата РФ от 30 октября 1997 года №71 и от 11 ноября 1999 года №100, обращает внимание, что денежные средства были переведены 23 декабря 2011 года, то есть после подписания акта по форме <данные изъяты>, который является основанием для окончательной оплаты всех выполненных работ, тогда как судом дана оценка промежуточным документам приемки - актам по форме <данные изъяты>.

Автор жалобы указывает, что выводы суда о размере ущерба не основаны на законе, сумма ущерба определена судом методом, не описанным экспертами в области уголовного права, судом затраты ООО «<данные изъяты>» были рассчитаны не объективно, без учета всех фактических расходов.

Также автор жалобы указывает, что судом в приговоре приведены показания 30 свидетелей, в процессе их допроса в судебном заседании показания некоторых свидетелей оглашались в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ. Таким образом, суд усматривал противоречия в их показаниях, при этом в описательно-мотивировочной части суд приводит показания свидетелей как единые, не указывая какие были даны в ходе предварительного следствия и какие в ходе судебного разбирательства и каким образом были устранены противоречия.

Обращает внимание, что судом при определении размера ущерба не приняты во внимание специальные познания специалистов в области строительства, а также оставил без внимания, что предприятие перед выполнением работ представило обеспечение исполнения муниципального контракта на сумму 6335797, 50 рублей.

Приводя выводы судебной строительно-технической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ№ указывает, что при оценке выводов данной экспертизы о стоимости завышенных работ необходимо принимать во внимание результаты дополнительного исследования данного эксперта о том, что стоимость ранее не учетных работ по демонтажу бомбоубежища, находящегося в подвальном помещении объекта «Столовая» <адрес>, составила <данные изъяты> рублей, а возможный размер завышения стоимости демонтажа зданий составляет <данные изъяты> рублей, а также выводы судебной строительно-технической экспертизы, проведенной ООО «<данные изъяты>», о том, что завышение стоимости работ составило <данные изъяты> рублей, при этом автор жалобы отмечает, что выводы экспертов опровергают установленный судом ущерб.

Кроме того указывает, что предъявленное обвинение не конкретизировано, при составлении обвинительного заключения допущены нарушения, в связи с чем стороной защиты заявлялось ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору. Также указывает, что в описании предъявленного обвинения органом предварительного расследования в тексте обвинения указана фраза «в конце мая 2011 года» не исключает трактовку даты событий в последний день мая, а именно ДД.ММ.ГГГГ, то есть указание об отборе домов в ходе якобы состоявшегося разговора с О., что свидетельствует о наличии правовой неопределённости при изложении существа обвинения.

При описании обстоятельств перечисления денежных средств ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ отсутствует указание о преступном умысле, при этом расчет ущерба производится из всех сумм перечисленных подрядчику, что также свидетельствует о наличии правовой неопределённости при изложении существа обвинения.

Обвинение содержит указание на осуществление ФИО2 фактического руководства ООО «<данные изъяты>» и распоряжение денежными средствами, но при этом обвинение не содержит описания действий ФИО2, свидетельствующих о руководстве предприятием.

Нарушения закона при составлении постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения являются существенными и лишают суд возможности постановить приговор или вынести иное решение на основе данного обвинительного заключения.

Ссылаясь на разъяснения, содержащиеся в п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 27 декабря 2007 года №51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», и на перечисленные в обвинительном акте банковские операции по перечислению денежных средств ООО «<данные изъяты>», автор отмечает, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении не содержится указания на адреса банков, отсутствие сведений о месте окончания преступления препятствует установлению судом места совершения преступления, и как следствие, определению подсудности дела суду, которому надлежит рассматривать данное дело.

Ссылаясь на ч. 3 ст. 14 УПК РФ и на п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», просит приговор отменить и оправдать ФИО2 на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) защитник – адвокат Чапанов С-М.С., ставит вопрос об отмене приговора и вынесении оправдательного приговора, указывая, что судом допущены нарушения уголовно-процессуального закона.

Так, в нарушение требований ст. 240 УПК РФ суд в приговоре сослался на показания ряда свидетелей, данных в другом заседании суда.

Обращает внимание, что уголовно-процессуальный закон не предусматривает оглашение показаний свидетелей, ранее данных после возвращения уголовного дела на новое рассмотрение, а также обращает внимание, что исходя из смысла ч. 4 ст. 302 УПК РФ виновность подсудимого не может быть установлена на показаниях свидетелей по отмененному уголовному делу.

Тогда как суд в обжалуемом приговоре ссылался на показания свидетелей З.И.А., Д.В.Е., Р.Л.А., Ч.Л.В., С.Е.В., Ф.О.В., П.А.С., Я.Т.В., К.Е.Г., М.В.В., К.Д.Ю., М.Г.В., Ч.Е.А., Л.В.Е., Т.А.С., И.В.Н., Х.Р.М., А.Г.А., С.Ю.Н., Р.Т.Л., Б.Б.Б., Н.Т.П., данные ими в ином составе суда.

При этом обращает внимание, что содержание показаний свидетелей Ч.Л.В., С.Е.В., Ф.О.В., Р.Т.Л., Б.Б.Б., Н.Т.П. судом не раскрыто, тем самым нарушены требования п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016 года №55 «О судебном приговоре», кроме того указывает, что суд не только дублирует обвинительное заключение в последовательности перечисления доказательств, но и практически слово в слово копирует их содержание.

Также, по мнению автора жалобы, судом нарушены требования п. 3, 4, ч. 1 ст. 305, п. 2 ст. 307 УПК РФ и п. 6 Постановления Пленума ВС РФ №55 «О судебном приговоре», поскольку судом в приговоре не дано оценки следующим доказательствам: заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, заключению эксперта ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ, заключению повторной комиссионной строительной экспертизы ФБУ «<данные изъяты>» №№ от ДД.ММ.ГГГГ, акту от ДД.ММ.ГГГГ, подписанному П.А.С., З.И.А., Т.А.С.

Приводя выводы эксперта ФИО5, содержащиеся в судебной строительно-технической экспертизе, автор жалобы делает вывод, что завышение стоимости фактически выполненных работ по всем объектам не может расцениваться как мошенничество в размере 143814 рублей Так и по любой сумме, которая превысила фактический размер затрат по сносу объектов.

Обращает внимание, что ООО «Курильское СМУ» предложило на торгах сумму, при получении которой данное юридическое лицо согласилось выполнить предложенный объем работ. Результаты торгов не были оспорены, поэтому результаты торгов по объему выполненных работ и размеру субсидий являются обязательными для сторон договора.

Суд не принял во внимание заключение эксперта М.В.В., которое опровергает версию следствия о том, что похищенная ФИО2 сумма денежных средств составила 17718108 рублей 48 копеек, которую следователь вывел арифметическим путем без учета мнений экспертов и специалистов, в качестве разницы от полученных субсидий в сумме 20696938 рублей 48 копеек за минусом расходов ООО «<данные изъяты>».

Автор жалобы перечисляет расходы, затраченные подрядчиком ООО «<данные изъяты>» по выполнению муниципального контракта, которые не были приняты во внимание судом при установлении суммы ущерба.

Также, по мнению автора жалобы, суд не принял во внимание, что ООО «<данные изъяты>» исполнило контракт в период с октября по ДД.ММ.ГГГГ на свои собственные средства, а денежные средства ему были перечислены по мере сдачи каждого из объектов в несколько этапов.

Защитник полагает, что необходимо дать оценку свидетельским показаниям, на которые как на доказательства вины осуждённого сослался суд, поскольку работники муниципального и областного уровня фактически подтверждают не версию обвинения о совершенном преступлении, а излагают порядок и ход проведения торгов, выделения и перечисления денежных средств в пределах предусмотренных торгами условий.

Обращает внимание, что все члены комиссии муниципального образования (ФИО6, ФИО7, ФИО8 и другие) подтвердили законность процедуры проведения торгов и их итогов, а также сам ФИО2, и Ч.Е.А. - сотрудник Минфина области.

Приводя показания свидетелей П.А.С., Я.Т.В., М.С.Г.., Х.Р.М., П.А.Н., Л.В.Е. и Т.А.С., автор жалобы делает вывод, что с учетом заключений строительных экспертиз, и показаний свидетелей, в уголовном деле отсутствуют доказательства того, что стоимость произведенных работ была завышена на 1700000 рублей, и что ООО «<данные изъяты>» никаких работ не производило вообще.

Органом расследования не указано каким образом ФИО2 завладел денежными средствами и получил возможность ими пользоваться, ему никто денежные средства, в том числе инкриминируемую сумму, не передавал и распоряжаться ими он не имел возможности. Отсутствие признаков хищения, вменяемого ФИО2, подтверждается отчетами о движении денежных средств по счетам ООО «<данные изъяты>». В обвинительном заключении не указано, что ФИО2 совершил хищение в пользу ООО «<данные изъяты>», но указывается что израсходовал денежные средства по своему усмотрению.

Полагает, что органом предварительного расследования и судом полностью проигнорированы положения Гражданского Кодекса РФ о свободе договора и предпринимательской деятельности.

Приводя описание преступного деяния, указывает, что в приговоре отсутствует обоснование как снижения размера похищенной суммы, так и обоснование факта нанесения ущерба потерпевшему, также в приговоре не указано каким способом совершено мошенничество, чьим доверием злоупотребил ФИО2 или кого он обманул, не установлен корыстный мотив, не установлено и не указано каким образом ФИО2 воспользовался и распорядился денежными средствами.

Указывает, что поскольку объем работ выполнен, а стоимость работ определялась результатами аукциона, указанные обстоятельства, по мнению автора жалобы, исключают наличие у ФИО2 умысла на мошенничество.

Обращает внимание, что суд первой инстанции при определении размера ущерба не воспользовался специальными познаниями специалистов в области строительства и оставил без внимания понятие сметной прибыли и не пытался её установить.

Ссылаясь на п. 8 ст. 448 ГК РФ, указывает, что суд должен был установить наличие в материалах уголовного дела оснований для изменения условий договора в части стоимости выполненных работ.

В материалах уголовного дела отсутствуют доказательства наличия умысла на мошенничество со стороны ФИО2

Полагает, что суд без приведения соответствующих мотивов не принял показания экспертов М.В.В., Ш.И.М., а также заключения экспертов, которыми определена реальная стоимость работ.

Приводит доводы о нарушении судом требований ст. 32 УПК РФ о территориальной подсудности и наличии оснований для возвращения уголовного дела прокурору.

Отмечает, что судом в приговоре неправильно указаны даты составления протоколов осмотра места происшествия.

Обращает внимание, что в семи случаях в качестве понятых участвовали Я. и Г., в связи с чем протоколы с их участием необходимо признать недопустимыми доказательствами.

Также оспаривает приговор в части решения по мере пресечения, указывая при этом, что судом решение об изменении меры пресечения не содержит указаний на наличие или отсутствие оснований, предусмотренных ст. 97, 99, 108, 109 УПК РФ, то есть не мотивировано.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Вершинин С.Ю., ссылаясь на положения ст. 297 УПК РФ, а также положения ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года, а также на разъяснения, содержащиеся в п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», указывает, что судом в нарушение вышеуказанных положений закона не дано оценки исследованным доказательствам, опровергающим версию следствия, проигнорированы доводы защиты, а в приговоре не приведено мотивов принятого решения.

Так указывает, что суд при вынесении приговора требованиями ст. 389.16 УПК РФ не руководствовался, переписав текст обвинительного заключения в приговор, тем самым приговор постановлен с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов.

При рассмотрении дела судом не выполнены возложенные на него обязанности, то есть суд не был независимым и беспристрастным, а принял сторону обвинения, игнорируя доводы стороны защиты без проверки представленных доказательств.

Судом проигнорирована презумпция невиновности, провозглашенная Конституцией РФ и закрепленная в статье 14 УПК РФ.

Обращает внимание, что на протяжении всего предварительного следствия, а затем и суды не могли определить ущерб и соответственно квалифицировать действия ФИО2 С этой целью были назначены и проведены более пяти экспертиз, которые суд необоснованно исключил из числа доказательств, а именно: экспертное заключение № от ДД.ММ.ГГГГ, заключению эксперта ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ, заключение повторной комиссионной строительной экспертизы ФБУ «<данные изъяты>» <данные изъяты>№ от ДД.ММ.ГГГГ, экспертное заключение «<данные изъяты>» ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ

Сторона защиты считает, что суд умышленно «вывел» показания Ш.И.М., М.С.Г. и М.В.В., и выводы экспертов из числа доказательств, так как они опровергают версию обвинения о завышении смет по объему и стоимости выполненных работ.

Автор жалобы полагает, что отвергнув экспертные исследования и показания специалистов, суд тем самым вышел за пределы своих полномочий и без проведения экспертизы взял на себя функции эксперта и необоснованно пришел к выводу, что стоимость демонтажа 9 зданий подлежащих сносу ООО «<данные изъяты>» составила 2050000 рублей, а одного демонтированное задние ЗАО «<данные изъяты>» 2 385824 рублей.

Обращает внимание на наличие противоречий в выводах суда, относительно затрат понесенных ЗАО «<данные изъяты>» в сумме 2385824 рублей на демонтаж одного дома, при этом пришел к выводу о том, что остальные девять домов должны были быть снесены за 2050000 рублей, при этом указанные выводы суд в приговоре не мотивировал.

Приводя затраты, понесенные ООО «<данные изъяты>» по выполнению муниципального контракта, складывающиеся из аренды техники, фонда оплаты труда, накладных расходов, указывает, что данные расходы не проверялись на предварительном следствии и в суде, а также не учтены суммы, затраченные на заявку на участие в аукционе и банковскую гарантию, потраченные Обществом.

Кроме того автор жалобы обращает внимание, что несмотря ни на что, указанные в муниципальном контракте работы хотя и с нарушением срока, были выполнены в полном объеме в мае 2012 года.

Ссылаясь на п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 30 ноября 2017 года №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», отмечает, что судом в приговоре не указано, когда и как имущество поступило в незаконное владение ФИО2 и получил ли он реальную возможность пользоваться или распоряжаться похищенным имуществом по своему усмотрению, данный вопрос судом не исследован.

В приговоре не указано, каким способом совершено мошенничество ФИО2, то есть в какой момент и кого он обманул, какие конкретно объекты по контракту не были демонтированы и в какой период, что было сделано до перечисления денежных средств в конце декабря 2011 года. Корыстный мотив ФИО2 не установлен.

Суд не принял во внимание, что ООО «<данные изъяты>» исполнило контракт в период с октября по 23 декабря 2011 года на свои собственные средства, а денежные средства стали перечислять по мере сдачи объектов.

Также указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, а обвинение абсурдно в связи с тем, что вопрос о выделении субсидий из областного бюджета МО «<данные изъяты>» в сумме 24000000 рублей был принят Правительством Сахалинской области до назначения ФИО2 на должность главы администрации.

Оспаривая объективную сторону преступления, установленную судом в приговоре, указывает, что З. и Д. не подтвердили, что кто-либо из них получал указание в данный период от ФИО2 о расчете стоимости работ по демонтажу зданий на общую сумму 20000000 рублей, локально-сметные расчеты, на которые ссылается суд в приговоре, отсутствуют в материалах дела.

Приводя показания свидетелей З.И.А. и Д.В.Е. о примерной стоимости работ по сносу 16 объектов, указывает, что суд необоснованно учел их показания в качестве обоснования реализацию ФИО2 преступного умысла на совершение хищения.

Указывает, что результаты аукциона являются законными, ФИО2 не мог влиять на результаты, а выводы суда о том, что ФИО2 проинформировал ООО «<данные изъяты>» о предстоящем аукционе, оказал содействие этой организации и победе в нем, не подтверждаются доказательствами. При этом показания свидетеля О.А.А. в указанной части являются сомнительными и не свидетельствуют об оказании содействия в аукционе.

Выводы суда в указанной части, по мнению автора жалобы, не могут быть положены в основу приговора, поскольку не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что свидетель О. первоначально давал иные показания, которым суд не дал оценки, а учел показания, данные в период его нахождения под стражей.

Обращает также внимание, что следственным органом не выполнялись действия, направленные на установление фактической сметной стоимости каждого снесенного сооружения.

Не соглашается с исковыми требованиями прокурора, поскольку сумма ущерба не определена экспертным путем.

Просит приговор отменить, уголовное преследование прекратить за отсутствием в действиях ФИО2 состава преступления, в удовлетворении исковых требований отказать.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления государственного обвинителя и апелляционных жалоб осуждённого и его защитников, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В силу ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному обвинению, изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

В описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния, признанного судом доказанным, суд указал, что ФИО2 с использованием своего служебного положения, путем обмана похитил денежные средства в сумме 17718108 рублей 40 копеек, чем причинил муниципальному образованию «Курильский городской округ» материальный ущерб в особо крупном размере.

Вместе с тем, после изложения доказательств в приговоре содержатся выводы суда об изменении объема предъявленного обвинения, поскольку судом на основе исследованных доказательств установлено, что ООО «<данные изъяты>» понесло затраты, связанные с исполнением муниципального контракта в сумме 2385824 рубля 16 копеек, являющихся оплатой в пользу ЗАО «<данные изъяты>» по договору подряда за демонтаж <адрес> в <адрес>.

Выводы суда в части изменения объема обвинения стороной обвинения не оспариваются, в апелляционном представлении имеется лишь указание на противоречивые выводы суда в указанной части, что повлекло частичное удовлетворение исковых требований.

При таких обстоятельствах, учитывая требования ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ, согласно которым судебная коллегия без соответствующих доводов апелляционного представления не вправе ухудшить положение осужденного, а также принимая во внимание, что судом первой инстанции изменение объема обвинения в описательно-мотивировочной части приговора мотивированно, фактические обстоятельства совершенного преступления изложены с учётом исследованных в судебном заседании доказательств, судебная коллегия оснований для отмены приговора по изложенным основаниям, как о том поставлен вопрос в апелляционном представлении и в апелляционных жалобах, не усматривает, полагая возможным внести соответствующие изменения в приговор в части суммы причиненного ущерба, что, в свою очередь, влечет снижение назначенного наказания.

Приходя к указанному выводу судебная коллегия учитывает, что суд апелляционной инстанции вправе изменить приговор, если этим не ухудшается положение осужденного по отношению к обвинению, предъявленному органами предварительного расследования, и не нарушается его право на защиту.

При указанных обстоятельствах, судебная коллегия вносит в приговор соответствующие изменения, полагая необходимым считать установленным в описательно-мотивировочной части приговора, что что ФИО2 в период времени с 18 мая 2011 года по 18 апреля 2012 года, с использованием своего служебного положения, путем обмана похитил денежные средства в сумме 15332284 рубля 32 копейки.

В остальной части обстоятельства совершения осуждённым ФИО2 преступления, подлежащие в силу ст. 73 УПК РФ доказыванию по делу, установлены судом правильно.

Вывод суда первой инстанции о виновности ФИО2 в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств:

- показаниями свидетеля О.А.А. о том, что с июня 2011 года он являлся директором ООО «<данные изъяты>», до него руководителем и единственным учредителем данной организации являлся ФИО2, после назначения которого на должность главы администрации муниципального образования «Курильский городской округ» учредителем ООО «<данные изъяты>» стал отец ФИО2 – А.В.В.. ФИО2, являясь главой администрации, контролировал деятельность ООО «<данные изъяты>», что выражалось в постоянном контроле за поступлением и расходованием денежных средств Общества, даче указаний о выполнении конкретных действий, подыскивании муниципальных контрактов на выполнение различных работ на территории Курильского и Южно-Курильского городских округов, а также обеспечение побед в аукционах при помощи административного ресурса. По указанию ФИО2 он (О.) рассчитал затраты на выполнение работ по демонтажу 10 зданий, которые составила 1800000 рублей, которые включали в себя заработную плату на 8 рабочих, аренду и доставку одного экскаватора из пгт. Южно-Курильск до <адрес>. Позже ему стало известно, что ФИО2 до проведения аукциона обращался к сметчику ООО «<данные изъяты>» Л.В.Е., чтобы тот расписал виды работ по демонтажу 10 объектов в локальных сметных расчётах. Фактически работы по демонтажу 10 зданий с октября по декабрь 2011 года проводили 4 человека, которые работали на четырех единицах техники: двух самосвалах и двух экскаваторах. Их контролировал руководитель ООО «<данные изъяты>» Т.А.С. Между ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» был заключен договор подряда о демонтаже зданий, находящихся на территории муниципального образования «<данные изъяты>». По договору подряда ООО «<данные изъяты>» перечислило в адрес ООО «<данные изъяты>» денежные средства. После доставки строительной техники и перечисления денежных средств в ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>» никаких затрат по выполнению муниципального контракта не несло;

- показаниями свидетеля Т.А.С. о том, что он является единственным учредителем и директором ООО «<данные изъяты>», которое занималось строительством. Примерно в сентябре – октябре 2011 года к нему по телефону обратился О. и попросил принять поставляемую технику (2 экскаватора) и показать работникам ООО «<данные изъяты>» адреса подлежащих сносу объектов. Перечень с объектами он получил у председателя КУМИ ФИО9, в перечне были указаны 9 объектов: жилой дом по ул.<адрес>, детский сад, часть здания амбулаторной больницы, здание столовой в <адрес>, дом по <адрес> «б» в <адрес>, здания ДОСААФ и типографии, гаражи Курильской ЦРБ и здание морга в <адрес>. Смет о том какие работы по сносу должны быть выполнены он не видел. Со слов О. работы по сносу должны были выполняться ООО «<данные изъяты>», но фактически их выполнение по согласованию с данным обществом обеспечило ООО «<данные изъяты>». К работам по сносу объектов приступили примерно в октябре 2011 года. Всего были задействованы 2 экскаватора, 3 грузовых автомобиля и бульдозер, а также 10 человек, которые грузили мусор, разбирали стены, кровлю. Людей он нанимал из числа жителей <адрес> и <адрес>. На большинстве объектов фундамент не демонтировался. Фундамент на всех объектах начали демонтировать только после приезда сотрудников полиции. Для производства работ по демонтажу зданий ООО «<данные изъяты>» перечислило на счёт ООО «<данные изъяты>» денежные средства в сумме 2050000 рублей, которые он расходовал на заработную плату рабочим, аренду спецтехники;

- показаниями свидетелей И.В.Н. и О.Х.М. об обстоятельствах сноса зданий в <адрес>, непосредственное участие в которых они принимали, И.В.Н. в качестве механизатора ООО «<данные изъяты>», а О.Х.М. машинистом экскаватора;

- показаниями свидетеля С.Л.В. о том, что работами по сносу руководил Т.А.С.;

- показаниями свидетеля П.А.С. о том, что ФИО2 дал ему указание подготовить техническое задание на проведение аукциона на демонтаж зданий на территории Курильского района, стоимость работ была определена в соглашении между администрацией и министерством и составила более 21000000 рублей. Он (ФИО6) поручил З.И.А. подготовить техническое задание и сметный расчёт, она соответственно подготовила заявку и смету и передала их ФИО2, который их утвердил.

Акты выполненных работ и справки по формам <данные изъяты> поступили в отдел ЖКХиС уже подписанными ФИО2 После документы для производства оплаты по контракту были направлены в Министерство. В конце 2011 года к нему обращался ФИО2 и указал на необходимость подготовки актов приемки работ от ООО «Курильское СМУ» по форме <данные изъяты> для того, чтобы в бюджет муниципального образования «<данные изъяты>» поступило финансирование. Им был оформлен акт приёмки от ДД.ММ.ГГГГ, хотя ему и ФИО2 было известно, что работы к тому времени выполнены не были;

- показаниями свидетелей З.И.А. и Д.В.Е. об обстоятельствах отбора объектов, подлежащих демонтажу и их количестве; о том, что по указанию ФИО2 первоначально было отобрано 16 объектов, в последующем 6 объектов были исключены, при этом стоимость 20000000 рублей по демонтажу не изменялась, а также об обстоятельствах направления заявок в министерство и внесение корректировок в заявки;

- показаниями свидетелей Р.Л.А., Ч.Л.В., С.Е.В., Ф.О.В., Я.Т.В. об обстоятельствах подготовки аукционной документации, проведения аукциона и о том, что победителем аукциона было признано ООО «<данные изъяты>», что было отражено в протоколе от ДД.ММ.ГГГГ№ года заседания единой комиссии;

- показаниями свидетеля К.Е.Г. о том, что осенью 2011 года по электронной почте администрации им были получены аукционная документация, муниципальный контракт и локальные сметы расчёты, которые он распечатал и передал в министерство для проверки. В последующем сотрудником министерства Ф.Н.Д. были высказаны замечания относительно того, что если документы в формах <данные изъяты> указан вид работ «разборка инженерных сетей» и «разборка зданий с сохранением годных частей», то администрация как заказчик должна предоставить акты сохранения годных частей. Данные замечания он передал по телефону П.А.С.;

- показаниями свидетеля М.В.В. о том, что он являлся директором МУП «<данные изъяты>», подписи в акте приемки работ от ООО «<данные изъяты>» по форме <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ не ставил и участие в приёмке объектов по муниципальному контракту он не принимал. От ФИО2 и других сотрудников администрации ему предложения по участию в приёмке объектов не поступало. Весной 2012 года от директора ООО «<данные изъяты>» Т.А.С. поступило предложение о передаче в собственность МУП «<данные изъяты>» радиаторов отопления, частей стропильной системы и бруса с демонтируемых зданий, от их получения он отказался ввиду их негодности. Об этом был поставлен в известность ФИО2, который просил его подписать акты приёмки строительного материала;

- показаниями свидетелей К.Д.Ю., М.Г.В., Ч.Е.А. о том, что в силу занимаемых должностей им было известно, что администрация муниципального образования «<данные изъяты>» обратилась в министерство о выделении субсидии на снос объектов муниципальной собственности. Взаимоотношения между министерством и администрацией о субсидировании были предусмотрены постановлением правительства <адрес>№ и соглашением о предоставлении субсидии от ДД.ММ.ГГГГ№. Также о порядке предоставления данной субсидии и документации необходимой для её получения, а также о заключении между министерством и администрацией в лице ФИО2 соглашения о предоставлении субсидии;

- показаниями свидетеля Ф.Н.Д. о том, что она проверяла документы, предоставленные для оплаты муниципального контракта, после проверки она передавала документы в финансовый отдел министерства, после чего происходила оплата выполненных работ. При проверке документов по муниципальному контракту у неё возникали вопросы относительно замены работ, указанных в сметах, для уменьшения цены контракта, после чего приносили локально сметные расчеты, в которых был заменен вид работ «разборка инженерных сетей, разборка зданий с сохранением годных частей» на работы по разборке фундаментов. При этом сумма контракта не менялась, а менялись виды работ. То есть перечень работ фактически «подгоняли» под сумму контракта;

- показаниями свидетеля Л.В.В. о том, что, работая сметчиком ООО «<данные изъяты>», по просьбе О.А.А. подготавливал акты о выполненных работах формы <данные изъяты> и справки о выполненных работах формы <данные изъяты> по отдельным объектам демонтажа, при этом ему не было известно выполнены работы в полном объеме или нет. Для их оформления ему требовались сметы, в связи с чем он связался с главным специалистом отдела ЖКХ администрации З.И.А. А также об обстоятельствах перечисления на его банковский счет денежных средств и их перечисления, по просьбе ФИО2 в счет ежемесячного платежа по кредиту;

- фактическими данными, зафиксированными в протоколах следственных действий, вещественными и иными доказательствами, приведенными в приговоре в обоснование вины осужденного.

Не соглашаясь с доводами апелляционных жалоб, судебная коллегия отмечает, что все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, при этом суд указал в приговоре, по каким основаниям он принял одни из доказательств и отверг другие.

Суд первой инстанции, давая в приговоре оценку показаниям представителя потерпевшего и гражданского истца Д.В.Н., свидетелей О.А.А., З.И.А., Д.В.Е., С.Л.В., Р.Л.А., Ч.Л.В., К.Е.Г., М.В.В., К.Д.Ю., М.Г.В., Ф.Н.Д., Ч.Е.А., Л.В.Е., К.В.В., Т.А.С., И.В.Н., О.Х.М., Х.Р.М., П.А.Н., А.З.И., А.Г.А., С.Ю.Н., Б.Д.М., М.В.В., Б.Б.Б. и С.Т.В. обоснованно признал их достоверными поскольку они логичны, последовательны, согласуются между собой и взаимодополняют друг друга, существенных противоречий, влияющих на выводы суда о доказанности вины ФИО2 в совершении вышеописанного деяния, не имеют.

Показаниям свидетеля О.А.А. также дана надлежащая оценка, и они признаны достоверными с приведением соответствующих мотивов, с которыми судебная коллегия соглашается.

Более того судебная коллегия отмечает, что свидетель О.А.А. был допрошен в судебном заседании (т.26, л.д.54-60), отвечая на вопросы стороны защиты подтвердил свои показания в части того, что фактическое руководство ООО «<данные изъяты>» осуществлял ФИО2

Вопреки доводам стороны защиты оснований не доверять показаниям свидетеля О.А.А., у суда не имелось, поскольку его показания, подтверждаются другими доказательствами по делу; каких-либо существенных противоречий в его показаниях, влияющих на правильность принятого судом решения, не имеется.

При это ссылка стороны защиты на приговор Южно-Сахалинского городского суда от 19 октября 2015 года, которым О.А.А. осуждён по ст. 199.2 УК РФ (т.16, л.д.19-24), для данного уголовного дела не имеет преюдициального значения.

Вопреки доводам жалобы адвоката Чапанова С-М.С. суд обоснованно с согласия сторон огласил показания свидетелей в порядке ст. 281 УПК РФ, данные ими как на предварительном следствии, так и в судебных заседаниях в ином составе, при этом каких-либо нарушений в данной части судом первой инстанции не допущено.

Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции при изложении показаний всех свидетелей искажения их сути не допущено, информация в показаниях свидетелей о фактических данных в связи с совершенным преступлением приведена судом правильно, противоречий по существу предъявленного осужденному обвинения, показания свидетелей не содержат, не имеется и между доказательствами не устраненных судом противоречий, имеющих для дела существенное значение, в связи с чем доводы стороны защиты о приведении в приговоре показаний свидетелей не в полном объеме, являются несостоятельными.

Поскольку показания свидетелей Ч.Л.В., С.Е.В., Ф.О.В. по своему содержанию аналогичны показаниям свидетеля Р.Л.А., а показания свидетелей Р.Т.Л., Б.Б.Б., Н.Т.П. аналогичны изложенным в приговоре показаниям свидетелей С.И.Н. и С.А.А.., суд обоснованно ограничился лишь указанием на них, не раскрывая их содержания, что в полной мере согласуется с разъяснениями, содержащимися в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре».

Согласно протоколу судебного заседания свидетель Д.В.И. в суде первой инстанции не допрашивался и его показания в приговоре в качестве доказательств виновности осуждённого ФИО2 не приведены,в связи с чем доводы жалоб осуждённого ФИО2 и его защитника – адвоката Тулина И.В. о критической оценке показаний свидетеля Д.В.И. в части того, что он (Авенян) оказывал на него давление для того чтобы возглавляемое им предприятие не участвовало в аукционе, судебная коллегия признает необоснованными.

Оснований для признания недопустимыми доказательствами протоколов осмотров мест происшествий с участием понятых Я.У.А. и Г.Н.А. (т.2, л.д. 220-224, 228-231, 238-242, 249-253, т.3, л.д.1-4, 10-14, 18-22, 27-31, 35-39, 47-51), не имеется, поскольку уголовно-процессуальным законодательством не установлено ограничений по количеству следственных действий в которых могут быть задействованы понятые. Более того судебная коллегия, признавая данный довод несостоятельным, отмечает, что все следственные действия с участием вышеуказанных понятых были произведены в один день - 26 мая 2012 года.

Вопреки доводам представления и жалоб судом произведена оценка, исследованных в судебном заседании заключений экспертиз, с которой судебная коллегия соглашается, при этом неуказание выводов каждого эксперта при перечислении доказательств, на что было обращено внимание стороной защиты в жалобах, не является нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, влекущим отмену приговора.

Существенных противоречий и взаимоисключающих выводов судом в приговоре не допущено, при этом судебная коллегия отмечает, что органы обвинения самостоятельны в определении объема доказательств, которые они представляют суду в подтверждение предъявленного обвинения.

Какие-либо неустраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного ФИО2 и оправдывающие последнего по предъявленным ему обвинению, по делу отсутствуют.

Также вопреки доводам стороны защиты нарушений норм уголовно-процессуального закона при составлении обвинительного заключения, исключающих возможность постановления судом приговора или иного решения по делу на основании данного заключения судебной коллегией не установлено, обвинительное заключение соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ.

Уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, нарушений права осужденного на защиту ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания не допущено.

Суд первой инстанции исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу заявленные ими ходатайства в порядке, установленном ст. 256, 271 УПК РФ, путем их обсуждения и вынесения судом соответствующих постановлений.

Доводы об обвинительном уклоне суда при рассмотрении дела, судебная коллегия находит несостоятельными. Как следует из протокола судебного заседания, суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. При этом сторона защиты активно пользовалась предоставленными законом правами, в том числе исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов.

Доводы стороны защиты о нарушении правил территориальной подсудности при рассмотрении уголовного дела судом не основаны на положениях ст. 32 УПК РФ, местом преступления правильно определен Курильский районный суд Сахалинской области.

Ссылка стороны защиты на разъяснения, содержащиеся в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» согласно которым преступление следует считать оконченным с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца или электронных денежных средств, в результате которого владельцу этих денежных средств причинен ущерб, в данном конкретном случае не может быть применима, поскольку из обстоятельств предъявленного обвинения достоверно установлено, что все действия входящие в состав объективной стороны преступления были начаты и окончены на территории муниципального образования «Курильский городской округ».

Фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены правильно и полно изложены в приговоре, действиям осужденного ФИО2 дана верная квалификация по ч. 4 ст. 159 УК РФ - мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Все имеющие значение для квалификации обстоятельства совершенного осужденным преступления в приговоре оценены достаточно мотивировано и обоснованно.

Доводы стороны защиты о том, что об отсутствии у ФИО2 умысла на совершение преступления, а также о законности проведенного аукциона, в ходе которого победу одержало ООО «<данные изъяты>», а также о законности заключения муниципального контракта, не влияют на выводы суда о виновности ФИО2, поскольку исходя из установленных судом обстоятельств, очевиден,завуалированный характер преступных действий ФИО2, включая совершение гражданско-правовой сделки на первый взгляд имеющих законный характер, а по сути, являющихся окончательным результатом преступного умысла.

Судом первой инстанции на основании показаний свидетеля О.А.А. достоверно установлено, что именно ФИО2 осуществлял фактическое руководство ООО «<данные изъяты>».

При этом определение Арбитражного суда Сахалинского областного от 6 февраля 2015 года, которым было отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «<данные изъяты>» о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности, на которое ссылался ФИО2 не опровергает вышеуказанный вывод.

При таких обстоятельствах, судом достоверно установлено, что ФИО2, используя свое служебное положение, совершал завуалированные действия, в том числе, входящие в его служебные полномочия придавая им видимость законных, но по сути, являющихся последовательными этапами реализации единого преступного умысла, направленного на хищение денежных средств, предназначающихся для выполнения муниципального контракта.

Именно с указанной целью ФИО2 давал указания об исключении из первоначального списка объектов, не состоящих на балансе муниципального образования, не снижая при этом стоимости работ.

Указанный вывод подтверждается показаниями свидетеля Ф.Н.Д. о том, что при проверке документов по муниципальному контракту у неё возникали вопросы относительно замены работ, указанных в сметах для уменьшения цены контракта, после чего приносили локально сметные расчеты, в которых был заменен вид работ «разборка инженерных сетей, разборка зданий с сохранением годных частей» на работы по разборке фундаментов. При этом сумма контракта не менялась, а менялись виды работ. То есть перечень работ фактически «подгоняли» под сумму контракта.

Показания свидетеля З.И.А. в той части, что ФИО2 не давал ей указания о завышении стоимости работ не порочат выводы суда о виновности последнего, поскольку объем и стоимость фактически выполненных работ, установленных судом первой инстанции на основе признанных допустимыми и достоверными доказательств, свидетельствуют о наличии такого завышения.

При указанных обстоятельствах, вопреки доводам жалоб, исследованными и оцененными в совокупности доказательствами подтверждается наличие прямого умысла у осужденного ФИО2 на совершение мошеннических действий, направленных на незаконное получение денежных средств.

Также, вопреки доводам жалоб, факт распоряжения денежными средствами по усмотрению осуждённого ФИО2 подтверждается в том числе перечислением денежных средств ООО «<данные изъяты>» в пользу ЗАО «<данные изъяты>» по обязательствам муниципального образования «Курильский городской округ».

При этом неустановление в ходе предварительного следствия и в суде завышения стоимости фактически выполненных работ, на что обращено внимание в апелляционных жалобах стороной защиты, не порочит выводы суда о виновности ФИО2 в совершении указанного преступления, поскольку, вопреки доводам стороны защиты, размер причиненного ущерба установлен судом первой инстанции в размере 15332284 рубля 32 копейки, путем вычисления разницы между суммой муниципального контракта, заключенного администрацией муниципального образования «Курильский городской округ» и ООО «<данные изъяты>», поступившей на расчетный счет и суммой затраченных денежных средств для его выполнения и что, вопреки доводам жалоб, не требовало от суда специальных познаний.

С учетом изложенного иные доводы стороны защиты о том, что сумма ущерба, установлена без учета иных расходов, понесенных ООО «<данные изъяты>», в том числе на заработную плату, налоги, судебная коллегия признает несостоятельными.

Таким образом, все необходимые требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает правильное и объективное рассмотрение дела, судом первой инстанции по данному уголовному делу были выполнены.

Вопреки доводам осуждённого ФИО2 оснований для квалификации его действий как покушение на мошенничество не имеется, поскольку в результате его действий причинен ущерб на установленную судом сумму, таким образом преступление является оконченным.

Оснований для оправдания ФИО2, как об этом ставится вопрос в апелляционных жалобах, судебная коллегия не усматривает.

Наказание осужденному ФИО2 назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела, данных о его личности, смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих.

Проанализировав конкретные обстоятельства преступления, принимая во внимание данные о личности осужденного, характер и степень общественной опасности содеянного, суд пришел к правильному выводу о том, что исправление ФИО2 возможно лишь при назначении емунаказания в виде лишения свободы.

Судебная коллегия находит вид назначенного осуждённому наказания справедливым, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и его личности, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вместе с тем судебная коллегия полагает необходимым снизить размер назначенного наказания, поскольку приговор Курильского районного суда от 22 ноября 2016 года, которым осуждённому ФИО2 было назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы, был отменен по процессуальным основаниям при отсутствии доводов апелляционного представления о мягкости назначенного наказания, в связи с чем суд не мог назначить наказание в большем размере, чем было определено первым приговором.

Кроме того, как следует из приговора, в качестве дополнительного наказания ФИО2 было назначено лишение права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, а также с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях на срок 3 года.

Суд, назначая дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления и в государственных и муниципальных учреждениях, фактически назначил ему два вида дополнительного наказания, поскольку государственные и муниципальные учреждения не относятся к органам государственной власти и органам местного самоуправления соответственно, осуществляют иные функции, не связанные с государственной службой и исполнением властных полномочий.

В соответствии со статьей 47 УК РФ лишение права занимать определенные должности состоит в запрещении занимать должности только на государственной службе или в органах местного самоуправления.

С учетом того, что осуждённому ФИО2 было назначено наказание в виде лишения права занимать должности не только на государственной службе и в органах местного самоуправления, но и в государственных и муниципальных учреждениях, из приговора суда подлежит исключению указание о назначении ему дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности в государственных и муниципальных учреждениях.

Оснований для назначения дополнительного наказания в виде штрафа, как об этом поставлен вопрос в апелляционном представлении, судебная коллегия не усматривает.

Поскольку ФИО2 признан виновным в совершении тяжкого преступления, за которое ему назначено наказание в виде лишения свободы, принятое судом при постановлении приговора решение об избрании ему меры пресечения в виде заключения под стражу соответствует требованиям п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК РФ.

С учетом отсутствия оснований для отмены приговора, а также с учетом того, что мера пресечения осуждённому ФИО2 судом апелляционной инстанции была изменена на домашний арест, доводы стороны защиты, изложенные в апелляционной жалобе об отмене в отношении ФИО2 меры пресечения в виде заключения под стражу, удовлетворению не подлежат.

С учетом вышеизложенного, мера пресечения в виде домашнего ареста, избранная в отношении ФИО2 25 мая 2020 года подлежит изменению на заключение под стражу, при этом время содержания под домашним арестом с 25 мая 2020 года по 25 июня 2020 года подлежит зачету в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под домашним арестом за один день отбывания наказания, а время содержания под стражей - в полуторном размере.

Оспариваемый приговор, вопреки доводам жалоб, соответствует требованиям ст. 7, 297, 302 УПК РФ и разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 № 55 «О судебном приговоре» в полной мере.

Таким образом, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в том числе по доводам апелляционных жалоб, по делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389¹³, ст. 389¹⁵, ст. 389²⁰, ст.389²⁶, 389²⁸ УПК РФ, суд апелляционной инстанции:

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляционное представление государственного обвинителя Климковой О.Е. и апелляционные жалобы осуждённого ФИО2 и его защитников – адвокатов Вершинина С.Ю., Чапанова С-М.С., Тулина И.В. удовлетворить частично.

Приговор Курильского районного суда Сахалинской области Сахалинской области от 17 февраля 2020 года в отношении ФИО2 изменить.

Считать установленным в описательно-мотивировочной части приговора, что ФИО2 в период времени с 18 мая 2011 года по 18 апреля 2012 года, с использованием своего служебного положения, путем обмана похитил денежные средства в сумме 15332284 рубля 32 копейки.

Снизить назначенное ФИО2 наказание по ч. 4 ст. 159 УК РФ до 4 (четырёх) лет лишения свободы.

Исключить из приговора указание о назначении дополнительного наказания ФИО2 в виде лишения права занимать должности в государственных и муниципальных учреждениях.

Меру пресечения ФИО2 в виде домашнего ареста изменить на заключение под стражу.

Взять ФИО2 под стражу в зале суда незамедлительно, срок отбывания наказания исчислять с 25 июня 2020 года.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1. ст. 72 УК РФ время содержания ФИО2 под стражей до вступления приговора в законную силу с 24 ноября 2016 года по 30 марта 2017 года и с 17 февраля 2020 года по 25 мая 2020 года зачесть в срок назначенного ему наказания в виде лишения свободы из расчета: один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также время содержания под домашним арестом с 25 мая 2020 года по 25 июня 2020 года из расчета: один день содержания под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальной части этот же приговор в отношении ФИО2 оставить без изменений.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Ю.М. Терлецкая

судьи В.В. Халиуллина

К.Ю. Краснов