Гражданский кодекс часть 1

защитника-адвоката: Ткаченко Н.Н., предоставившего удостоверение № от 16.09.2016г., ордер № от 02.08.2023г., (путем использования систем видеоконференц-связи с Белгородским областным судом),

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу защитника обвиняемого - адвоката Ткаченко Н.Н. с дополнениями к ней на приговор Гагаринского районного суда города Севастополя от 19 мая 2023 года, которым

О.Б.А., <данные изъяты>, ранее не судимый,

осуждён по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года и возложением обязанностей, предусмотренных ст. 73 УК РФ.

Судом разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств и меры пресечения.

Заслушав доклад судьи Никитина Г.В., изложившего обстоятельства дела, доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, выступление обвиняемого и его защитника, поддержавших свои апелляционные требования в полном объеме, выступление прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляционных требований стороны защиты, судебная коллегия

установила:

Приговором суда О.Б.А. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в особо крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в обжалованном решении.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник-адвокат Ткаченко Н.Н., считая приговор суда первой инстанции незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда, фактическим обстоятельствам уголовного дела и существенного нарушения уголовно-процессуального закона, просит его изменить, вынести в отношении О.Б.А. оправдательный приговор.

В обоснование своих апелляционных доводов ссылается на отсутствие в представленных материалах доказательств вины его подзащитного в совершении инкриминируемого ему деяния.

По мнению защитника, инкриминируемое О.Б.А. деяние, не верно квалифицировано по ч. 4. ст. 159 УК РФ, поскольку ООО «ТД Гермес» не возвращена мебель на сумму около 430 000 рублей, что могло быть квалифицировано только по ч. 3 ст.160 УК РФ.

Судом первой инстанции не принято во внимание, что О.Б.А. не получал от ООО «ТД Гермес» никаких денежных средств, кроме заработной платы. Работал водителем. Денежные средства, полученные по госконтракту от ГКУ г. Севастополя «ЕДКС», вообще не получал, соответственно не мог иметь корыстного умысла и возможности присвоить данные деньги и распорядиться ими по своему усмотрению.

Прибыль, полученная ООО «ТД Гермес», не является имуществом О.Б.А., поскольку между ним и Свидетель №7 был заключен брачный контракт.

Выводы стороны обвинения и заключение эксперта №-В от ДД.ММ.ГГГГ полностью опровергаются заключением эксперта №С-2023 от ДД.ММ.ГГГГ и заключением специалиста № от ДД.ММ.ГГГГ. В соответствии с данными заключениями доставленная ООО «ТД Гермес» в детский садик мебель соответствует всем критериям.

Незаконным является отказ суда в удовлетворении ходатайств об изменении территориальной подсудности и о проведении повторной товароведческой экспертизы.

Следователем в ходе предварительного следствия были нарушены нормы уголовно-процессуального законодательства и права на защиту О.Б.А. Так, перед допросом в качестве подозреваемого ему не были разъяснены права на защиту, а также положения ст. 51 Конституции РФ. Он не был уведомлен о подозрении в совершении преступления до его допроса в качестве подозреваемого. Мера пресечения в виде подписки о невыезде была избрана уже после допроса в качестве обвиняемого, а не до этого, как это установлено законом.

В связи с несоблюдением следователем порядка привлечения О.Б.А. в качестве подозреваемого, произведенные с ним следственные действия нельзя считать законными, что исключает возможность ссылаться на показания О.Б.А. в обвинительном заключении. Также нельзя считать допустимым доказательством судебную товароведческую экспертизу, так как ознакомление с её заключением было незаконным следственным действием.

Обвиняемому не была вручена копия обвинительного заключения, а находящаяся в материалах уголовного дела расписка о получении данной копии является недостоверной, поскольку она подписана О.Б.А. до изготовления обвинительного заключения и передачи уголовного дела прокурору. Дата в данной расписке проставлена не О.Б.А.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и дополнениях, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения.

Вывод суда о виновности О.Б.А. в совершении инкриминируемого ему преступления при указанных в приговоре обстоятельствах подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в суде доказательств, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку в приговоре.

В обоснование доказанности вины О.Б.А. суд сослался на показания представителя потерпевшего ФИО3, свидетелей Свидетель №1, Свидетель №3, Свидетель №2, заключение эксперта, протоколы следственных действий и иные материалы уголовного дела.

Из показаний представителя потерпевшего ФИО3, допрошенного в судебном заседании усматривается, что согласно государственному контракту между ЕДКС и ООО «ТД Гермес», последнее должно было поставить мебель в детский сад по <адрес> в срок до конца 2019 года. Поскольку детский сад не был готов принять мебель, то были подписаны документы об исполнении контакта и договор хранения, согласно которому ООО «ТД Гермес» должно было хранить мебель, а затем поставить и собрать её в детском саду. То есть документы об исполнении контракта были подписаны, и бюджетные деньги полностью выплачены ООО «ТД Гермес», но фактически контракт не был выполнен, так как он подразумевал поставку и сборку всей мебели полностью. Когда детский сад был готов и можно было завозить мебель, то ООО «ТД Гермес» в лице О.Б.А. стало переносить сроки поставки мебели или О.Б.А. не отвечал на звонки. От ООО «ТД Гермес» всеми вопросами всегда занимался только О.Б.А. В ООО «ТД Гермес» направлялись официальные письма, но они оставлялись без ответа. Так как переговоры с О.Б.А. зашли в тупик, обратились в правоохранительные органы. Потом часть мебели привезли, но не полностью и не передали согласно акту. Он лично встречался с О.Б.А. и спрашивал, почему не поставляется мебель, но последний просил еще время, так как возникли какие-то сложности. Поведение О.Б.А. свидетельствовало о том, что он не собирался поставлять мебель.

Допрошенный в судебном заседании свидетель Свидетель №1 дал показания и подтвердил свои показания на предварительном следствии, из которых следует, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ он работал в Государственном казенном учреждении города Севастополя «Единая Дирекция Капитального Строительства» (далее - «ЕДКС»). С ДД.ММ.ГГГГ состоял в должности главного специалиста отдела комплектации. Основными обязанностями по должности являлись: комплектация объектов капитального строительства <адрес>, описание предметов закупки, получение их и передача в детские сады, школы. ДД.ММ.ГГГГ ЕДКС заключен государственный контракт № на поставку и сбор мебели для объекта «Строительство детского сада по <адрес>». Согласно условиям контракта ООО «ТД Гермес» взяло на себя обязательства по доставке, сборке и расстановке мебели в детском садике. ДД.ММ.ГГГГ ему позвонил представитель ООО «ТД Гермес» - О.Б.А. и сообщил, что мебель готова, и ООО «ТД Гермес» готовы произвести отгрузку указанной мебели. В связи с тем, что детский сад не был введен в эксплуатацию и не готов принять мебель, он направился к исполняющему обязанности директора ГБУ - ФИО2 и сообщил о сложившейся ситуации. На это ФИО2 ему ответил, что мебель надо принимать. А куда принимать и где хранить - эти вопросы остались открытыми и ФИО2 на них не ответил. На его неоднократные замечания о том, что договор со стороны ООО «ТД Гермес» не исполнен, ФИО2 продолжал настаивать на том, что необходимо подписать акт-приема передачи, принять мебель на бумаге и передать ее на ответственное хранение ООО «ТД Гермес». ДД.ММ.ГГГГ в кабинете отдела комплектации в ГКУ, где находились он, Свидетель №3, ФИО1 (главный специалист отдела комплектации), Свидетель №6 (ведущий специалист отдела комплектации) и О.Б.А. - представитель ООО «ТД «Гермес» был заключен договор хранения №. Согласно договору ООО «ТД «Гермес» в лице Директора Свидетель №7 обязуется безвозмездно хранить немонтируемое оборудование, поставленное на объект «Строительство детского сада по <адрес>», перечисленное в приложении № и возвратить его в сохранности. Срок договора хранения - до 31 мая 2020 года. Однако, фактически данное оборудование поставлено на территорию детского сада не было. Свидетель №7 в тот момент в кабинете не было, как и ФИО2 Договор на подпись ФИО2 отнес Свидетель №3, как в договоре оказалась подпись Свидетель №7 не знает. ДД.ММ.ГГГГ им было подготовлено письмо, которое было согласовано, в том числе Свидетель №3, в адрес Генерального директора ООО «ТД «Гермес» Свидетель №7 о необходимости провести сборку и расстановку поставляемой мебели на Объекте (детском саде по <адрес>) не позднее ДД.ММ.ГГГГ. О строительной готовности детского сада по <адрес> на период времени с 10 по ДД.ММ.ГГГГ сказать не может, поскольку он не владеет указанной информацией и в его компетенцию это не входит. Составить указанное письмо в адрес Общества ему сказал Свидетель №3 Поскольку за период указанный в письме от ДД.ММ.ГГГГ мебель поставлена не была, его руководителем - Свидетель №3 принято решение о направлении еще одного письма в адрес Общества. ДД.ММ.ГГГГ им снова было подготовлено согласованное Свидетель №3 письмо в адрес Генерального директора ООО «ТД «Гермес» Свидетель №7 о необходимости возврата принятой на хранение мебели. ДД.ММ.ГГГГ фактически поставка мебели произведена не была (т. 2 л.д. 11-14).

Допрошенная в судебном заседании свидетель Свидетель №2 показала, что она работает в ЕДКС. В 2020 году ей поставили задачу по возвращению оборудования по договору хранения из ООО «ТД Гермес», представителем которой являлся О.Б.А. по контракту ООО «ТД Гермес» должно было поставить мебель в детский сад по <адрес>. Свидетель №7 не видела, только общалась по телефону и просила вернуть оборудование и собрать. Но в ответ только обещания. Направлялись требования о возвращении имущества. Когда общалась с О.Б.А., то последний обещал поставить в течение двух недель, но каждый раз снова откладывал, так как возникали какие-то сложности. Поставляли частями 4-5 раз, в коробках. Она дважды видела О.Б.А. в детском саду при выгрузке каких-то частей. Привозили мебель в выходной день, но принять по акту нельзя, так как должны подписать два директора и должна быть вся мебель и собрана, так как это единый объект по контракту. О.Б.А. обещал, что приедут сборщики мебели, но никто не приезжал. Сам О.Б.А. и водители мебель собирать не хотели. Помещение детского сада было готово для сборки и установки мебели в феврале 2020 года. Привозили мебель ненадлежащего качества, о чем она составляла акты, которые направлялись в ООО «ТД Гермес». В результате необходимое оборудование ООО «ТД Гермес» так и не поставило.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми. Данные доказательства были исследованы и проверены судом в соответствии с требованиями ст. 240 и 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами. Нашли свое полное подтверждение и были оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. Не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности обвиняемого, судом по делу не установлено.

Суд обоснованно признал показания представителя потерпевшего и свидетелей объективными и достоверными, поскольку они согласуются как между собой, так и с другими доказательствами по делу, анализ которым дан в приговоре.

На основании исследованных доказательств, суд пришел к правильному выводу о виновности О.Б.А. и доказанности его вины в инкриминированном ему деянии, верно квалифицировал его действия по ч. 4 ст. 159 УК РФ, поскольку он совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана в особо крупном размере.

Суд первой инстанции привел в приговоре основания, по которым пришел к выводу о наличии в действиях осужденного данного состава преступления и вмененного ему квалифицирующего признака, с которым судебная коллегия соглашается.

Положенные в основу обвинительного приговора доказательства свидетельствуют о том, что О.Б.А., достоверно зная, что поставка предусмотренного государственным контрактом товара ДД.ММ.ГГГГ не возможна, умышлено из корыстных побуждений, осознавая, что своими действиями причиняет ущерб бюджетной системе РФ и <адрес>, предвидя наступление общественно опасных последствий в виде причинения имущественного ущерба РФ и <данные изъяты> в размере 1 414 417,07 рублей и желая этого, путем обмана ДД.ММ.ГГГГ в период с 14 часов 00 минут по 18 часов 00 минут, находясь в помещении Государственного бюджетного учреждения «Дирекция капитального строительства», по адресу: <адрес>, заверил начальника проектного офиса капитального строительства Свидетель №3 и главного специалиста отдела комплектации Свидетель №1, в безусловном исполнении условий государственного контракта, не имея каких-либо предусмотренных законном оснований и документов, подтверждающих полномочия О.Б.А., действовать от имени ООО «ТД Гермес» и Свидетель №7, не осведомленной о преступных намерениях своего супруга О.Б.А. Был составлен и подписан акт приема-передачи от ДД.ММ.ГГГГ№, содержащий заведомо ложные сведения о том, что ГБУ «Дирекция капитального строительства» приняло у ООО «ТД Гермес» мебель и работы по ее сборке и расстановке на объекте: «Строительство детского сада по <адрес>», в соответствии с Приложением № к государственному контракту от ДД.ММ.ГГГГ№ на общую сумму 1 414 417,07 рублей.

Далее, в целях реализации своего преступного умысла, на основании акта-приема передачи от ДД.ММ.ГГГГ№, содержащего заведомо ложные сведения, О.Б.А. изготовил и направил в адрес Государственного бюджетного учреждения «Дирекция капитального строительства» счет на оплату от ДД.ММ.ГГГГ№, на основании которого в рамках выполнения условий государственного контракта от ДД.ММ.ГГГГ№ с расчетного счета Государственного бюджетного учреждения «Дирекция капитального строительства» на расчетный счет ООО «Торговый дом Гермес», перечислены денежные средства по платежному поручению № от ДД.ММ.ГГГГ в размере 1 414 417,07 рублей.

Положенные в основу обвинительного приговора показания свидетелей, акт приема - передачи, акт приема - передачи на хранение, договор хранения № от ДД.ММ.ГГГГ свидетельствуют о том, что хоть документы об исполнении контракта были подписаны, и бюджетные деньги полностью выплачены ООО «ТД Гермес», фактически контракт выполнен не был, так как он подразумевал поставку, сборку и расстановку всей мебели полностью, а не частями. Даже после обращения ГКУ ГС «ЕДКС» в арбитражный суд <адрес> и возбуждении уголовного дела по факту неисполнения контракта ООО «ТД Гермес» О.Б.А. не предпринял реальных мер к поставке в полном объёме мебели, её сборке и расстановке в детском саду.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела, способ совершения преступления, характер и роль виновного в осуществлении умысла на хищение денежных средств мошенническим путем. В частности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что О.Б.А. представляя интересы ООО «ТД Гермес» путем обмана, не исполнив контракт с ГКУ ГС «ЕДКС», похитил бюджетные денежные средства на общую сумму 1 414 417,07 рублей, чем причинил материальный ущерб в особо крупном размере. При совершении указанного преступления О.Б.А. действовал умышленного, противоправность содеянного была для него очевидна.

Полагать, что в его действиях имеется состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 160 УК РФ, оснований не имеется, а материалы уголовного дела и доводы апелляционной жалобы доказательств в подтверждение версии защитника не содержат.

Кроме этого в соответствии с выводами эксперта от ДД.ММ.ГГГГ№-В, товарные характеристики 259 объектов, фактически поставленных ООО «ТД Гермес» не соответствуют характеристикам, указанным в государственном контракте от ДД.ММ.ГГГГ№. ООО «ТД Гермес» не исполнило свои обязательства по указанному выше государственному контракту в полном объеме – имеется несоответствие в количестве 763 объектов на общую сумму 1 414 417, 07 рублей (т. 3 л.д. 137-196).

Судебная коллегия не находит оснований сомневаться в выводах заключения эксперта от ДД.ММ.ГГГГ№-В, либо признавать указанное заключение недопустимым доказательством. Нарушений уголовно-процессуального закона при получении данного доказательства не имеется. Оно является научно обоснованным, выводы эксперта ясные и понятные, основаны на результатах проведенного исследования, которым установлены все значимые обстоятельства, в том числе, свидетельствующие о неисполнении ООО «ТД Гермес» своих обязательств по государственному контракту. В заключении изложены методики, которым руководствовался эксперт при проведении исследования.

Представленные стороной защиты заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ и специалиста № от ДД.ММ.ГГГГ получили надлежащую оценку в приговоре, оснований не согласиться с которой, судебная коллегия не находит.

Судебная коллегия относиться к данным заключениям и утверждениям защитника критически, поскольку на момент проведения указанных исследований вся мебель по условиям контракта заказчику поставлена не была и не собрана. В связи с чем, утверждать о полной номенклатуре и комплектности мебели для детского сада у названных эксперта и специалиста оснований не было.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

При этом, несогласие стороны защиты с результатами рассмотрения ходатайств об изменении подсудности и назначении повторной экспертизы, не свидетельствует о незаконности и необоснованности принятых по заявленным ходатайствам решений.

Для передачи уголовного дела в Октябрьский районный суд города Белгорода, Свердловский районный суд города Белгорода или Белгородский районный суд Белгородской области, о чём указывает в апелляционной жалобе защитник, оснований не было.

Основные действия обвиняемым были совершены в городе Севастополе, в том числе, возник умысел на совершение противоправных действий, подписан акт приёма-передачи имущества без фактической его поставки, перечислены денежные средства со счёта ГКУ ГС «ЕДКС», заключён договор хранения имущества, ущерб причинён бюджетной системе города Севастополя, потерпевший по делу ГКУ ГС «ЕДКС», вся документация, свидетели, детский садик и часть мебели находятся в Г. Севастополе. Дело подсудно районному суду.

Поскольку ко времени рассмотрения ходатайства о назначении повторной товароведческой экспертизы номенклатура и потребительские свойства мебели в разобранном виде не улучшились, то для её назначения оснований у суда не было.

Утверждения стороны защиты об отсутствии доказательств вины О.Б.А. в совершении инкриминируемого ему деяния, отсутствии корыстного умысла и возможности присвоить себе деньги, полученные по госконтракту от ГКУ <адрес> «ЕДКС» и распорядиться ими по своему усмотрению, а также о том, что О.Б.А. не получал от ООО «ТД Гермес» никаких денежных средств, кроме заработной платы, работал водителем, были предметом изучения суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты, как несостоятельные.

Наличие заключенного между О.Б.А. и Свидетель №7 брачного контракта, и как следствие отсутствие у него доступа к финансам ООО «ТД Гермес», на правильность квалификации его действий не влияет, основанием для вынесения оправдательного приговора не является.

Указанный довод также являлся предметом рассмотрения судом первой инстанции, и обоснованно отвергнут, как необоснованный.

Доводы стороны защиты о нарушении прав О.Б.А. в части невручения ему уведомления о подозрении в совершении преступления, несоблюдении порядка привлечения в качестве подозреваемого, и нарушении порядка избрания меры пресечения, судебная коллегия находит несостоятельными, ввиду несоответствия уголовно-процессуальному законодательству.

Оснований для уведомления О.Б.А. о подозрении в совершении преступления не было.

23 сентября 2021 года в присутствии защитника О.Б.А. допрошен в качестве подозреваемого в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. При этом ему были разъяснены права, обязанности и ответственность, а также порядок производства допроса, по окончании которого, каких-либо замечаний ни от подозреваемого, ни от его защитника к протоколу допроса не поступило.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде в отношении О.Б.А. следователем была избрана в соответствии с положениями Главы 13 УПК РФ.

Судебная коллегия не установила нарушений действующего законодательства при избрании меры пресечения в отношении обвиняемого, а также порядка привлечения в качестве подозреваемого.

Оснований считать проведенные с ним следственные действия как с подозреваемым незаконными, оснований не имеется.

Довод стороны защиты о том, что обвинительное заключение О.Б.А. получил не ДД.ММ.ГГГГ, а ДД.ММ.ГГГГ по электронной почте от защитника Подольцева Я.Л. никем из сторон не оспаривается.

Как усматривается из протокола судебного заседания, указанное обстоятельство судом первой инстанции было установлено. От получения обвинительного заключения в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГО.Б.А. отказался, а также сообщил о том, что о дате судебного заседания уведомлен надлежащим образом более чем за 5 дней (т. 5 л.д. 8).

Данное обстоятельство не свидетельствует о нарушении прав О.Б.М. на защиту, и не является основанием для отмены или изменения обвинительного приговора.

Как следует из ч. 1 ст. 6 УК РФ, наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, т.е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно ст. 60 того же Кодекса, суд при назначении наказания учитывает характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Назначая виновному наказание, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, личность О.Б.А., характеризующегося положительно, ранее не судимого, работающего, женатого, имеющего несовершеннолетних детей, а также состояние здоровья обвиняемого и его родных.

Смягчающими наказание обстоятельствами суд признал явку с повинной, наличие у подсудимого несовершеннолетних детей, полное добровольное возмещение материального ущерба, причиненного преступлением.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Проанализировав вышеуказанные сведения, учитывая также материальное положение и социальную обустроенности виновного, влияние назначенного наказания на возможность его исправления, суд первой инстанции, с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ посчитал необходимым назначить О.Б.А. наказание в виде лишения свободы условно без дополнительного наказания в виде ограничения свободы и штрафа.

Суд апелляционной инстанции соглашается с таким решением, полагая его справедливым, принятым с учётом всех обстоятельств дела, имеющих значение при определении вида и размера наказания.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые препятствовали или могли препятствовать постановлению судом законного и обоснованного решения, не установлено. Для отмены судебного решения по доводам апелляционной жалобы защитника оснований не имеется.

Руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Гагаринского районного суда города Севастополя от 19 мая 2023 года в отношении О.Б.А., осужденного по ч. 4 ст. 159 УК РФ, оставить без изменения, апелляционную жалобу его защитника с дополнениями – без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции.

В случае подачи кассационной жалобы, осуждённый вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции, о чем должен указать в жалобе либо в отдельном ходатайстве или возражениях на кассационное представление.

Председательствующий Г.В. Никитин

Судьи В.А. Авхимов

Е.Э. Еланская