Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Кочкарова Р.Р. на приговор Черкесского городского суда от 03 февраля 2020 года, которым

ФИО1,

<данные изъяты>

оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 290 УК РФ, в связи с неустановлением события преступления.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда КЧР Париева Р.Р., выступление государственного обвинителя – прокурора Дзыба Б.Ф., поддержавшей доводы апелляционного представления, возражения оправданного ФИО1 и его защитника – адвоката Максименко К.Г., полагавших приговор законным и обоснованным, судебная коллегия

установила:

по приговору суда ФИО1 оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 290 УК РФ, то есть по обвинению в получении должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение незаконных действий (бездействий) в пользу взяткодателя, если указанные действия (бездействия) входят в служебные полномочия должностного лица, а равно за общее покровительство и попустительство по службе.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Кочкаров Р.Р. просит приговор отменить и передать дело на новое судебное разбирательство. Указывает, что 22.05.2018 гр. <ФИО>10 обратился с заявлением о том, что ФИО1 вымогает деньги за его непривлечение к административной ответственности. Описывая ход проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» отмечает, что помеченные денежные средства, переданные <ФИО>10, а также специальное техническое средство были изъяты в установленном законом порядке. Ссылаясь на положения ФЗ от 12.08.1995 № 144 считает выводы суда о том, что акт передачи денежных средств, акты передачи и изъятия специальных технических средств и акт оперативного эксперимента содержали указанные в ст. 12 ФЗ № 144 данные, поэтому подлежали рассекречиванию, не соответствует действительности, так они были проведены гласно, с участием представителей общественности и гриф «Секретно» им не присваивался. В целях закрепления результатов ОРМ «Оперативный эксперимент» следователем были допрошены свидетели, назначены и проведены экспертизы, о чём указано в обвинительном заключении, а поэтому вывод суда о том, что следователь не мог использовать указанные материалы, необоснован. Отмечает, что и сомнение о достоверности постановления о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент» от 22.05.2018 №..., ввиду того, что в гражданском деле №... по иску ФИО1 о восстановлении на работу в копии этого постановления отсутствовала дата его вынесения, является неприемлемым, так как в уголовном деле имеется оригинал постановления. Причины появления в гражданском деле копии постановления без указания даты не исследовались, а вопрос о подлинности постановления №... в уголовном деле, сторонами не оспаривался. Полагает, что суд пришёл к необоснованному выводу о том, что материалы ОРМ были приобщены без соблюдения предписанной законом процедуры, а следователь не был вправе их использовать. Отмечает также, что суд необоснованно признал недопустимыми доказательствами показания свидетелей <ФИО>11, <ФИО>12, <ФИО>13, <ФИО>14, <ФИО>15, <ФИО>16, <ФИО>20 и <ФИО>17, данные ими в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, так как свидетели были допрошены в установленном порядке, а их показания оглашены в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, но оценка им дана не была.

В возражениях на представление адвокат Максименко К.Г. просит приговор суда оставить без изменения, так как в основу обвинения были представлены не рассекреченные в установленном порядке материалы ОРД. Утверждает, что к результатам негласного мероприятия «Оперативный эксперимент» должны быть отнесены и итоговые документы – акт оперативного эксперимента от 22.05.2018, акт передачи денежных купюр от 22.05.2018, акты передачи и изъятия спец. тех. средств от 22.05.2018, которые содержали секретные сведения, но не были в установленном порядке рассекречены. Также считает, что действия <ФИО>10 в отношении ФИО1 носили провокационный характер, а само постановление о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент» от 22.05.2018 №... имеет признаки фальсификации.

Изучив уголовное дело, проверив доводы апелляционного представления, возражений на него и выслушав мнение участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного приговора в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несправедливость приговора; выявление обстоятельств, указанных в части 1 и пункте 1 части 1.2 ст. 237 УПК РФ; выявление данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве.

Судебная коллегия находит, что судом первой инстанции при постановлении приговора допущены нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлияли на его законность.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 29.11.2016 № 55 разъяснил, что в силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона. В описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 305, п. 2 ст. 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом. В силу требований статьи 75 УПК РФ о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона, суд, установив такое нарушение, должен мотивировать решение о признании доказательства недопустимым и о его исключении из числа доказательств, указав, в чём именно выразилось нарушение закона (п. 1, п. 6).

В данном случае суд первой инстанции признал установленным и указал в приговоре, что акты: о передаче денежных купюр, о передаче и об изъятии специальных технических средств и оперативного эксперимента были переданы следователю без рассекречивания. При этом суд отметил, что, так как указанные материалы, являясь источником полученных доказательств, приобщены к делу без предписанной процедуры, следователь был не вправе использовать их при расследовании уголовного дела, а суд, в свою очередь, лишён возможности дать им оценку «в их допустимости, относимости и достоверности».

Кроме того, поскольку DVD-R диск и протокол обследования от 22.05.2018 являются производными от основного ОРМ «Оперативный эксперимент», суд указал, что следователь был не вправе использовать их при расследовании дела.

По указанным основаниям суд признал недопустимыми доказательствами: акт передачи денежных купюр от 22.05.2018; акты о передаче и об изъятии специальных тех.средств от 22.05.2018; акт оперативного эксперимента от 22.05.2018; заключение эксперта от 08.06.2018 №...; заключение эксперта от 08.10.2018 №...; протокол осмотра DVD-R диска от 25.06.2016; протокол осмотра предметов от 18.11.2018; протокол обследования помещений от 22.05.2018; показания свидетелей <ФИО>11, <ФИО>13, <ФИО>14, <ФИО>15, <ФИО>12, <ФИО>16, <ФИО>20, <ФИО>17, данные ими в ходе предварительного следствия и в судебном заседании.

Иные доказательства обвинения городской суд посчитал не имеющими «доказательственной нагрузки», а показания <ФИО>10 – недостаточными для признания ФИО1 виновным по предъявленному обвинению.

С такими выводами судебная коллегия согласиться не может.

В соответствии со ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. К недопустимым доказательствам относятся доказательства, полученные с такими нарушениями, которые указаны в ч. 2 ст. 75 УПК РФ, и иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.

Признанные судом недопустимыми доказательства не относятся к случаям, указанным в п. п. 1-2.3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 05.03.2004 № 1 разъяснил, что решая вопрос о том, является ли доказательство по делу недопустимым по основаниям, указанным в п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, суд должен в каждом случае выяснять, в чём конкретно выразилось допущенное нарушение (п. 2).

В постановлении от 19.12.2017 № 51 Пленум дополнительно разъяснил, что при рассмотрении ходатайства о признании доказательств недопустимыми в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ суд должен выяснять, в чём конкретно выразилось нарушение уголовно-процессуального закона. Доказательства признаются недопустимыми, в частности, если были допущены существенные нарушения установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами (п. 13).

Таким образом, в силу приведённых положений закона и правовой позиции Верховного Суда РФ, суд, признавая то или иное доказательство недопустимым, должен указать, в чём конкретно выразилось нарушение, какие именно нормы процессуального закона были нарушены.

При этом не всякое формальное нарушение является основанием признания доказательства недопустимым, а только такое существенное нарушение, которое связано с нарушением порядка собирания и закрепления. Решение о признании доказательства недопустимым и о его исключении из числа доказательств суд должен мотивировать и указать об этом в приговоре (или в постановлении).

Судебная коллегия также отмечает, что согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ, каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Приведённые требования закона при оценке доказательств судом соблюдены не были, признавая заключения экспертиз, показания свидетелей и протоколы следственных действий недопустимыми доказательствами, суд, в нарушение ч. 1 ст. 88 УПК РФ, не дал им оценки с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, не указал нормы закона, которые были нарушены следователем при их собирании и/или закреплении.

Несоблюдение требований закона, предъявляемых к содержанию приговора суда, отсутствие оценки исследованным в судебном заседании доказательствам, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, которое повлияло на вынесение законного и обоснованного судебного акта, ввиду чего приговор от 03.02.2020 подлежит отмене.

Выводы суда первой инстанции о том, что вышеуказанные акты переданы следователю без их рассекречивания, а поэтому не могут быть оценены судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании;

Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания запрещается, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ (ст. 89).

В соответствии со ст. 11 ФЗ от 12.08.1995 № 144, результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ. Представление результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, следователю или суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Согласно ст. 12 ФЗ № 144, сведения об используемых или использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения ОРМ составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Оперативно-служебные документы, отражающие результаты ОРД, представляются суду, прокурору, следователю и органу дознания, в производстве которых находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, другим органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в порядке и случаях, которые установлены этим Федеральным законом.

Приказом МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27.09.2013 была утверждена Инструкция о порядке представления результатов ОРД дознанию, следователю или в суд.

Согласно п. 6 Инструкции, результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности. Процедура представления результатов ОРД в виде сообщения (рапорта) осуществляется в соответствии с правилами, установленными п.п. 8-14 Инструкции и включает в себя: рассмотрение вопроса о необходимости рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, содержащихся в представляемых результатах ОРД, и их носителей; оформление необходимых документов и фактическую передачу результатов ОРД (п. 8). Представление результатов ОРД, содержащих сведения об организации и тактике проведения оперативно-поисковых и оперативно-технических мероприятий, используемых при их проведении технических средствах, о штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений, должно в обязательном порядке согласовываться с исполнителями указанных мероприятий и осуществляться в соответствии с требованиями, предъявляемыми к обращению со сведениями, составляющими государственную тайну (п. 13). При необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, руководителем органа, осуществляющего ОРД выносится постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей (п. 14). К документам, указанным в п. 6 Инструкции, прилагаются полученные (выполненные) при проведении ОРМ материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, а также материальные объекты, которые в соответствии с УПК РФ могут быть признаны вещественными доказательствами (п. 16).

Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 29.11.2016 № 55, суду следует иметь в виду, что использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперативно-розыскных мероприятий возможно только в том случае, когда такие мероприятия проведены для решения задач, указанных в ст. 2 ФЗ от 12.08.1995 № 144, при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. 7, 8 Закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных или судебных действий. Например, произведенные аудио- и видеозаписи, изъятые предметы и документы должны быть осмотрены и приобщены к делу; обнаруженные вещества - подвергнуты экспертным исследованиям; лица, участвовавшие в проведении ОРМ, - при необходимости допрошены в качестве свидетелей. В случае признания полученных на основе результатов оперативно-розыскной деятельности доказательств недопустимыми они не могут быть восполнены путем допроса сотрудников органов, осуществлявших ОРМ (п. 9).

В свою очередь Конституционный Суд РФ в ряде своих решений отметил, что оперативно-розыскная деятельность невозможна без значительной степени секретности. Прежде всего это касается сведений о лицах, участвующих в ней или способствующих ей. При этом сведения об используемых или использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках, методах, планах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий, не будучи сами по себе результатами оперативно-розыскной деятельности, способными служить средством для процессуальной проверки и установления фактов и обстоятельств, имеющих значение для вынесения решения по итогам рассмотрения сообщения о преступлении, не могут быть положены в основу принимаемых в порядке ст. ст. 144 и 145 УПК РФ процессуальных решений и, следовательно, приобщены к материалам уголовного дела или проверки сообщения о преступлении, что не препятствует проверке сообщения о преступлении с соблюдением режима секретности (Постановление от 23.11.2017 № 32-П, определения от 14.07.1998 № 86-О, от 06.03.2001 № 58-О, от 28.03.2017 № 669-О, от 19.12.2017 № 2810-О, от 24.04.2018 № 918-О и др.).

В Постановлении от 06.11.2014 № 27-П Конституционный Суд РФ указал, что результаты оперативно-розыскной деятельности являются вспомогательным средством для установления юридически значимых фактов и обстоятельств, имеющих значение для принятия предусмотренного ст. 145 УПК РФ решения. Использование уполномоченными должностными лицами для решения вопроса о возбуждении уголовного дела результатов ОРД, хотя и включенных, как следует из п. 4 ст. 5 Закона «О государственной тайне» и ч. 1 ст. 12 ФЗ № 144, в перечень сведений, составляющих государственную тайну, но содержащих лишь информацию о наличии или отсутствии признаков преступления и о других обстоятельствах, имеющих значение для принятия процессуальных решений на стадии возбуждения уголовного дела, а значит, не выходящих за пределы, за которыми ознакомление заинтересованного лица с фактическими данными и процессуальными актами, в целях их обжалования, наносило бы ущерб требованиям обеспечения государственной тайны, не может служить препятствием для его ознакомления с процессуальным решением об отказе в возбуждении уголовного дела и материалами, дающими основания для его вынесения. Сведения об используемых или использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках, методах, планах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и тактике проведения ОРМ, не будучи сами по себе результатами оперативно-розыскной деятельности, способными служить средством для процессуальной проверки и установления юридически значимых фактов и обстоятельств, имеющих значение для принятия процессуального решения по результатам рассмотрения сообщения о преступлении, не могут быть положены в основу принимаемых в рамках статей 144 и 145 УПК РФ процессуальных решений и, следовательно, приобщены к материалам уголовного дела.

Таким образом, в силу приведённых положений закона и правовых позиций высших судебных органов, результаты ОРД, которые содержат сведения об организации и тактике проведения оперативно-поисковых и оперативно-технических мероприятий, используемых при их проведении технических средствах, о штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений, возможно использовать в доказывании по уголовным делам лишь после согласования с их исполнителями и их рассекречивании. Результаты ОРД, которые не содержат такие сведения, могут быть предоставлены только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. При этом в силу п. 6 Инструкции, результаты ОРД сами по себе оформляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления, а не, как это указал суд первой инстанции, актов о проведении тех или иных оперативных мероприятий, которые, в силу п. 16 Инструкции, прилагаются к такому рапорту.

Так как процедура представления результатов ОРД следователю включает в себя, в том числе, и рассмотрение вопроса о необходимости рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, содержащихся в результатах ОРД, и их носителей, то разрешение этого вопроса оставляется на усмотрение руководителя органа, осуществляющего ОРД. При этом руководитель такого органа решает такой вопрос не по субъективному усмотрению, а в порядке п. п. 13 и 14 Инструкции, то есть в зависимости от реального наличия секретных сведений в результатах ОРД.

Сведения, содержащие государственную тайну и указанные в ст. 12 ФЗ № 144, сами по себе результатами ОРД не являются и не подлежат приобщению к материалам уголовного дела. В то же время результаты ОРД, содержащие лишь информацию о наличии или отсутствии признаков преступления и о других обстоятельствах, имеющих значение для принятия процессуальных решений в порядке ст. ст. 144, 145 УПК РФ, государственную тайну не содержат, а поэтому не подлежат рассекречиванию.

Более того, исходя из буквального содержания п. 14 Инструкции возможно и предоставление результатов ОРД без их рассекречивания, что, однако, должно быть закреплено и оценено в установленном уголовно-процессуальным законом порядке с соблюдением режима секретности.

В данном случае постановлением от 22.05.2018, утверждённым министром МВД по КЧР, было решено провести ОРМ «Оперативный эксперимент» путём пометки и передачи денежных средств в размере <данные изъяты> рублей гр. <ФИО>10 в присутствии представителей общественности для последующей передачи УУП ФИО1 с целью документирования факта получения взятки. Это постановление было рассекречено постановлением министра МВД по КЧР от 23.05.2018, что сторонами не оспаривается.

В ходе проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» были составлены акты о передаче гр. <ФИО>10 денежных купюр от 22.05.2018, о передаче гр. <ФИО>10 специального технического средства аудио-видеофиксации от 22.05.2018, об изъятии у <ФИО>10 специального технического средства аудио-видеофиксации от 22.05.2018, оперативного эксперимента от 22.05.2018.

Ст. 5 Закона от 21.07.1993 № 5485-1 и Указ Президента РФ от 30.11.1995 № 1203 в интересующей части относит к государственной тайне для МВД России сведения в области оперативно-розыскной деятельности: о силах, средствах, об источниках, методах, планах и результатах ОРД, данные о финансировании этой деятельности, если эти данные раскрывают перечисленные сведения; о лицах, изучаемых в целях их привлечения к сотрудничеству на конфиденциальной основе, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими ОРД; о сотрудниках, выполняющих/выполнявших специальные задания в преступных группах; сведения, раскрывающие оперативно-поисковые или оперативно-технические мероприятия, проводимые подразделениями, непосредственно осуществляющими борьбу с организованной преступностью и коррупцией, специальными оперативными подразделениями.

В данном случае выводы суда первой инстанции о том, что указанные акты подлежали рассекречиванию, не соответствуют материалам дела.

Так, в акте передачи гр. <ФИО>10 денежных купюр в размере <данные изъяты> рублей от 22.05.2018 каких-либо сведений, содержащих государственную тайну (об организации и тактике проведения оперативно-поисковых и оперативно-технических мероприятий, используемых при их проведении технических средствах, о штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений), не содержится.

Нет таких данных и в актах передачи и изъятия специального технического средства аудио-видеофиксации от 22.05.2018, которые не содержат каких-либо сведений об использованном техническом средстве, его марке и/или модели.

Сами по себе анкетные данные граждан <ФИО>10, <ФИО>11 и <ФИО>12 (представителей общественности), с учётом того, что какие-либо меры государственной защиты в их отношении не применялись, не относятся к сведениям, составляющим государственную тайну.

Не относятся к таким сведениям и Ф.И.О. сотрудника ОРЧ СБ МВД по КЧР, так как к государственной тайне относятся лишь сведения о тех сотрудниках, которые выполняют или выполняли специальные задания в преступных группах (п. 95 Указа № 1203).

Акт оперативного эксперимента от 22 мая 2018 года, вопреки выводам суда, содержит хронологию проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» и каких-либо сведений, составляющих государственную тайну, также не содержит.

Указывая в приговоре, что в акте отражены сведения «об использованных при проведении указанного мероприятия силах, средствах, источниках, методах и результатах ОРД, а также об организации и о тактике проведённого ОРМ», суд не привёл конкретные данные об этом, не указал где и в какой части раскрыты сведения о силах, средствах, источниках, методах, результатах, об организации и о тактике проведённого ОРМ «Оперативный эксперимент».

При этом, вопреки выводам суда, результаты ОРМ оформляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления (или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности в соответствии со ст. 143 УПК РФ (п. п. 6 и 7 Инструкции), что, в свою очередь, согласуется и с положениями ст. ст. 143-144 УПК РФ и ст. 11 ФЗ № 144.

Рапорт начальника ОРЧ СБ МВД по КЧР от 23 мая 2018 г. об обнаружении признаков преступления в действиях ФИО2 был исследован в судебном заседании, недопустимым не признавался, однако оценка ему судом дана не была, хотя именно он и является результатом проведенного ОРМ.

Более того, указанные акты, как содержащие сведения о проведённом ОРМ, были закреплены в ходе производства предварительного расследования путём производства соответствующих следственных действий – допроса свидетелей, осмотра места происшествия, предметов и проведения экспертиз.

Между тем указанные доказательства, представленные стороной обвинения и полученные уже в ходе предварительного следствия, свою оценку в судебном решении также не получили.

При этом, не дав оценку показаниям свидетелей <ФИО>11 и <ФИО>12, не являющихся сотрудниками МВД по КЧР, суд фактически самоустранился от разрешения дела и не принял во внимание разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, содержащиеся в абз. 2 п. 9 постановления от 29.11.2016 № 55.

Кроме того, как правильно указано в апелляционном представлении, данные акты от 22.05.2018 являются лишь одними из доказательств, представленным стороной обвинения. Другие доказательства – показания свидетелей, протоколы следственных действий и заключения экспертиз – своей оценки, в нарушение ст. ст. 87 и 88 УПК РФ в приговоре не получили.

При этом исходя из правовой позиции Конституционного Суда, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами и только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона.

В данном случае, констатировав допущенное, по мнению суда, нарушение порядка предоставления результатов ОРД следователю, суд, как было указано выше, фактически устранился от оценки доказательств, собственно и добытых в порядке уголовно-процессуального закона.

Нельзя согласиться с выводами суда первой инстанции в части оценки иных доказательств обвинения – аудио-видеозаписи на DVD-R диске и сведений в протоколе обследования помещений, зданий, сооружений от 22.05.2018.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство (ч. 1 ст. 88 УПК) не предусматривает возможность освобождения суда от оценки представленных доказательств лишь на том основании, что они являются «производными» от других доказательств по делу.

При этом какого-либо решения о признании DVD-R диска и протокола обследования помещений, зданий, сооружений… от 22.05.2018 не имеющими юридической силы, в приговоре не имеется.

Таким образом, в нарушение ст. 88 УПК РФ, предусматривающей правила оценки доказательств, указанным выше доказательствам судом не дана оценка в совокупности с другими собранными доказательствами по уголовному делу, что является нарушением ст. 389.16 УПК РФ, влекущим отмену приговора в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

С выводами суда о том, что постановление о проведении ОРМ от 22.05.2018 №... вызывает сомнение в достоверности ввиду отсутствия даты на его копии в гражданском деле, судебная коллегия согласиться также не может.

Действительно в материалах настоящего уголовного дела имеется оригинал постановления о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент», датированный 22 мая 2018 года. В то же время в ходе судебного заседания была предоставлена копия указанного постановления из гражданского дела №..., заверенная правовым отделом МВД по КЧР, без проставленной на ней даты вынесения.

Между тем указанные разночтения сами по себе сомнения в достоверности даты вынесения постановления о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент» не вызывают, так как оба постановления утверждены министром МВД по КЧР именно 22 мая 2018 года и с отметкой о рассекречивании 23 мая 2018 года.

При этом постановление №..., имеющееся в материалах уголовного дела, является оригиналом, именно оно послужило основанием для начала уголовного судопроизводства по делу и проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Кроме того, следует согласиться с доводами представления о том, что вопрос о порядке предоставления данной копии в материалы гражданского дела, судом не рассматривался, а лицо, его предоставившее, не допрашивалось.

При этом как правильно указано в апелляционном представлении, вопрос о допустимости, достоверности и текстуальной идентичности этих постановлений в судебном заседании не обсуждался, мнение государственного обвинителя по данному вопросу также не выяснялось (т. <данные изъяты> л.д. <данные изъяты>).

Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 27.12.2012 № 26, в силу ч. 3 ст. 50 Конституции РФ, а также по смыслу ч. 2 ст. 389.24 УПК РФ, суд апелляционной инстанции не вправе отменить оправдательный приговор и постановить обвинительный приговор. Отменяя по представлению прокурора или жалобе потерпевшего оправдательный приговор по основаниям, влекущим ухудшение положения оправданного, суд апелляционной инстанции определением передает уголовное дело на новое судебное разбирательство. При этом суд апелляционной инстанции не вправе предрешать выводы суда об обстоятельствах, указанных в ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ, поскольку при повторном рассмотрении дела суд первой инстанции обязан решить вопросы о виновности или невиновности подсудимого и о применении уголовного закона исходя из оценки доказательств в соответствии с требованиями статей 17 и 88 УПК РФ (п. 21).

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит, что вышеуказанные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела, повлияли на законность приговора в отношении ФИО1, правильность оценки доказательств и на решение вопроса о его виновности или невиновности, в связи с чем приговор подлежит отмене с передачей дела на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе суда.

При новом рассмотрении уголовного дела следует обеспечить соблюдение процессуального закона и прав участников судопроизводства, в зависимости от добытых доказательств принять законное и обоснованное решение, а при доказанности обвинения, надлежащим образом квалифицировать действия ФИО1 и назначить ему наказание в соответствии с законом.

В связи с отменой приговора также подлежит разрешению вопрос о мере пресечения. В связи с тем, что новых обстоятельств, влияющих на избранную в отношении ФИО1 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, не выявлено, судебная коллегия считает необходимым оставить указанную меру пресечения без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 389.15-389.17, 389.20, 389.24, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от 03 февраля 2020 г. в отношении ФИО1 – отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательством в тот же суд, в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении ФИО1 оставить прежней – в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции – Пятый кассационный суд общей юрисдикции – в порядке и сроки, установленные главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи:

Копия верна

Судья Верховного Суда КЧР Париев Р.Р.

ВЕРХОВНЫЙ СУД

КАРАЧАЕВО-ЧЕРКЕССКОЙ РЕСПУБЛИКИ

дело № 22-79/2020