Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя заместителя прокурора Калининского района г. Уфы РБ Хазиева И.З. и апелляционным жалобам осужденного Бабенко К.В., потерпевших В., О., О., Ж., Г., Г., М. на приговор Калининского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 12 ноября 2013 года, которым

Бабенко К.В.

дата рождения,

осужден: по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ к ...

по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ ...

по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ ...

по ч. 4 ст. 159 УК РФ ...

...

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию определено наказание в виде 4 лет 2 месяцев лишения свободы со штрафом 100 тысяч рублей с содержанием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде отменена. Осужденный Бабенко К.В. взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания определено исчислять с дата.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания его под стражей в период с дата по дата.

В приговоре решена судьба вещественного доказательства.

За гражданскими истцами В., Ж., К., М., С., Р., А., М., Г., Г., , Т., Х., С., К., Г., А.., представителем потерпевшего ООО В. признано право на удовлетворение исковых требований о взыскании с Бабенко К.В. материального вреда, в порядке гражданского судопроизводства.

В удовлетворении исковых требований потерпевшей Ш. отказано.

Исковые требования потерпевшей И. оставлены без рассмотрения, в связи с отказом от исковых требований.

Заслушав доклад судьи Верховного суда Республики Башкортостан Тазерияновой К.Х. об обстоятельствах дела и доводах апелляционного преставления и апелляционных жалоб, выступление прокурора Усманова Р.Ш., поддержавшего доводы апелляционного представления, мнение осужденного Бабенко К.В. и его адвоката Султановой Р.Р., потерпевших и их представителей, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

По приговору суда Бабенко признан виновным в том, что в период с ..., являясь генеральным директором ... затем генеральным директором ... а после переименования организации - генеральным директором ОАО ...», выполняя в соответствии с Уставом открытого акционерного общества ...», работающего в сфере предпринимательской деятельности, организационно - распорядительные и административно-хозяйственные обязанности, из корыстных побуждений, путем обмана с целью хищения чужого имущества привлек к участию в долевом строительстве жилого дома, расположенного по адресу: адрес, граждан и юридические лица, путем заключения с ними договоров инвестирования строительства жилья, и, не имея намерения исполнять договорные обязательства, поступившие денежные средства похитил, чем причинил потерпевшим – инвесторам материальный ущерб на общую сумму ..., что является особо крупным размером;

Он же, в период с ... используя своё служебное положение, умышленно из корыстных побуждений, путем обмана с целью хищения чужого имущества привлек к участию в долевом строительстве административного здания, расположенного по адресу: ... граждан и юридические лица, путем заключения с ними договоров инвестирования строительства административного здания, и, не имея намерения исполнять договорные обязательства, поступившие денежные средства путем обмана похитил, чем причинил потерпевшим – инвесторам материальный ущерб на общую сумму ... рублей, что является особо крупным размером;

Он же, в период с ..., используя своё служебное положение, умышленно из корыстных побуждений, путем обмана совершил хищение денежных средств на общую сумму ... рублей принадлежащим 5 инвесторам строительства административного здания, расположенного по адресу: г. ..., преднамеренно не исполнив договорные обязательства, чем причинил указанным лицам ущерб в особо крупном размере;

Он же, дата, являясь директором закрытого акционерного общества ...», выполняя в соответствии с Уставом общества организационно - распорядительные и административно-хозяйственные обязанности, умышленно, из корыстных побуждений, с целью противоправного, безвозмездного изъятия и обращения в свою пользу чужого имущества, не имея намерения исполнения договорных обязательств, совершил путем обмана хищение денежных средств, принадлежащих ФИО65 на сумму ... рублей, причинив ей ущерб в крупном размере;

Он же, дата умышленно из корыстных побуждений, с целью противоправного безвозмездного изъятия и обращения в свою пользу чужого имущества, совершил мошенничество, то есть хищение путем обмана имущества стоимостью ..., принадлежащего ООО «... причинив ущерб в особо крупном размере.

Преступления им совершены в адрес Республики Башкортостан при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Бабенко вину не признал. Приговор постановлен в общем порядке судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе осужденный Бабенко выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, постановленным с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства и подлежащим отмене. Указывает, что действия, за совершение которых он признан виновным по ч.3 ст.159.4 УК РФ (первый эпизод) были совершены, согласно приговору, в период времени с ... и, поскольку к моменту провозглашения приговора после событий, за совершение которых он признан виновным, прошло более шести лет, то срок привлечения его к уголовной ответственности истек, однако суд по данному вопросу его мнение не выяснил и не обсудил его в совещательной комнате. По второму эпизоду Бабенко также утверждает, что суд не правильно установил период времени совершения им преступления, указывает, что согласно приговору данное преступление было совершено в период дата года, в то время как из приобщенных документов следует, что он заключал договора с инвесторами в период с дата и, по мнению автора жалобы, срок привлечения его к уголовной ответственности также истек. Аналогичные доводы приведены осужденным Бабенко по третьему и четвертому эпизодам.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный утверждает, что суд не определил время, место, способ и другие обстоятельства совершения вмененных ему хищений; в приговоре не указано каким образом он похищал средства инвесторов, какая именно сумма был им похищена, были ли нецелевые затраты и куда они направлялись; полагает, что вывод суда о том, что средства, полученные от инвесторов, использовались не по целевому назначению, безосновательны, так как суд сделал вывод на основе показаний свидетелей, которые лишь высказывали предположение, а не на заключениях судебно-бухгалтерских экспертиз; указывает, что приостановление строительства связано с рядом объективных причин; ссылаясь на показания свидетелей, в частности, свидетеля ФИО66, утверждает, что у треста было разрешение на проведение подготовительных работ и другие документы, согласованные в службах города, дающие право строительства жилого дома; не со всеми дольщиками Бабенко заключал договор – с кем-то договоры подписывали другие лица. Автор жалобы считает, что ни в материалах дела, ни в приговоре нет доказательств, которые прямо указывали бы на совершение им преступлений; по мнению осужденного между ним и потерпевшими по делу сложились гражданско-правовые отношения.

По эпизоду с ФИО67 осужденный Бабенко указывает, что на момент заключения договора трест являлся собственником здания и у треста имелась реальная возможность предоставить покупателю оплаченные помещения, исполнив тем самым договорные обязательства, однако по халатности сотрудницы треста ФИО68 сделка не была доведена до конца. Утверждает, что судом его показаниям в этой части не дана оценка.

По эпизоду с ... осужденный Бабенко отмечает, что судебное следствие проведено поверхностно и не полно; многие обстоятельства, имеющие существенное значение по делу, по его мнению, не были исследованы и не получили надлежащей оценки в приговоре суда; обращает внимание на то обстоятельство, что потерпевший ФИО69 также считает, что между ними сложились гражданско-правовые отношения.

С учетом изложенного осужденный Бабенко просит уголовное дело по трем эпизодам, квалифицированным судом по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ и по эпизоду с ФИО70, по которому он признан виновным и осужден по ч.2 ст. 159.4 УК РФ прекратить за истечением сроков давности, а по эпизоду с ... принять новое решение, оправдав его.

В апелляционном представлении государственный обвинитель предлагает приговор суда отменить в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением требований уголовно-процессуального законодательства и несправедливостью назначенного наказании. Указывает, что суд не привел достаточных мотивов, принятого решения. Автор представления утверждает, что действия Бабенко были направлены на хищение денежных средств потерпевших и не имели ничего общего с предпринимательской деятельностью, а именно с деятельностью, направленной на систематическое извлечение прибыли. Кроме того, государственный обвинитель предлагает назначить более суровое наказание, мотивируя тем, что Бабенко ранее судим и судимость его на момент совершения преступления не была погашена, указывает, что им совершены корыстные преступления против большого количества потерпевших, в связи с чем, данное уголовное дело вызвало общественный резонанс в обществе.

В то же время в дополнении к апелляционному представлению указывает, что по эпизоду преступных деяний, связанных с хищением денежных средств, принадлежащих 5 инвесторам строительства административного здания, расположенного по адресу: г. адрес и по эпизоду хищения денежных средств, принадлежащих ФИО71 уголовное дело подлежит прекращению на основании ч.1 ст. 78 УК РФ.

Потерпевшие ФИО72 также не соглашаясь с приговором суда, предлагают его изменить, переквалифицировать действия осужденного Бабенко на ч. 4 ст. 159 УК РФ и назначить наказание в соответствии с требованиями уголовного закона.

В дополнении к апелляционной жалобе, поступившей до начала судебного заседания потерпевшая ФИО73 просит взыскать с Бабенко затраты, понесенные ею на участие в суде первой инстанции представителя ФИО74

Потерпевшая ФИО75 , выражая несогласие с приговором суда, также предлагает его изменить и постановить новый приговор, квалифицировав действия Бабенко по ч.4 ст. 159 УК РФ, назначить более суровое наказание. Вместе с тем отмечает, что в ходе предварительного следствия она признана потерпевшей по уголовному делу, однако повестки о назначении судебных заседаний она не получала и на судебных заседаниях не присутствовала, утверждает, что в приговоре суда её фамилия как фамилия потерпевшей не отражена.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного потерпевшие ФИО76 указывают, что доводы осужденного о нарушении норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства при постановлении приговора являются необоснованными, указывают, что вина Бабенко нашла подтверждение в ходе судебного заседания доказательствами, которые были полно и всесторонне исследованы судом, просят отменить приговор по доводам, изложенным ими в апелляционной жалобе.

Потерпевший ФИО77 в возражении на апелляционную жалобу осужденного утверждает, что, Бабенко ссылаясь на завершающий этап строительства дома, вводит апелляционную инстанцию в заблуждение, указывает, что согласно постановлению Правительства РБ №... от дата завершение строительства жилого дома по адрес в адрес администрацией адрес поручено МУП ИСК адрес с непосредственным исполнением работ ООО «...», при этом просит дать оценку таким понятиям как «средняя тяжесть преступления» и «давность срока преступления 6 лет» на которые ссылается в своей жалобе осужденный ФИО1.

Потерпевшие ФИО78 в своем возражении на апелляционную жалобу осужденного находят приговор законным и справедливым и просят оставить его без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного и потерпевших, апелляционного представления, а также возражения потерпевших, выслушав выступления осужденного, его адвоката, потерпевших и их представителей, прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Бабенко в хищении чужого имущества путем обмана, то есть мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенном в крупном и особо крупном размере соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на собранных по делу доказательствах, в том числе на показаниях потерпевших и свидетелей, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, получивших надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ.

По мнению судебной коллегии, судом первой инстанции достоверно установлено, что фактические действия ФИО1 по заключению с гражданами и юридическими лицами от имени ОАО «...» договоров об инвестировании долевого участи в строительстве жилья в период времени с ... были совершены при отсутствии у Бабенко реальных возможностей и намерений по исполнению взятых на себя обязательств о предоставлении им жилых и офисных помещений.

Так, о наличии умысла на хищение чужого имущества путем обмана (по эпизоду адрес, квартал 110) свидетельствует отсутствие у Бабенко разрешительной документации, направленной на исполнение его обязательств по договорам.

Из материалов уголовного дела, в частности, из ответов Администрации ГО адрес следует, что обязательный пакет документов, позволяющих осуществлять строительство жилого дома, расположенного по адресу: г. ФИО50, адрес, квартал 110, и последующей сдачи его в эксплуатацию у Бабенко отсутствовали (т.2, л. 14, т.4 л.д. 122, т. 11 л.д. 137). Допрошенный в качестве свидетеля ФИО79 показал, что строительство жилого дома по адрес было начато без разрешения, из необходимого пакета документов данный дом имеет лишь документы на отвод земельного участка и разрешение на проведение подготовительных работ.

Кроме того, установлено, что решением Советского районного суда адрес от дата строительство вышеуказанного дома было приостановлено до получения заключения Государственной экологической экспертизы и санитарно – эпидемиологического заключения по проекту строительства дома, а также разрешения ГосАрхСтройнадзора адрес на ведение строительно-монтажных работ, согласования и утверждения в установленном законом порядке проектной документации на строительство жилого дома (т.1 л.д.29,31, т.2 л.д. 15-16).

Однако, несмотря на данное обстоятельство, Бабенко продолжал заключать договоры инвестирования строительства жилья на квартиры указанного дома. Так, дата он заключил договор инвестирования с ФИО81, дата – ФИО80, дата – с ФИО82, который в последующем заключил договор переуступки с ФИО83, дата – с ФИО84, дата с ФИО85 и другими потерпевшими.

Из показаний свидетеля ФИО86» следует, что в дата году к ним обратился представитель ОАО ... с предложением выполнить техническое обследование смонтированных строительных конструкций строящегося жилого дома по адрес. В ходе проверки выяснилось, что строительство дома осуществлялось без проектной документации, имелся лишь эскизный проект, выполненный ЗАО «Роспроект». Согласно конструкции дома и инженерной геологии фундамента по данному адресу нельзя было строить дом выше 9 этажа, даже для строительства дома в 7-9 этажей необходимо было усилить конструкцию, об этом Бабенко знал, однако заключил договоры с потерпевшими ФИО87 и другими об инвестировании квартир свыше 9 этажа.

Кроме того, об умысле на мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением обязательств по договорам, а также отсутствии у Бабенко разрешительной документации на строительство жилого дома свидетельствуют оглашенные и исследованные судом апелляционной инстанции договоры инвестирования строительства жилья № 96/110, заключенного дата с ФИО88 (т.4 л.д.177-179) и № 188/199, заключенного дата с ФИО89, в которых предусмотрено, что в случае форс-мажорных обстоятельств стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по договору. При этом под форс-мажорными обстоятельствами в договорах подразумевается «любой указ или распоряжение или письменная директива любого государственного орана, под юрисдикцией которого находится любая из Сторон настоящего Договора или сам объект, независимо от того выйдет ли этот документ в форме закона, распоряжения или письменной директивы компетентного государственного органа, которые препятствует выполнению Сторонами настоящего Договора».

Вина Бабенко подтверждается также бухгалтерскими документами, подтверждающими факты внесения потерпевшими лицами денежных сумм во исполнение договоров инвестирования; показаниями свидетеля ФИО90 в ходе следствия о том, что всей деятельностью ОАО «... руководил Бабенко, в том числе вопросами финансово-хозяйственной деятельности общества, вопросами заключения договоров с дольщиками, периодически назначаемые на должность генеральных директоров ОАО лица фактически не имели никакой власти. Таким образом, введя потерпевших в заблуждение относительно искренности своих намерений, при отсутствии разрешительной документации, путем обмана, не имея намерения исполнять договоры, Бабенко осуществлял прием денежных средств от граждан и юридических лиц, которые затем, и, согласно показаниям свидетелей ФИО91 в период времени с дата года направлял их на иные цели. Сам Бабенко в судебном заседании показал, что в целях сохранения хорошей кредитной истории «ФИО2» ФИО1 около ... рублей им было направлено на погашение кредитов перед банками. Свидетель ФИО92 также показала, что средства вкладчиков по жилому дому были направлены на строительства бизнес-центра.

Приведенными показаниями свидетелей в совокупности с другими доказательствами, а именно справкой финансово-экономической оценки ОАО «... (т.14 л.д. 184-226) дополнительными соглашениями о внесении изменений в договоры (т.2 л.д., л.д. 7-13), разрешением на ведение подготовительных работ (т.2 л.д. 14), ответом из ОАО УралСиб о движении денежных средств «... (т.2 л.д. 47) объективно подтверждается достоверность показаний потерпевших.

Согласно заключению экспертов №... по объекту жилого дома, расположенного по адресу: г. ФИО50 адрес, квартал 110 денежные средства инвесторов в сумме 162538 761 поступили в кассу и на расчетные счета ОАО ...» минуя кассу и расчетные счета заказчика ... (т.42 л.д. 80-97), согласно заключению комиссии экспертов по результатам строительно-технической экспертизы сметная стоимость работ по данному жилому дому составила ... рублей, а стоимость фактически выполненных работ – ... рублей (т. 42 л.д.1-76), имеется продажа квартир на этажах свыше 9, которые не предусмотрены проектной документацией, договора расторгнуты, имеется задолженность по расторгнутым договорам; при этом определить на какие цели использовались денежные средства не представляется возможным, так как ОАО «ФИО2 ... производил строительство трех объектов одновременно и расходование денежных средств в бухучете не проводилось обособленно по каждому объекту (т. 42 л.д. 81 -97).

Эти и другие доказательства, анализ и оценка которым даны в приговоре суда, подтверждается, что Бабенко обязательства по указанным договорам не выполнял умышленно, при заключении договоров вводил граждан в заблуждение относительно намерений выполнить взятые на себя обязательства.

Таким образом, правильно оценив собранные по делу доказательства и установив на их основе фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции обоснованно квалифицировал действия виновного по ч.3 ст. 159.4 УК РФ.

Вывод суда о виновности Бабенко по эпизоду мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, совершенном в особо крупном размере при заключении договоров инвестирования строительства административного здания по адресу: г. ФИО50, адрес, квартал 800-А (второй эпизод), вопреки доводам осужденного также основан на собранных по делу доказательствах, исследованных в судебном заседании, полно и правильно изложенных в приговоре.

Установлено, что решением Арбитражного суда РБ от дата за ЗАО «... генеральным директором которого являлся Бабенко, было признано право собственности на незавершенное строительство объекта, расположенного по адресу: г. ФИО50, адрес, квартал 800-А. На основании договора, заключенного между данной организацией и администрацией адрес данный объект представлял собой 3 уровневую автостоянку для хранения легкового автотранспорта с административными помещениями на земельном участке, при этом согласно п.4 договора перепрофилирование объекта не допускалось.

Согласно показаниям потерпевших ФИО93 и других они заключили договоры, по условиям которых они обязаны инвестировать строительство административного здания по адрес, квартал 800 – А, а ОАО «ФИО2 УфаГражданСтрой» обязался передать им нежилое помещение, расположенное на 4-6 этажах указанного административного здания.

Кроме того, из показаний свидетеля ФИО94, оглашенных с согласия сторон на основании ст. 281 УПК РФ, следует, что из объявлений в СМИ он узнал, что ОАО ... проводит акцию о продаже помещений бизнес-центра «... по привлекательной для него цене. Заключив договор инвестирования он начал производить оплату, однако строительство здания не осуществлялось и он вместе с другими инвесторами стал обращаться к Бабенко за разъяснениями. Во время одной из таких встреч в конце 2008 года он узнал, что на помещение, стоимость которого на тот момент он уже оплатил по договору, ранее уже заключен договор с ФИО95

Свидетель ФИО96 показала, что с целью вложения денежных средств в недвижимость она заключила договор инвестирования строительства бизнес-центра ... о том, что было разрешение только на строительство парковки ей известно не было, ей показывали совершенно иные документы: чертежи, в том числе технические чертежи её этажа. Бабенко говорил, что его офис тоже переедет на 7-8 этажи этого центра, свидетель полагает что это было сказано для того, чтобы создать видимость благонадежности объекта.

Судом также были исследованы показания свидетеля ФИО97, оглашенные в судебном заседании с согласия всех участников процесса на основании ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что в период её работы с 2005 по 2007 годы менеджером-риелтором отдела недвижимости в ОАО «... затем начальником отдела недвижимости, а с января 2007 года – начальником коммерческого отдела, полученные по договору инвестиций денежные средства по указанию Бабенко использовались не по назначению, в связи с чем, строительство объектов было заморожено. Инвесторы требовали предоставить им оплаченную недвижимость. Пытаясь выйти из созданной им ситуации, Бабенко требовал от отдела недвижимости повторных продаж уже проданных площадей по более высокой цене, мотивируя тем, что трест сможет рассчитаться с предыдущими инвесторами и продолжить строительство. Выполняя указание Бабенко, сотрудники отдела находили такие варианты, в результате чего в последующем часть договоров была расторгнута. Однако, несмотря на привлечение достаточных средств, строительство здания фактически не велось, но приобретались дорогостоящие автомобили и квартиры в Санкт-Петербурге (т. 22 л.д. 111-113).

Аналогичные показания дал свидетель ФИО98 (т.6 л.д.25-27, т. 18 л.д. 201-203).

Согласно заключению экспертов №... по объекту административного здания по адресу: г. ФИО50 адрес, квартал 800 А, денежные средства инвесторов в сумме ... поступили в кассу и на расчетные счета ОАО «...» минуя кассу и расчетные счета заказчика ЗАО ...», однако стоимость выполненных работ и сносу и выносу коммуникаций, подготовку и освоение земельного участка, выделенного под строительство, проекты и изыскательные работы по данному строительству в бухгалтерском учете ФИО2 не отражена. Поскольку ОАО «...» производил строительство трех объектов одновременно и расходование денежных средств в бухучете не проводилось обособленно по каждому объекту, то определить на какие цели использовались денежные средства не представляется возможным; не представляется возможным ответить и на вопрос имеются ли факты продажи одних и тех же нежилых помещений, паркингов нескольким лицам, из-за отсутствия присвоения инвентарных номеров нежилых помещений административного здания на момент заключения договоров (т. 43 л.д. 159-173).

Приведенными показаниями потерпевших и свидетелей в совокупности с другими доказательствами, в частности копией документов о приобретении Бабенко недвижимости (т. 16 л.д. 1- 105), списком транспортных средств, оформленных на Бабенко и ОАО «... (т. 31, л.д., л.д. 72-112, 113-212), заключением эксперта (т.27 л.д.54-79), заключением судебно-строительной экспертизы (т.43 л.д. 31-55) и другими документами исследованными судом первой инстанции объективно подтверждается вина Бабенко в совершении преступления – мошенничества, совершенного в сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, правильно оценив собранные по делу доказательства и установив на их основе фактические обстоятельства дела, суд обоснованно квалифицировал действия виновного по данному эпизоду по ч.3 ст. 159.4 УК РФ.

Вывод суда о виновности Бабенко, который в период с апреля 2004 года по май 2006 года, являясь генеральным директором ОАО «... выполняя в соответствии с Уставом общества организационно-распределительные и административно - хозяйственные обязанности, используя свое положение, умышленно из корыстных побуждений совершил путем обмана хищение денежных средств на общую сумму ... рублей, принадлежащих 5 инвесторам строительства административного здания, расположенному по адресу: г. ФИО50, адрес, 26, преднамеренно не исполнив договорные обязательства, чем причинил указанным лицам ущерб в особо крупном размере также основан на собранных по делу доказательствах, исследованных в судебном заседании, полно и правильно изложенных в приговоре, в том числе – на показаниях потерпевших, свидетелей.

Из показаний потерпевшего ФИО100 следует, что, заключив договор инвестирования в апреле 2004 года с ОАО «...», он производил оплату по графику, в итоге он свои обязательства выполнил в полном объеме, однако ОАО «... свои обязательства не выполнил, сам Бабенко избегал с ним встреч. Когда он вновь встретился с Бабенко как потенциальный покупатель недвижимости, то последний, не узнав его, разложив план-схему, предложил приобрести тоже самое нежилое помещение, которое он - ФИО101, уже оплатил. На требование дать пояснение по данному факту, Бабенко предложил обратиться письменно в официальном порядке, пообещав ответить на его письмо. В последующем он узнал, что на момент заключения договора «... собственником здания по адресу г. ФИО50, адрес, 26 ОАО не являлся и Бабенко готовит предприятие к банкротству.

Данное обстоятельство подтверждается договором купли-продажи имущества, датированное дата, по которому ФИО102, в чьей собственности находилось здание, расположенное по адресу г. ФИО50, адрес, 26, передала спорное здание ОАО «...», и решением Арбитражного суда РБ от 27 февраля 2010 года, согласно которому за обществом «...» признано право собственности на данное здание как на самовольно возведенное строение (т. 24 л.д. 168-172).

Факт заключения договоров инвестирования на одну и ту же площадь нежилых помещений по адресу г. ФИО50, адрес, 26 подтвердили и потерпевшие ФИО103

Подтверждается данный факт и договорами инвестирования заключенных между ...:

ФИО134 за №... от дата,

ФИО133 за №... от дата,

- ОАО «... за № 22/273.

- ОАО «... за № 1/271/10/08, согласно которому несмотря на то, что потерпевшими ФИО104 условия договоров были выполнены в полном объеме и они не отказывались от оплаченных ими помещений, Бабенко обязался после реконструкций административного здания по адресу г. ФИО50, адрес, 26 и по окончанию строительства передать его ОАО «... (т.25 л.д.129-142, 149).

Кроме того, потерпевший ФИО105 показал, что необходимую сумму, указанную Бабенко он внес в кассу ОАО ... однако договор на руки он не получил, поскольку Бабенко, сославшись на занятость, попросил подойти на следующий день. До настоящего времени договор ему не вручен, что лишает его возможности обратиться в суд с иском и согласно выписке банка «УралСиб» эти деньги не проходят через расчетный счет ОАО «...

Каждое из этих доказательств в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность обоснованно признана судом достаточной для того, чтобы признать Бабенко виновным и по данному эпизоду по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ.

Вопреки доводам осужденного его виновность по четвертому эпизоду (эпизоду с ФИО106) также установлена совокупностью исследованных по делу в судебном заседании доказательств, которые получили свою оценку, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Так, из показаний свидетеля ФИО135 следует, что он работал сантехником в ДХО ЖЭУ ОАО ... и вместе со своей семьей был прописан и проживал в общежитии, расположенном по адресу: г. ФИО50, адрес ком. 31. В конце мая, начале июня 2008 года он по распоряжению Бабенко временно вместе с семьей выехал из общежития, оставив часть вещей в комнате. Вернувшись в августе месяце в общежитие, узнал, что за время их отсутствия комнату и помещение общего пользования ОАО ...» продал ФИО107, не уведомив её о том, что в этой квартире прописана семья ФИО108 Узнав об этом, ФИО109 обратилась в суд о признании за ней права собственности на оплаченные ею помещения, однако суд отказал в удовлетворении её исковых требований. Когда же он обратился в суд о признании за ним право собственности на комнату №... в общежитии, суд удовлетворил иск, решение суда вступило в законную силу.

Свидетель ФИО110 подтвердил данные показания, дополнив, что деньги были внесены по договору ОАО «...» через его представителя «...», после заключения договора им стало известно, что помещения по адрес были неправильно оформлены и жильцы этого объекта оспаривали свои права, Кроме того, за месяц до подачи ими документов в регистрационную палату начались слушания в суде о банкротстве предприятия.

Вопреки доводам осужденного установлено, что договор купли продажи был заключен между ФИО111 и ОАО «...» в лице Бабенко (т.17 л.д. 18-20), который подписал акт приема передачи нежилого помещения (т.17 л.д. 21) и акт, подтверждающий факт оплаты (т.17 л.д. 22). Согласно условиям договора продавец, а именно ОАО «... в лице Бабенко, течение 12 месяцев обязан был перевести жилое помещение, коим являлось общежитие, расположенное по адресу: г.ФИО50, адрес, в нежилое, однако данное условие не было выполнено, что, как правильно установил суд подтверждает тот факт, что Бабенко не имел намерение выполнить договорные обязательства, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Несостоятельным является и довод осужденного о том, что судом не дана оценка показаниям потерпевшего ФИО112 (5 эпизод), который считает, что между ними сложились гражданско-правовые отношении. В судебном заседании потерпевший ФИО113 заявил, что каких либо претензий к Бабенко он не имеет и представил суду договор уступки права требования от дата, согласно которому ООО «... передал право требования ... рублей с Бабенко цессионарию ОАО «...» в лице и.о. ФИО114, а также акт взаимозачета подписного им, по которому ОАО «...» погашает задолженность перед ООО «... в сумме ... рублей.

Однако, из оглашенных в порядке ст. 281 УПК РФ, показаний потерпевшего ФИО136 следует, что дата между ним и Бабенко был составлен и подписан договор частичной уступки права в совместном долевом строительстве, а именно помещений, расположенных в административном здании с продовольственным магазином в квартале №... в адрес, (кабинеты №№ 26,27). На основании данного договора он – ФИО115 передал Бабенко пакет документов, подтверждающее это право, а Бабенко должен был оплатить денежные средства в сумме ... рублей путем перечисления их на расчетный счет в срок до дата. В указанный срок деньги перечислены не были, по телефону Бабенко обещал перечислить в течение месяца, однако деньги не перечислил, на телефонные звонки отвечать перестал, стал уклоняться от встреч. Поскольку Бабенко деньги не отдал, в последующем они заключили договор частичной уступки права требования на квадратные метры на адрес.

Таким образом, по мнению потерпевшего ФИО116 Бабенко ущерб ему возместил, так как есть договор, который его устраивает и после проведения взаиморасчетов не Бабенко, а ...» имеет долг перед ним. К Бабенко у него материальных претензий нет, а с трестом ему предстоят судебные разбирательства.

Суд первой инстанции, исследовав представленные документы, а также проверив довод защиты, пришел к правильному выводу о том, заключение договора переуступки между ООО ... и ОАО «...» ни как не может свидетельствовать о возникновении гражданско-правовых отношений между ООО «... и Бабенко, с данным выводом соглашается и судебная коллегия.

Кроме того, из материалов уголовного дела следует, что дата ФИО1 заключил договор переуступки с ФИО117, согласно которому последняя передала наличными ... рублей Бабенко, о чем был составлен акт и приобрела кабинеты №№ 26,27, расположенные по адресу: г. ФИО50, адрес.

Таким образом, вина Бабенко в совершении мошенничества, а именно хищения чужого имущества путем обмана с причинением ООО ... материального ущерба на сумму ... рублей, что является особо крупным размером, совокупностью исследованных документов доказана полностью. Поскольку договор с ООО ... а в последующем с ФИО118 Бабенко заключил как физическое лицо и ОАО ... не является стороной этих договорных отношений, то действия его правильно квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ УК РФ.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что правильно оценив собранные по делу доказательства и установив на их основе фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции правильно квалифицировал действия Бабенко по ч. 3 ст. 159.4, ч. 3 ст. 159.4, ч. 3 ст. 159.4, ч. 2 ст. 159.4 УК РФ, а по эпизоду с ООО «... - по ч. 4 ст. 159 УК РФ. Оснований для переквалификации судебная коллегия не усматривает.

Что касается доводов жалоб потерпевших ФИО119 и представления государственного обвинителя о необоснованности приговора и неправильном применении уголовного закона, то судебная коллегия считает их несостоятельными, так как суд установил место и время совершения мошеннических действий, путем обмана, дал надлежащую оценку приведенным в приговоре доказательствам в их совокупности в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Вопреки доводам апелляционных жалоб потерпевших и представления государственного обвинителя судебная коллегия считает, что судом первой инстанции действия Бабенко правильно квалифицированы по ч.ч. 2,3 ст. 159.4 УК РФ, поскольку по смыслу закона если действия совершены лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность самостоятельно или участвующим в предпринимательской деятельности, осуществляемой юридическим лицом, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью, то их необходимо считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности. При решении вопроса о том, какая деятельность является предпринимательской судам надлежит руководствоваться п. 1 ст. 2 ГК РФ, в соответствии с которым предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. И как установлено судом п. 3.1 Устава ОАО ...» предусматривает, что основной деятельностью общества является извлечение прибыли (т.23 л.д.223-236, л.д.238-265).

Субъективная сторона данного преступления - прямой конкретизированный умысел. О наличии такого умысла, направленного на мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, свидетельствует, в частности, то, что у лица, вступившего в договорные отношения, нет реальной возможности их исполнить, сокрытие им от контрагентов своего хозяйственно-финансового состояния.

Из вышеприведенных доказательств следует, что факт наличия такого умысла Бабенко судом установлен.

Кроме того, Судебная коллегия считает, что заключая с потерпевшими путем обмана договоры об инвестировании долевого участи в строительстве жилья и получая от них денежные средства на эти цели, Бабенко похищал чужие денежные средства, в связи с чем, его действия носят уголовно-правовой, а не гражданско-правовой характер, как об этом указывается в апелляционных жалобах.

Судебной коллегией также проверен и признан несостоятельным довод осужденного о том, что действия, за совершение которых он признан виновным по ч.3 ст.159.4 УК РФ (первый эпизод) были совершены в период времени с 2003 по 2006 год, и, поскольку к моменту провозглашения приговора прошло более шести лет, то срок привлечения его к уголовной ответственности истек. Из материалов уголовного дела следует, что во исполнение условий договора по приходно-кассовым ордерам потерпевшие вносили в кассу ОАО «... денежные средства вплоть до 2010 года. Так, ФИО120 во исполнение договора инвестиции последний взнос внесла дата. При этом, какие либо данные о возврате платежей, либо иные данные указывающие на отказ в принятии их в материалах дела отсутствуют. Поскольку мошенничество признается оконченным с момента, когда имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению, то суд правильно определил время совершения данного преступления не момент заключения договора, а момент получения последнего платежа по данному приговору - октябрь 2010 года.

По этим же основаниям судебная коллегия не соглашается с доводами осужденного о том, что срок привлечения его к уголовной ответственности по эпизоду строительства административного здания по адресу: г. ФИО50, адрес, квартал 800-А (второй эпизод), так как во исполнение договора инвестиции последний взнос внес потерпевший ФИО121 - дата.

Судебной коллегией проверен и признан несостоятельным и довод потерпевшей ФИО122 о том, что она, будучи признанной потерпевшей по уголовному делу, повестки о назначении судебных заседаний не получала, на судебных заседаниях не присутствовала, кроме того утверждает, что в приговоре суда её фамилия, как фамилия потерпевшей, не отражена.

Согласно материалам уголовного дела о дне слушания дела на дата ФИО137 была извещена лично дата, о чем свидетельствует её расписка (т.69 л.д. 38). На дата ей повторно направлена повестка с уведомлением, однако конверт был возвращен в суд Калининского района г. Уфы с истечением срока его хранения (т.70 л.д.75), таким образом, довод потерпевшей ФИО123 о том, что о дне слушания дела она не была уведомлена, несостоятелен, как несостоятелен и её довод, что в приговоре её фамилия, как потерпевшей, не отражена. В приговоре не только указан эпизод мошенничества, совершенный в отношении неё Бабенко (т.70 стр.166 приговора) но и показания, данные ею в ходе предварительного следствия, которые были оглашены судом с согласия сторон и на которые суд сослался, как на доказательства вины Бабенко (т. 70 стр. 189-190 приговора). Кроме того, суд признал за ФИО124 право на удовлетворение исковых требований о взыскании с Бабенко материального вреда в порядке гражданского судопроизводства.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционных жалобах потерпевших и апелляционном представлении о неверной квалификации действий Бабенко по ч.ч. 2, 3 ст. 159.4 УК РФ, нарушении прав потерпевшей ФИО125, а также доводы осужденного Бабенко о том, что судебное следствие по данному делу проведено поверхностно, односторонне и не полно, что вывод суда о его виновности основан на предположениях, нельзя признать обоснованными.

На основании изложенного Судебная коллегия считает, что нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что суд первой инстанции, переквалифицировав действия Бабенко с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст. 159.4 УК РФ (по эпизоду ФИО126) и назначив наказание, не учел изменения, внесенные в ч.2 ст. 15 УК РФ Федеральным законом РФ от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ.

Указанное преступление, как установлено судом, было совершено Бабенко дата. На основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести истекло два года. Поскольку санкция ч.2 ст. 159.4 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы сроком до 3 лет и согласно ч. 2 ст. 15 УК РФ данное преступление относится к категории небольшой тяжести, то срок давности уголовного преследования в соответствии с положениями п. "б" ч. 1 ст. 78 УК РФ истекли к моменту постановления приговора, а именно в 7 июля 2010 года, в связи с чем, осужденный по данному обвинению подлежит освобождению от наказания.

Кроме того, из материалов дела усматривается и данный факт установлен судом первой инстанции, что преступление по эпизоду мошенничества, совершенного в отношении 5 инвесторов строительства административного здания, расположенного по адресу: г. ФИО50, адрес строительства (3 эпизод) совершены Бабенко в период с апреля 2004 по май 2006 года.

На основании п. «б» ч. 1 ст. 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекло шесть лет после совершения преступления средней тяжести.

Указанное преступление, как установлено судом, было совершено Бабенко до мая 2006 года и срок давности уголовного преследования в соответствии с положениями п. "б" ч. 1 ст. 78 УК РФ истекли к моменту постановления приговора, а именно в мае 2012 года, в связи с чем, осужденный по данному обвинению также подлежит освобождению от наказания.

Исходя из вышеизложенного, Судебная коллегия считает необходимым изменить состоявшиеся по делу судебное решение и освободить Бабенко от назначенного наказания за совершение 3 эпизода преступления по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (ул. адрес, 26) и за совершение преступления в отношении ФИО127 (4 эпизод) за истечением сроков давности уголовного преследования.

Кроме того, судебная коллегия считает, что довод государственного обвинителя о том, что Бабенко ранее судим, а данный факт не отражен судом в приговоре также заслуживает внимания.

Установлено, что приговором Советского районного суда адрес от дата Бабенко был признан виновным по ч.1 ст. 199.1 УК РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в сумме ... рублей. Согласно отметке судебного исполнителя данный штраф им уплачен.

Однако, вопреки утверждению государственного обвинителя наличие данной судимости за преступление небольшой тяжести не является отягчающим наказание обстоятельством и не может служить основанием для назначения Бабенко более строгого наказания, так как согласно ст. 15 УК РФ ст. 199.1 УК РФ по которой Бабенко осужден, относится к категории преступлений небольшой тяжести. Кроме того, назначенное наказание в виде штрафа в сумме ... рублей им исполнено, о чем свидетельствует отметка судебного пристава и на момент постановления приговора судимость по данному приговору в соответствии с п. «б» ч.3 ст. 86 УК РФ погашена.

В то же время данное обстоятельство указывает на то, что по эпизоду в отношении ФИО128 по которому Бабенко признан виновным совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 159.4 УК РФ, судом правильно назначено наказание в виде лишения свободы, так как Бабенко не является лицом, впервые совершившим преступление небольшой тяжести.

При назначении наказания, согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ, помимо характера и степени общественной опасности содеянного, а также данных о личности виновного, подлежат обязательному учету и обстоятельства, смягчающие наказание.

Суд, указав в вводной части приговора о наличии на иждивении у Бабенко двух малолетних детей, при решении вопроса о наказании не принял во внимание указанное обстоятельство и оставил его без оценки, признав в качестве смягчающих наказание обстоятельств то, что Бабенко не судим, характеризуется положительно, имеет троих детей, из которых двое являются несовершеннолетними, частично возместил причиненный ущерб (стр. 293 приговора).

Между тем, в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетних детей является обстоятельством, смягчающим наказание.

Из материалов уголовного дела, в частности, из копии свидетельства о рождении усматривается, что Бабенко имеет малолетнюю дочь ФИО129 (т. 71 л.д. 214), однако указанное обстоятельство судом в качестве смягчающего признано не было и при назначении Бабенко наказания не учитывалось. С учетом изложенного, судебная коллегия считает необходимым признать данное обстоятельство смягчающим и снизить назначенное наказание.

При таких обстоятельствах доводы апелляционного представления о чрезмерной мягкости назначенного Бабенко наказания нельзя признать состоятельными.

С учетом характера и степени общественной опасности преступления и обстоятельств дела, учитывая требования ч.2 ст.43 УК РФ судебная коллегия приходит к выводу о невозможности исправления осужденного Бабенко без реального отбывания наказания и применения в отношении него ст.73 УК РФ. Судебная коллегия также не усматривает исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, достаточных для применения ст.64 УК РФ и оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкие.

Нельзя согласиться и с доводами потерпевшей ФИО130 об отмене приговора в части гражданского иска, поскольку суд при постановлении приговора решил вопросы по предъявленному иску, удовлетворив его в соответствии с требованиями п.1 ч.1 ст. 309 УПК РФ, мотивировав свое решение в приговоре.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Жалобу осужденного Бабенко К.В. и апелляционное представление государственного обвинителя Хазиева И.З. удовлетворить частично:

приговор Калининского районного суда г. Уфы от 12 ноября 2013 года, в отношении Бабенко К.В.:

на основании ч. 8 ст. 302 и п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ освободить ФИО1 от назначенного наказания по ч.2 ст. 159.4 УК РФ (по эпизоду ФИО13) и ч.3 ст. 159.4 УК РФ (по эпизоду строительства административного здания, расположенного по адресу: г. ФИО50, адрес, 26) - за истечением сроков давности уголовного преследования.

Признать смягчающим наказание Бабенко К.В. обстоятельством, предусмотренным п. "г" ч.1 ст. 61 УК РФ, наличие у него малолетнего ребенка – дочери ФИО132 и смягчить назначенное наказание:

по ч.3 ст.159.4 УК РФ (по эпизоду адрес, квартал 110) до 3 лет 5 месяцев,

по ч.3 ст.159.4 УК РФ (по эпизоду адрес, квартал 800-А) до 2 лет 11 месяцев,

по ч.4 ст. 159 УК РФ ( по эпизоду ООО ... до 2 лет 11 месяцев со штрафом 100000 рублей,

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определить наказание в виде 4 лет лишения свободы со штрафом 100000 рублей с содержанием в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор суда в отношении осужденного Бабенко К.В. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и потерпевших - без удовлетворения.

Определение судебной коллегии может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке главы 47.1 УПК РФ в течение одного года со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий судья: пп К.Х. Тазериянова

Судьи: пп Т.А. Бураншин

пп А.Г. Киньябаев