Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела материалы уголовного дела по апелляционной жалобе адвоката Халиловой Н.С. на приговор Малоярославецкого районного суда Калужской области от 05 февраля 2021 год, которым

ФИО13, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимая,

осуждена по ч. 3 ст. 160 УК РФ к 2 годам лишения права заниматься деятельностью, связанной с полной материальной ответственностью.

Мера пресечения ФИО13 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении по вступлении приговора в законную силу отменена.

Приговором суда приняты решения о вещественных доказательствах.

Заслушав в судебном заседании доклад судьи Олешко Ю.В., объяснения адвоката Халиловой Н.С., осужденной ФИО13, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Козлова Г.Л., возражавшего против доводов апелляционной жалобы, находя приговор суда законным и обоснованным, судебная коллегия

установила:

ФИО13 признана виновной в присвоении, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному, совершенном лицом с использованием своего служебного положения.

Преступление ею совершено в <адрес> в период с 26 ноября 2019 года до 29 декабря 2019 года в отношении имущества ООО «<данные изъяты>» на общую сумму <данные изъяты> рублей <данные изъяты> копейки при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Халилова Н.С., находя приговор незаконным и необоснованным, просит приговор суда отменить, оправдать ФИО13 по предъявленному обвинению, указывая, что некоторые доказательства по делу получены с нарушением уголовно-процессуального законодательства. По мнению апеллянта, размер ущерба по делу не установлен, в приговоре нет ссылки на доказательства, обосновывающие размер ущерба. Сумма <данные изъяты> рублей основана только на показаниях потерпевшего ФИО1, который ссылается на инвентаризацию. Акт инвентаризации в числе доказательств вины ФИО13 не приведен, как и других доказательств размера ущерба. Указанная инвентаризация проведена с нарушением трудового законодательства, в отсутствие самой ФИО13. Сумма ущерба на протяжении следствия неоднократно менялась. В назначении бухгалтерской экспертизы по делу суд защите отказал. В обвинении и приговоре не приведены реквизиты финансовых документов, которые были составлены при передаче ФИО13 денежных средств, хищение которых ей вменяется в вину, не описано первоначальное предназначение вверенных ей денежных средств и цели, для достижения которых они были ей переданы, количество вверенных денежных средств и ценностей. В деле нет инвентаризации, проведенной при приеме ФИО13 на работу. Не доказаны период образования недостачи и вина конкретного нового работника в ней. Инвентаризация от 16-17.01.2020 проведена в отсутствие ФИО13, о ней она не извещалась, с ней не знакомилась, объяснения от неё не получали. Материалы этой инвентаризации являются недопустимыми доказательствами. Всевозможные чеки, выписки и внутренние электронные документы ООО «<данные изъяты>» по сумме с заявленным ущербом не совпадают и надлежащими доказательствами вины быть не могут. Для их анализа необходимы специальные бухгалтерские познания. Участвующие в осмотре места происшествия понятые ФИО2 (сменившая ФИО13 на посту директора магазина) и ФИО3 (в настоящее время заместитель директора) не отвечают критерию о незаинтересованности понятых (ст. 60 УПК РФ), поскольку являются материально-ответственными сотрудниками ООО «<данные изъяты>». ФИО2 также является членом ревизионной комиссии при инвентаризации ТМЦ от 16-17.01.2020. Недопустимыми и подлежащими исключению являются изъятые в ходе данного осмотра доказательства: USB-флеш-накопитель с видеозаписью, трудовой договор от 01.07.2016, лист ознакомления с локальными нормативными актами, должностная инструкция, дополнительные соглашения к трудовому договору от 21.07.2016, от 22.08.2016, от 21.11.2016, договор о полной материальной ответственности, выписка из приказа, листы ознакомления с локальными актами, копия приказа об утверждения Положения по операционной кассе. Данный довод защиты суд без должной мотивировки отверг. Время и дата на видеозаписи на USB-флеш-накопителе не соответствуют времени вменяемых ФИО13 действий. На записях изображена женщина, сидящая за кассовым аппаратом. По записи нельзя понять, что она делает. Дата и время записей указывают на нерабочее для магазина и ФИО13 время. Такие доказательства не могут быть признаны допустимыми и положены в основу обвинения, поскольку не позволяют установить время и место, а также сам факт совершения преступления. С суждениями суда в этой части согласиться нельзя. В приговоре не уточнено, насколько часов по каждой видеозаписи неправильно установлено время сьемки. Допущенные судом указанные нарушения повлекли вынесение незаконного и необоснованно приговора.

Выслушав участников апелляционного разбирательства, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, а также доводы, приведенные участниками апелляционного разбирательства, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Вина ФИО13 в совершении указанного преступления подтверждена совокупностью доказательств, представленных в материалах уголовного дела, достоверность и обоснованность которых у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Доводы о невиновности осужденной, приводимые в жалобе адвоката, уже проверялись в ходе судебного разбирательства и обоснованно признаны судом несостоятельными, поскольку опровергаются совокупностью исследованных в суде доказательств, которым дана надлежащая оценка и с которой судебная коллегия согласна.

Так, согласно трудовому договору от 01.07.2016, заключенному между ООО «<данные изъяты>» и ФИО13, дополнительному соглашению к трудовому договору от 01.11.2016, на основании приказа от ДД.ММ.ГГГГ№ ФИО13 осуществляла трудовую деятельность в должности директора магазина «<данные изъяты>» ООО«<данные изъяты>» по <адрес>, с ней подписан договор о полной индивидуальной материальной ответственности от 01.11.2016, доведена должностная инструкция, локальные нормативные акты ООО «<данные изъяты>», в том числе Положение по операционной кассе и расчётно-кассовым узлам в магазинах торговой сети «<данные изъяты>».

Согласно показаниям в суде представителя потерпевшего ФИО1, в январе 2020 года ему стало известно, что на горячую линию магазина «<данные изъяты>» обратилась покупательница ФИО4, которая сообщила, что с её карты лояльности были списаны бонусные баллы. В связи с поступившим обращением им была организована проверка. При опросе ФИО4 сообщила, что она приобретала товары в магазине «<данные изъяты>» по <адрес> и ей на карту лояльности зачислены бонусные баллы, которые через какое-то время были списаны, при этом возврат товара в магазин она не совершала. В связи с чем она позвонила на горячую линию. Также сообщила, что позднее ей на телефон позвонила женщина, которая представилась директором магазина «<данные изъяты>», и принесла свои извинения, попросила её встретиться. В магазине «<данные изъяты>» она встретилась с директором магазина ФИО13, которая предложила ей приобрести товар на сумму списанных баллов, чтобы компенсировать ущерб. После чего ФИО4 совершила покупку, которую оплатила директор магазина «<данные изъяты>» ФИО13. После этого стали проверять возвраты товаров по кассовым чекам с ноября по декабрь 2019 года. По записям видеонаблюдения было установлено, что ФИО13 неоднократно осуществляла виртуальные возвраты товаров, находясь на расчетно-кассовом узле магазина «<данные изъяты>». Опрошенная в ходе проверки ФИО13 подтверждала факт хищения ею денежных средств в связи с тяжёлым материальным положением. Кроме того, был установлен случай виртуального возврата товара администратором магазина ФИО10, которая поясняла, что возврат товара производила по указанию ФИО13. С целью скрыть хищение ФИО13 производила локальные инвентаризации и списывала недостающий товар в неустановленные потери. Все работники магазина знают, что возврат товара производится в присутствии покупателя и он может производиться директором, его заместителем и администраторами магазина. Сумма ущерба, причинённого ООО «<данные изъяты>» действиями ФИО13, по результатам уточнённой инвентаризации составила <данные изъяты> копейки. До настоящего времени ущерб ФИО13 не возмещён.

Аналогичные показания дал свидетель ФИО6, при этом дополнил, что хищение ФИО13 денежных средств было выявлено при помощи программного обеспечения «GK», которое позволяет отследить любые возвраты товара за необходимый период и при помощи просмотра записей с камер видеонаблюдения установленных в торговом зале, где было видно, как ФИО13 производила возврат товара в отсутствие покупателей. Также он пояснял, что текущее время в программном обеспечении не совпадало со временем, установленным на видеозаписях, поскольку было установлено неверно, в связи с чем имеются разночтения.

Из показаний свидетеля ФИО4 следует, что у нее как у покупателя имеется карта лояльности сети магазинов «<данные изъяты>», а в сотовом телефоне установлено приложение сети «<данные изъяты>». В декабре 2019 года она осуществляла покупку товара на сумму около <данные изъяты> рублей в магазине «<данные изъяты>» по <адрес> в <адрес>. В этот же день она зашла в приложение «<данные изъяты>», где увидела, что по её покупке произведен возврат товара на сумму около <данные изъяты> рублей и списаны начисленные бонусные баллы. Поскольку она не совершала возврат товара, то позвонила на горячую линию «<данные изъяты>», где оставила свое обращение, при этом оператор сообщила о направлении обращения в магазин, которое будет рассмотрено после новогодних праздников. Примерно 11 января 2020 года ей на сотовый телефон позвонила женщина, которая представилась директором магазина Ольгой и назначила ей встречу в магазине. 13 или 14 января 2020 года она пришла в магазин, где встретилась с ФИО13, которой она сообщила о случившемся и та предложила ей урегулировать ситуацию путем приобретения товара, настаивая на своём предложении. Согласившись, она (ФИО4) набрала в торговом зале товар, затем позвонила ФИО13, которая оплатила товар. Когда она вернулась из магазина, ей позвонил, а затем приехал сотрудник службы безопасности, которому она сообщила обстоятельства случившегося.

Из показаний свидетеля ФИО10 следует, что в конце 2019 года к ней подошла директор магазина ФИО13, которая попросила произвести возврат товара и передала ей листок бумаги, на котором был написан номер чека и дата. Деньги попросила положить в сейф подсобного помещения. Она (ФИО5), ничего не заподозрив, произвела возврат товара, забрала денежные средства из кассы и положила их в сейф подсобного помещения. Возврат товара производила по двум кассовым чекам, суммы по которым составляли около <данные изъяты> рублей.

Оснований не доверять показаниям представителя потерпевшего и свидетелей не имеется, поскольку они согласуются между собой и с другими доказательствами по делу.

Указанные обстоятельства подтвердила сама ФИО13 в ходе предварительного следствия. Так, ФИО13 пояснила, что с 2016 года по 28 января 2020 года она работала в должности директора магазина «<данные изъяты>» ООО «<данные изъяты>». 06.12.2019, 16.12.2019, 18.12.2019, 28.12.2019, 29.12.2019 ею осуществлялся возврат товара. Информацию для осуществления операции по возврату товара она брала со служебного персонального компьютера с установленным на нём программным обеспечением «<данные изъяты>». Она находила номер чека и дату, после чего, выписывала их на лист бумаги, с которым в последующем подходила к кассе и осуществляла операции по возврату товара. 26.11.2019 в рабочее время она подошла к администратору магазина ФИО14, которую попросила произвести возврат по двум кассовым чекам и передала ей лист бумаги, на котором были написаны номера и даты чеков. Денежные средства, полученные после возврата, попросила положить в сейф, находящийся в служебном помещение. ФИО5 выполнив её просьбу, положила денежные средства в сейф. Полученными денежными средствами от возврата товара она оплатила услуги декоратора, который украшал помещение магазина к Новому году. 06.12.2019 она подошла к расчетно-кассовому узлу, отсканировала специальный электронный ключ (штрих-код), который находился у нее, как у директора магазина, нажала на клавиатуре кассы кнопку «Возврат товара» и ввела на клавиатуре кассы дату и номер заранее приисканного кассового чека и нажала кнопку «Ввод», распечатала кассовые чеки и забрала с собой. В служебном помещении, при проведении инкассации, полученную разницу забрала себе. Денежные средства использовала для подготовки к проведению инвентаризации на приобретение недостающих товаров. 16.12.2019 аналогичным способом провела возврат товара, а денежные средства были зачислены ей на банковскую карту. Полученные денежные средства были ею потрачены на подготовку к проведению инвентаризации для приобретения недостающих товаров. 17.12.2019 она в целях выполнения негласного указания вышестоящего руководства по недопущению просрочки по тушкам цыплят и бананов лично со своей банковской карты осуществила покупку товара в магазине на сумму <данные изъяты> рублей. В ходе разговора с её руководителем ФИО7 она сообщила ему, что на свои денежные средства приобрела испорченный товар, и он предложил ей произвести возврат товара. В связи с этим 18.12.2019 она в рабочее по заранее приисканному кассовому чеку покупателя аналогичным способом произвела возврат товара по кассовому чеку, а денежные средства зачислила себе на банковскую карту, находящуюся у нее в пользовании. 28.12.2019 в рабочее время она аналогичным способом произвела возврат по двум кассовым чекам. На какие именно суммы, не помнит. После чего в служебном помещении при проведении инкассации разницу забрала себе для подготовки к проведению инвентаризации, деньги были потрачены ею на приобретение недостающих товаров. 29.12.2019 в рабочее время она аналогичным способом произвела возврат по двум кассовым чекам. На какие именно суммы, не помнит. После чего в служебном помещении при проведении инкассации разницу забрала себе для подготовки к проведению инвентаризации, деньги были потрачены ею на приобретение недостающих товаров (т. <данные изъяты>).

Виновность ФИО13 нашла свое объективное подтверждение: показаниями свидетелей ФИО8, Свидетель №4, ФИО9, ФИО10, ФИО11, и ФИО12, протоколом осмотра места происшествия от 06.02.2020, в ходе которого на USB-флеш-накопитель изъяты фрагменты видеозаписей с камер видеонаблюдения магазина за период с 26.11.2019 по 29.12.2019, изъяты трудовой договор ФИО13 от 01.07.2016, дополнительные соглашения к трудовому договору от 21.07.2016, 22.08.2016, 01.11.2016, лист ознакомления с локальными нормативными актами, должностная инструкция, договор о полной индивидуальной материальной ответственности, выписка из приказа, листы ознакомления с локальными актами, приказ «Об утверждении Положения по операционной кассе и расчетно-кассовых узлах», Положение по операционной кассе (т.<данные изъяты>); протоколом осмотра документов и постановлением о признании вещественными доказательствами от 06.03.2020, в ходе которого отсмотрены объяснительная ФИО13 от 14.01.2020 на имя ФИО1, в которой она сообщает о хищении <данные изъяты> рублей из кассы путём возврата проданной продукции покупателям в связи с необходимостью уплаты кредита и прилагает заявление об увольнении; перепечатки из электронного журнала кассовых чеков и документов возврата товара (т.<данные изъяты>); протоколом осмотра предметов с фототаблицей к нему от 05.03.2020 и просмотренной видеозаписи на USB-флеш-накопителе (т.<данные изъяты>); протоколом осмотра документов от 21.03.2020 и осмотренной в судебном заседании выпиской по счёту ФИО13, открытому в «<данные изъяты>», в которых содержится информация об осуществлении двух транзакций 16.12.2019 по зачислению на её банковский счёт кредитной карты денежных средств суммами <данные изъяты> руб. и <данные изъяты> руб. и сумма которых соответствует сумме кассовых чеков от 16.12.2019 № на сумму <данные изъяты> руб., № на сумму <данные изъяты> руб., распечатанных из электронного журнала кассовых чеков и документов возврата товара магазина «<данные изъяты>», указанных выше (т.<данные изъяты>), и другими доказательствами, полно приведенными в приговоре.

Все доказательства получены в строгом соответствии с законом. Допустимость приведенных в приговоре доказательств сомнений не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст. ст. 74 и 86 УПК РФ, проверка и оценка доказательств по делу судом проведены в соответствии с требованиями ст. ст. 87 и 88 УПК РФ, в связи с чем у судебной коллегии отсутствуют основания не доверять им.

Что касается утверждения в жалобе адвоката о том, что понятые ФИО2 и ФИО3 являлись заинтересованными лицами в связи с тем, что ФИО2 сменила ФИО13 на посту директора магазина, а ФИО3 стала заместителем директора в этом магазине, то оно является необоснованным, поскольку объективных данных, подтверждающих заинтересованность этих лиц в исходе дела, не имеется. Сама по себе работа в магазине «<данные изъяты>» ООО «<данные изъяты>» в силу ст. 60 УПК РФ не является обстоятельством, исключающим привлечение этих лиц в качестве понятых.

Что касается доводов жалобы о несоответствии времени на записи на USB-флеш-накопителе времени возврата товара по кассовым чекам и о признании данного доказательства допустимым, то они являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции инстанций и обоснованно признаны несостоятельными. Оснований для признания этой записи недопустимым доказательством, о чем просит сторона защиты, или иной её оценки судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам жалоб, дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, нарушений права осужденной на защиту ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания не допущено. Как следует из протокола судебного заседания, суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. При этом сторона защиты активно пользовалась предоставленными законом правами, в том числе исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Суд первой инстанции исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные сторонами ходатайства в порядке, установленном ст.ст. 256, 271 УПК РФ, путем их обсуждения всеми участниками судебного заседания и вынесения судом соответствующего постановления. Данных о том, что суд необоснованно отказывал в удовлетворении ходатайств стороны защиты, в том числе о проведении судебно-бухгалтерской экспертизы, о возвращении прокурору, равно как и об обвинительном уклоне и предвзятости со стороны председательствующего судьи при рассмотрении уголовного дела по существу, ограничении стороны защиты в представлении суду доказательств, в протоколе судебного заседания отсутствуют и судебной коллегией не установлены. Заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями закона, решения по ним с достаточной полнотой мотивированы, постановления суда, вынесенные по результатам рассмотрения заявленных ходатайств, не противоречат требованиям ст.271 УПК РФ.

Размер причиненного ущерба подтверждается перепечатками из электронного журнала кассовых чеков и документов возврата товара от 26.11.2019 № на сумму <данные изъяты> руб., от 26.11.2019 № на сумму <данные изъяты> руб., от 27.11.2019 № на сумму <данные изъяты> руб., от 06.12.2019 № на сумму <данные изъяты> руб., от 06.12.2019 № на сумму <данные изъяты> руб., от 16.12.2019 № на сумму <данные изъяты> руб., от 16.12.2019 № на сумму <данные изъяты> руб., от 16.12.2019 № на сумму <данные изъяты> руб., от 18.12.2019 № на сумму <данные изъяты> руб., от 28.12.2019 № на сумму <данные изъяты> руб., от 28.12.2019 № на сумму <данные изъяты> рублей, от 28.12.2019 № на сумму <данные изъяты> руб., от 29.12.2019 № на сумму <данные изъяты> рублей, в связи с чем судебная коллегия находит несостоятельными доводы об отсутствии документов, подтверждающих причиненный ООО «<данные изъяты>» ущерб.

Кроме того, размер материального ущерба, причиненного ООО «<данные изъяты>» в результате совершения преступления, подтвержден не только перепечатками из электронного журнала кассовых чеков и документов возврата товара, но и показаниями представителя потерпевшего ФИО1, свидетелей ФИО6, ФИО4, которым нет оснований не доверять.

Судом не положен в основу обвинительного приговора акт инвентаризации от 16-17.01.2020, поэтому оснований для его исключения из приговора, как недопустимого доказательства, не имеется. Доводы стороны защиты о нарушении требований трудового законодательства при проведении и инвентаризации 16-17.01.2020 не являются основанием для отмены приговора суда.

В свою очередь, оценивая данные в ходе судебного следствия показания ФИО13, отрицавшей совершение ею вышеуказанного преступления, суд обоснованно посчитал их необъективными, данными с целью избежать уголовной ответственности за совершенные деяния, поскольку они полностью опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которые согласуются между собой и подтверждаются другими материалами дела.

Тот факт, что данная судом оценка доказательствам не совпадает с позицией осужденной и её защитника, не свидетельствует о нарушении судом закона при оценке доказательств, предвзятости и необъективности суда при рассмотрении уголовного дела.

Доводы адвоката о том, что ФИО13 не были вверены денежные средства, не приведены реквизиты финансовых документов, которые были составлены при передаче ФИО13 денежных средств, хищение которых ей вменяется в вину, не описано первоначальное предназначение вверенных ей денежных средств и цели, для достижения которых они были ей переданы, количество вверенных денежных средств и ценностей, поскольку в обвинении и приговоре не приведены реквизиты финансовых документов, которые были составлены при передаче ФИО13 денежных средств, хищение которых ей вменяется в вину, не описано первоначальное предназначение вверенных ей денежных средств и цели, для достижения которых они были ей переданы, количество вверенных денежных средств и ценностей не свидетельствуют об отсутствии события и состава преступления, поскольку ФИО13, являясь в указанный период директором магазина «<данные изъяты>» ООО «<данные изъяты>», используя свои полномочия вопреки законным интересам ООО «<данные изъяты>», безвозмездно, преследуя корыстную цель, присвоила денежные средства ООО «<данные изъяты>», то есть денежные средства вверенные ей, используя при этом служебное положение.

Приведенные доказательства в их совокупности позволили суду сделать правильный вывод о том, что ФИО13 совершила присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное с использованием своего служебного положения, так как ФИО13, являясь материально ответственным лицом, безвозмездно, с корыстной целью, противоправно обратила денежные средства, находившиеся в ее правомерном владении и ведении, в свою пользу против воли собственника, при этом использовала свое служебное положение директора магазина «<данные изъяты>» ООО «<данные изъяты>», а именно организационно-распорядительные и административные функции, путем осуществления кассовых операций по фиктивному возврату товара, похитила вверенные ей денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей <данные изъяты> копейки, которыми распорядилась по своему усмотрению.

Суд первой инстанции верно квалифицировал действия ФИО13 по ч. 3 ст. 160 УК РФ.

При назначении ФИО13 наказания суд правильно учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, личность ФИО13, характеризуемой в целом положительно, обстоятельства совершения преступления и размер похищенного, влияние назначенного наказания на исправление осужденной, обстоятельства, смягчающие наказание, к которым суд отнес наличие у неё малолетнего и несовершеннолетнего ребенка, явку с повинной.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО13, судом не установлено.

Вывод о необходимости назначения наказания в виде лишение права заниматься деятельностью, связанной с полной материальной ответственностью, судом мотивирован.

Назначенное наказание по своему виду и размеру является справедливым, соответствует требованиям ст. ст. 6, 60 УК РФ и смягчению не подлежит.

Нарушений требований уголовно-процессуального законодательства в ходе расследования и рассмотрения дела не допущено.

Свои выводы при постановлении приговора суд мотивировал, не соглашаться с ними оснований нет.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Малоярославецкого районного суда Калужской области от 05 февраля 2021 год в отношении осужденной ФИО13 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня его провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление на приговор подается непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматривается в порядке, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: