Гражданский кодекс часть 1

с участием помощника прокурора Октябрьского района г. Иркутска Супонькиной Анастасии Николаевны, представителей потерпевшего: главного государственного таможенного инспектора Сибирского тылового таможенного поста Сибирского таможенного управления Федеральной таможенной службы ФИО4, действующей на основании доверенности № от Дата, начальника отдела Сибирского тылового таможенного поста Сибирского таможенного управления Федеральной таможенной службы ФИО5, действующего на основании доверенности № от Дата,

подсудимого ФИО1, защитника - адвоката Змановского Николая Витальевича, представившего удостоверение № и ордер №,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению старшего помощника прокурора Октябрьского района г. Иркутска Гурулевой Н.В., апелляционными жалобами, дополнением представителя потерпевшего ФИО12 и защитника – адвоката Змановского Н.В., возражениями на жалобы, на постановление мирового судьи по 2 судебному участку Октябрьского района г. Иркутска от Дата, которым уголовное дело в отношении

ФИО1, ........

обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 330 УК РФ,

возвращено прокурору в соответствии с п.1 ч.1 ст. 237 УПК РФ, суд

УСТАНОВИЛ:

Постановлением мирового судьи по 2 судебному участку Октябрьского района г.Иркутска от Дата ходатайство прокурора Гурулёвой Н.В. удовлетворено в части установления места совершения инкриминируемого обвиняемому ФИО1 деяния, уголовное дело в отношении ФИО1 обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 330 УК РФ, возвращено прокурору Октябрьского района г. Иркутска в соответствии с п.1 ч.1 ст. 237 УПК РФ для устранения допущенных нарушений, препятствующих его рассмотрению мировым судьей.

Ходатайство прокурора Гурулёвой Н.В., заявленное в соответствии с п.6 ч.1 ст. 237 УПК РФ в части возвращения уголовного дела прокурору, в связи с необходимостью перепредъявления обвинения на более тяжкое преступление оставлено без рассмотрения.

Ходатайство обвиняемого ФИО1 о прекращении настоящего уголовного дела в связи с истечением срока давности привлечения его к уголовной ответственности оставлено без рассмотрения.

Ходатайства ФИО7, ФИО8 о возврате им денежных средств, изъятых при обыске в АдресДата в период расследования данного уголовного дела оставлено без рассмотрения.

В апелляционном представлении помощник прокурора Н.В. Гурулева ставит вопрос об отмене постановления мирового судьи, поскольку считает, что данное постановление является незаконным, необоснованным по следующим основаниям: мировой судья указал, что заявленное ходатайство прокурором не может быть удовлетворено в полном объеме, поскольку для его удовлетворения необходимы основания совершения обвиняемым ФИО2 JT. более тяжкого преступления, указанного в ходатайстве прокурора. Для установления таких оснований необходимо судебное разбирательство, которое суд не может назначить при наличии другого основания для возвращения уголовного дела прокурору, а именно из ходатайства прокурора усматривается, что в обвинительном заключении по обвинению ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.330 УК РФ фактическое распоряжение денежными средствами, полученными в качестве аванса от Сибирского таможенного поста по указанию обвиняемого ФИО2 имеет место быть в офисе ........, расположенном в Адрес, в связи с чем, прокуратура Октябрьского района г. Иркутска не является надзирающим органом при расследовании данного уголовного дела и не уполномочена на утверждение обвинительного заключения по настоящему делу, что исключает возможность постановления судом приговора или иного решения.

Суд, оставляя ходатайство государственного обвинителя без рассмотрения в части необходимости возвращения уголовного дела для переквалификации действий обвиняемого на более тяжкое обвинение на основании п.6 ч.1 ст.237 УПК РФ, нарушил требования ст. 122 УПК РФ, по смыслу которой суду надлежало либо удовлетворить ходатайство, либо отказать в его удовлетворении, т.к. данная норма закона не предусматривает оставление ходатайств без рассмотрения. По мнению помощника прокурора указанные нарушения требований уголовно- процессуального закона являются существенными, влекущими безусловную отмену обжалуемого постановлении.

Кроме того, из обвинения, предъявленного ФИО2 по ст.330 ч.1 УК РФ следует, что последний в период с Дата по Дата действуя умышленно, в целях создание обществу благоприятного финансового положения и излечения личных доходов в виде заработной платы как генерального директора ........, вопреки п.8.17 Государственного контракта заключенного между ........ в лице генерального директора ФИО2 и Сибирским тыловым таможенным постом в лице начальника ФИО18, предусматривающему расходование денежных средств, поступивших в рамках государственного контракта, исключительно для выполнения его условий, давал указания расчетной группе ........, на осуществление перечислений из поступивших денежных средств в качестве аванса в размере в ........ целях осуществления обычной предпринимательской деятельности общества, не связанной с исполнением обязательств по государственному контракту.

Таким образом, из предъявленного ФИО2 обвинения органами предварительного следствия фактически установлено, что ФИО3 действуя умышленно, т.е. имея прямой умысел, в целях создания обществу благоприятного финансового положения и излечения личных доходов в виде заработной платы как генерального директора ........ - корыстный мотив, растратил денежные средства, предназначенные для целевого использование, тем самым причинил ущерб потерпевшему в особо крупном размере.

Указанными действиями ФИО2 выполнил объективную сторону преступления, предусмотренного ч.4 ст. 160 УК РФ, квалифицируемого как растрата, т.е. хищение чужого имущества, вверенному виновному, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, в связи с чем, необходимости в проведении судебного разбирательства, о чем указано в постановлении суда, в целях установления обстоятельств, которые фактически установлены органами предварительного расследования, не имеется.

Кроме того, оставляя ходатайство без рассмотрения в части возвращения уголовного дела по основанию, предусмотренному п.6 ч.1 ст.237 УПК РФ, суд лишил возможности органы предварительного следствия предъявить ФИО2 более тяжкое обвинения, поскольку ухудшение положения обвиняемого при возвращении уголовного дела возможно лишь при его возвращении по указанному основанию, тем самым нарушив права потерпевшего охраняемые в соответствии со ст.53 Конституции РФ.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего начальник Сибирского тылового таможенного поста Сибирского таможенного управления Федеральной таможенной службы ФИО12 ставит вопрос об отмене постановления мирового судьи в части оставления ходатайства прокурора Гурулевой Н.В. о возвращении уголовного дела прокурору, в связи с необходимостью перепредъявления обвинения на более тяжкое преступление.

Указывает, что Дата в инспекции Федеральной налоговой службы по Адрес зарегистрировано ........, Адрес

Дата........ внесено в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером №. В соответствии с протоколом годового общего собрания акционеров ........ от Дата генеральным директором предприятия назначен ФИО1.

В соответствии с приказом от Дата№ генерального директора ........ ФИО1 вступил в должность генерального директора на срок пять лет согласно трудовому договору без номера от Дата. То есть возложил на себя обязанности единоличного исполнительного органа.

В Дата ФИО1 узнал о проведении аукциона на электронной площадке ........ на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта «........» по адресу: Адрес.

Дата по результатам открытого аукциона в электронной форме наэлектронной площадке www.sberbank-ast.ru, ФИО1, действуя от имени ........ (генеральный подрядчик), заключил с Сибирским тыловым таможенным постом (далее - СТТП) в лице начальника ФИО12 (заказчик), государственный контракт №, на выполнение работ по строительству объекта «........» по адресу: Адрес. Местом строительства являлся земельный участок с кадастровым номером № по адресу: Адрес. Цена контракта составляла ........ в том числе НДС 18% - ......... Срок ввода объекта в эксплуатацию (окончания строительства) Дата.

Дата согласно п. 3.13. государственного контракта № в соответствии с постановлением Правительства РФ от Дата№ «О государственном оборонном заказе на Дата и на плановый период Дата» Сибирским тыловым таможенным постом в рамках обязательств по государственному контракту на расчетный счет ........ был перечислен аванс в сумме .........

Как установило следствие, ФИО2 JL, в целях создания обществу благоприятного финансового положения, и извлечения личных доходов в виде заработной платы как генерального директора ........, самовольно, вопреки установленному законом порядку, израсходовал денежные средства на осуществление обычной предпринимательской деятельности общества, не связанной с исполнением обязательств по государственному контракту, в т.ч. поддержания стабильной заработной платы работникам ........, в том числе и себе, выплату обязательных налогов и сборов в ходе осуществления предпринимательской деятельности, выполнения обязательств, возникших до момента заключения государственного контракта. В целях реализации своего преступного умысла, ФИО6, выполняя административно – хозяйственные и организационно - распорядительные функции в коммерческой организации, используя свое служебное положение, в период с Дата по Дата, действуя умышленно, самовольно, в личных интересах и в интересах ........ давал указания расчетной группе ........ на осуществление перечислений из поступивших денежных средств, в целях осуществления обычной предпринимательской деятельности общества, не связанной с исполнением обязательств по государственному контракту.

Так, за указанный период времени из поступивших по государственному контракту денежных средств по указанию ФИО2 J1. были перечислены: не менее ........ на гашение кредита в ........», не менее ........ на гашение кредита в ........», произведены обязательные платежи и расчеты с субподрядчиками и поставщиками по обязательствам ........, возникшим до заключения государственного контракта. Нецелевое расходование поступивших денежных средств и невозможность привлечения денежных средств из других источников финансирования привело к ситуации, когда исполнение условий заключенного государственного контакта стало невозможным.

В период с Дата по Дата........ за счет собственных ресурсов выполнены строительные работы на общую сумму ......... Работы по государственному контракту на оставшуюся сумму аванса в размере ........ не выполнены.

Объект капитального строительства в установленный государственным контрактом срок в эксплуатацию не введен. Федеральная таможенная служба России не получила возможности осуществлять полноценную подготовку специалистов кинологов и служебных собак, привлекаемых при осуществлении контроля на таможенной границе Российской Федерации.

Органами предварительного следствия фактически установлено, что ФИО3 действуя умышленно, т.е. имея прямой умысел, в целях создания обществу благоприятного финансового положения и извлечения личных доходов в виде заработной платы как генерального директора ........ - корыстный мотив, растратил денежные средства, предназначенные для целевого использования, тем самым причинил ущерб потерпевшему в особо крупном размере. Указанными действиями Середкин выполнил объективную сторону преступления, предусмотренного ч.4 ст. 160 УК РФ. Объективная сторона указанного преступления характеризуется присвоением и растратой чужого имущества, вверенного виновному. Растрата представляет собой незаконное и безвозмездное использование виновным вверенного ему чужого имущества (например, путем личного потребления или иного способа израсходования) либо его отчуждение, т.е. продажа, дарение, передача в долг или в счет погашения долга и т.д. С учетом того, что денежные средства были правомерно переданы ФИО1 по заключенному контракту, дальнейшее незаконное распоряжение деньгами в корыстных целях, должно быть правильно квалифицировано по ч. 4 ст. 160 УК РФ как растрата, т.е. хищение чужого имущества, вверенному виновному, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере. ФИО1 получил по контракту, который он подписал, целевые денежные средства, выделенные на строительство кинологического центра. Понимая, что эти денежные средства должны быть потрачены на конкретные цели, ФИО2 не имея какого – либо действительного или предполагаемого права на эти деньги, потратил их на нужды предприятия, учредителем и акционером которого он являлся, в связи с чем органами предварительного следствия дана неверная квалификация по ч. 1 ст. 330 УК РФ.

Квалификация преступления как менее тяжкого, нарушает право потерпевшего на защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений.

В Дополнении к апелляционной жалобе представитель потерпевшего начальник Сибирского тылового таможенного поста Сибирского таможенного управления Федеральной таможенной службы ФИО12, указывает, что Дата открытым акционерным обществом «........» (далее - должник, акционерное общество, подрядчик, ........) в Арбитражный суд Иркутской области было направлено заявление о признании должника несостоятельным (банкротом), в котором по состоянию на сумма требований кредиторов по денежным обязательствам, составляла ........, из которых задолженность перед ........ по кредитному договору № от Дата в сумме ........, задолженность перед ........» по договору № об открытии возобновляемой кредитной линии от Дата в сумме ........ - основной долг, ........ - проценты по состоянию на Дата, ........ - комиссия, задолженность перед ........» по договору № от Дата в сумме ........ - основной долг, ........ - проценты за пользование кредитом, ........ - комиссия, по договору № от в сумме ........ - основной долг, ........ - проценты за пользование кредитом, ........ - комиссия банка, задолженность перед ........ по договору № от Дата в сумме ........ - основной долг, ........ - проценты за пользование кредитом и др.

Таким образом, до момента заключения государственного контракта № на выполнение работ по строительству объекта «........» по адресу: Адрес (далее - государственный контракт), а именно до Дата у ........ только по кредитным обязательствам имелась задолженность в сумме более ........, то есть можно предположить, что ........ уже в Дата практически было финансово несостоятельно. В материалах следствия данный вопрос не отражен и не изучался. При этом, в Дата ФИО1 узнал о проведении аукциона на электронной площадке www.sberbank-ast.ru на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта «........» (далее - объект), принял участие в электронном аукционе, снизив начальную максимальную цену государственного контракта более чем на 35%, получил право на заключение государственного контракта. После перечисления Сибирским тыловым таможенным постом (далее - заказчик) в соответствии с условиями государственного контракта аванса в размере ........, ФИО1, являясь генеральным директором и выполняя административно – хозяйственные и организационно - распорядительные функции, действуя умышленно, в интересах ........, имея возможность распорядиться целевыми денежными средствами, потратил их на нужды акционерного общества, в том числе на поддержание стабильной выплаты заработной платы работникам ........, в том числе и себе, на гашение имеющихся у ........ задолженностей по кредитным обязательствам, и на иные обязательные платежи и расчеты с субподрядчиками и поставщиками по обязательствам ........, возникшим до заключения контракта (л.4 постановления о привлечении в качестве обвиняемого).

Указанный факт говорит о наличии в действиях ФИО1 корыстной цели, направленной на растрату вверенного ему имущества против воли собственника путем потребления этого имущества, его расходования или передачи другим лицам (п.п. 18, 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»).

Вместе с тем, в ходе судебного заседания, Дата стороной защиты, адвокатом Змановским Н.В. говорилось о том, что при зачислении на расчетный счет ........ авансового платежа, эти денежные средства стали собственностью ......... То есть денежные средства, которыми распорядился ФИО1 не были собственностью Сибирского тылового таможенного поста, а потому они не являлись для ФИО1 «чужим имуществом», которое он противоправно не изымал и в свою пользу не обращал.

Согласно постановления Правительства РФ от 27.12.2012 № 1410-35 «О государственном оборонном заказе на 2013 год и на плановый период 2014 и 2015 годов» планируемый к строительству объект включен в перечень объектов капитального строительства ФТС России по государственному оборонному заказу на 2013 год и на плановый период 2014 и 2015 годов. В соответствии с п.2.2 контракта строительство объекта осуществлялось в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (в редакции 2013 года) (далее - ФЗ от 29.12.2012 № 275-ФЗ).

Пунктом 8.17. государственного контракта предусмотрена обязанность подрядчика по обеспечению целевого использования денежных средств, полученных от заказчика на оплату выполненных работ. Указанная обязанность корреспондируется с подпунктом 3 статьи 12 ФЗ от 29.12.2012 № 275-ФЗ которым предусмотрено, что финансовые средства, выплачиваемые государственным заказчиком головному исполнителю (........), предназначаются только для расходов на выполнение государственного оборонного заказа и авансирование соответствующих работ. Г оловной исполнитель несет ответственность за нецелевое использование указанных средств.

Таким образом, учитывая целевой характер денежных средств выделенных на объект, строительство которого осуществлялось на основании постановления Правительства РФ от 17.12.2012 № 1410-35 35 «О государственном оборонном заказе на 2013 год и на плановый период 2014 и 2015 годов» и в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе», ........ не мог распоряжаться денежными средствами, перечисленными платежным поручением от Дата№, как своей собственностью. И дальнейшее незаконное распоряжение денежными средствами в корыстных целях, должно быть правильно квалифицировано по ч.4 ст. 160 УК РФ как растрата.

В апелляционной жалобе адвокат Змановский Н.В. ставит вопрос об отмене постановления мирового судьи от Дата о возвращении уголовного дела по обвинению ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 330 УК РФ прокурору Октябрьского района города Иркутска; просит рассмотреть по существу ходатайство ФИО1 о прекращении уголовного дела по обвинению ФИО1 на основании пункта 3 части 1 статьи 24 УПК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Приведенные мировым судьей доводы не основаны на законе и противоречат содержанию обвинительного заключения, а потому обжалуемое постановление мирового судьи от Дата не соответствует требования части 4 статьи 7 УПК РФ о законности и обоснованности судебного решения.

Положения части 4 статьи 7 УПК РФ о законности, обоснованности и мотивированности любого судебного решения во взаимосвязи со статьей 240 УПК РФ предполагают, что постановление судьи должно содержать обоснование сформулированных в нем выводов ссылками на положения закона и конкретные исследованные в ходе судебного заседания материалы. Однако обжалуемое постановление этим требованиям закона не соответствует.

Так, из содержания постановления мирового судьи от Дата следует, что выводы суда о необходимости возвращения уголовного дела основаны не на материалах уголовного дела и содержании обвинительного заключения, а на информации, содержащейся в ходатайстве прокурора Гурулевой Н.В. о возвращении уголовного дела прокурору (строка 6 снизу листа 3 обжалуемого постановления).

Таким образом, обосновывающие обжалуемое постановление выводы суда о том, что фактическое распоряжение денежными средствами, полученными в качестве аванса от Сибирского таможенного поста, по указанию ФИО1 имело место быть в офисе ........, расположенном в городе Адрес, основаны исключительно на непроверенном судом мнении прокурора Гурулевой Н.В., но никак не на содержании обвинительного заключения в отношении ФИО1 Мировой судья не проверяла аргументы органов прокуратуры, а поверила им «на слово».

В связи с чем сторона защиты обращает внимание суда апелляционной инстанции, что описание в обвинительном заключении инкриминируемых ФИО1 действий не содержит указания, что «фактическое распоряжение денежными средствами имело место быть в офисе ........ в Адрес». В обвинительном заключении указано, что ФИО1 в период с 24 по Дата давал указания расчетной группе ........ о перечислении денежных средств с расчетного счета ........ в ........», расположенного по адресу: Адрес. - на осуществление обычной предпринимательской деятельности Общества, не связанной с исполнением обязательств по государственному контракту (Т. 18, л.д.74-75).

То есть, обвинительное заключение вообще не содержит ссылок на «офис ........ в Адрес» как место совершения инкриминируемого ФИО1 деяния. Таким образом, поддержанные судом доводы органов прокуратуры (о распоряжении деньгами в офисе Адрес) являются домыслами, не имеющими фактического подтверждения.

Кроме того. ФИО1 в судебном заседании пояснил, что указания о перечислении денег он давал из офиса ........» в городе Иркутске. Однако данные пояснения ФИО1 не получили какой-либо оценки при вынесении обжалуемого постановления (хотя и отражены в нем - 3 лист постановления).

То есть, принимая решение о возвращении уголовного дела в отношении ФИО1 прокурору, мировой судья нарушила принцип состязательности уголовного судопроизводства (статья 15 УПК РФ), поскольку обосновала такое решение исключительно ссылкой на ходатайство органов прокуратуры, не проводя судебную проверку содержания этого ходатайства на соответствие фактическим обстоятельствам дела, в то время как аргументы прокуратуры явно противоречили содержанию обвинительного заключения.

С учетом изложенных обстоятельств, защита полагает, что выводы суда о необходимости возвращения уголовного дела в отношении ФИО1 прокурору в порядке статьи 237 УПК РФ не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и сделаны с существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона. Данный факт в силу требований части 4 статьи 7 и статьи 15 УПК РФ, а также в силу пунктов 1 и 2 статьи 389.15 и части 1 статьи 389.17 УПК РФ является безусловным основанием для отмены обжалуемого постановления мирового судьи от Дата.

Уголовное дело в отношении ФИО1 по существу возвращено прокурору по тем основаниям, что обвинительное заключение якобы утвердил прокурор, который не уполномочен надзирать за расследованием дела и утверждать обвинительное заключение, поскольку распоряжение денежными средствами, полученными ........ от Сибирского таможенного поста, произошло в Адрес.

Как было указано выше, тезис о распоряжении денежными средства «в офисе ........ в Адрес» не основан на содержании обвинительного заключения, а значит и суждение об утверждении обвинительного заключения в отношении ФИО3 ненадлежащим прокурором явно необоснованно. Однако в этой части считаю правильным дополнительно обратить внимание суда апелляционной инстанции и на следующие факты:

Мировой судья при вынесении обжалуемого постановления не привел нормы закона, на основании которой был сделан вывод о том, что прокуратура Адрес не имеет полномочий утверждать обвинительное заключение по уголовному делу в отношении ФИО1

При этом органы прокуратуры при заявления ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору исходили из того, что обвинительное заключение утверждает тот территориальный прокурор, где имело место событие преступления, описанное в обвинительном заключении. То есть, по сути органы прокуратуры ориентировались на правила определения территориальной подсудности уголовных дел, закрепленные в статье 32 УПК РФ. Но данная норма свидетельствует, что обвинительное заключение в отношении ФИО1 утвердил как раз надлежащий прокурор.

Так, из текста частей 1 и 2 статьи 32 УПК РФ следует, что уголовное дело подсудно суду по месту окончания преступления. Согласно диспозиции части 1 статьи 330 УК РФ такой состав преступления как самоуправство является материальным, а соответственно является оконченным лишь в момент наступления общественно-опасных последствий в виде существенного вреда.

Из обвинительного заключения в отношении ФИО1 следует, что общественно- опасные последствия от инкриминируемых ФИО3 действий наступили только в тот момент, когда денежные средства (аванс Сибирского тылового таможенного поста) были списаны не в соответствии с условиями государственного контракта с расчетного счета ........ в филиале ........», расположенном в Адрес (Т. 18, л.д.75). Таким образом, из описания обвинения следует, что состав самоуправства был окончен наступлением события (списания денег) на территории Адрес. Данного обстоятельства мировой судья не учла.

Кроме того, необходимо отметить, что момент дачи ФИО1 указаний о перечислении денежных средств с расчетного счета ........ не может являться моментом окончания такого преступления как самоуправство, поскольку в момент дачи указания последствия такого действия еще не наступили. Если бы по каким-то причинам сотрудники расчетной группы ........ или сотрудники ........» не смогли бы осуществить списание денежных средств с расчетного счета общества, то состава самоуправства бы не было. Тем более, что сам ФИО3 утверждает, что указание о списании денежных средств он давал, находясь на территории Адрес.

При таких обстоятельствах, если исходить из позиции органов прокуратуры о необходимости утверждения обвинительного заключения в отношении ФИО1, органами прокуратуры по территориальности, то таким органом является как раз прокуратура Октябрьского района города Иркутска.

С учетом изложенных обстоятельств полагаю, что не основаны на законе суждения суда (повторяющие доводы прокуратуры) об утверждении обвинительного заключенияненадлежащим прокурором. В связи с чем в силу пункта 2 статьи 389.15, части 4 статьи 7 и части 1 статьи 389.17 УПК РФ постановление мирового судьи от Дата годаподлежит отмене как вынесенное с существенным нарушением требований УПК РФ.

В соответствии со статьями 239, 254 и 24 УПК РФ в их взаимосвязи при установлении в судебном заседании факта истечения сроков давности уголовного преследования обвиняемого и при согласии последнего суд в обязательном порядке прекращает уголовное дело. При этом согласно пункту 1 части 2 статьи 389.17 УПК РФ основанием отмены судебного решения в любом случае является непрекращение уголовного дела при наличии к этому оснований, предусмотренных статьей 254 УПК РФ.

Из текста пункта 8 части 1 статьи 389.20 УПК РФ следует, что суд апелляционной инстанции вправе, отменив судебное решение суда первой инстанции, прекратить уголовное дело. Поскольку сроки давности уголовного преследования ФИО1 по части 1 статьи 330 УК РФ истекли, а ФИО1 заявил ходатайство о прекращении уголовного дела по этому основанию, то одновременно с просьбой об отмене постановления мирового судьи от Дата прошу суд апелляционной инстанции прекратить уголовное дело по обвинению ФИО1 в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

В возражениях на апелляционное представление помощника прокурора Октябрьского района г. Иркутска Гурулевой Н.В. и апелляционную жалобу представителя потерпевшего ФИО12 защитник – адвокат Змановский Н.В. указывает, что позиция стороны обвинения противоречит требованиям уголовного закона и является надуманной. Так, в материалах уголовного дела имеется постановление о прекращении уголовного преследования ФИО1 по части 4 статьи 159 УК РФ. В данном постановлении органами следствия в том числе указано, что в действиях ФИО3 отсутствует такой обязательный признак любого вида хищения как корысть. В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 27 УПК РФ в настоящее время при наличии такого постановления невозможно обвинение ФИО3 в совершении любого вида хищения.

Кроме того, обвинение указывает о совершении ФИО1 хищения в форме растраты. В то же время согласно примечанию к статье 158 УК РФ хищением признается противоправное безвозмездное корыстное изъятие или обращение чужого имущества в свою пользу или пользу других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Таким образом, само по себе указание в обвинение на корыстную цель (хотя в выдвинутом против ФИО3 обвинении такой термин отсутствует) не свидетельствует о том, что имело место быть хищение. Объективная сторона любой разновидности хищения в качестве обязательных признаков предусматривает такие элементы как: безвозмездность обращения имущества в свою пользу; и совершение таких действий в отношении чужого имущества. Вместе с тем, содержание выдвинутого против ФИО3 обвинения свидетельствует о том, что: несмотря на нецелевое использование в период с Дата денежных средств, полученных по государственному контракту с Сибирским таможенным постом, ФИО1 в установленные сроки предпринял меры к выполнению условий контракта за счет иных денежных средств ......... То есть, описание в обвинении инкриминируемых ФИО1 действий свидетельствует об отсутствии в них такого признака хищения как безвозмездность изъятия имущества. Также отмечу, что обвинение не содержит утверждений, что ФИО1 когда-либо не собирался выполнять государственный контракт с Сибирским таможенным постом. И более того в постановлении о прекращении уголовного преследования ФИО1 по части 4 статьи 159 УК РФ органы следствия также пришли к выводу о том, что в действиях ФИО3 признак безвозмездности отсутствует; также из описания инкриминируемых ФИО1 действий следует, что в рамках исполнения государственного контракта Сибирский таможенный пост Дата перечислил ........ авансовые денежные средства. При этом в соответствии с частью 2 статьи 130 ГК РФ деньги являются вещью и относятся к категории движимого имущества, а согласно части 1 статьи 223 ГК РФ право собственности на вещь возникает с момента ее передачи получателю. То есть, при зачислении на расчетный счет ........ авансового платежа Сибирского таможенного поста эти денежные средства стали собственностью ......... И эти деньги, как следует из обвинительного заключения, были потрачены в интересах их собственника, то есть ......... То есть, денежные средства, которыми согласно обвинению распорядился ФИО1, не были собственностью Сибирского таможенного поста, а потому они не являлись для ФИО1 «чужим имуществом». Соответственно, содержание обвинения свидетельствует о том, «чужого» имущества ФИО3 противоправно не изымал и в свою пользу не обращал.

Существо инкриминируемых ФИО3 и описанных в обвинении действий сводится к нарушению им порядка использования уже полученного ........ авансового платежа Сибирского таможенного поста по государственному контракту, который ........ выполняло. То есть, содержание обвинения свидетельствует о том, что у ФИО3 имелось право на распоряжение авансовым платежом.

В пункте 28 постановления Пленума Верховного суда РФ №51 от 27 декабря 2007 года «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» указано, что «от хищения следует отличать случаи, когда лицо, изымая и (или) обращая в свою пользу или пользу других лиц чужое имущество, действовало в целях осуществления своего действительного или предполагаемого права на это имущество; а при наличии оснований, предусмотренных статьей 330 УК РФ, в виновное лицо в указанных случаях должно быть привлечено к уголовной ответственности за самоуправство».

Фактически органы следствия, квалифицируя инкриминируемые ФИО3 действия как самоуправство, руководствовались именно данным разъяснением Пленума Верховного Суда РФ. При таких обстоятельствах явно необоснованна позиция стороны обвинения о том, что выдвинутое против ФИО3 обвинение представляет собой описание преступления, предусмотренного части 4 статьи 160 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Змановского Н.В., представитель потерпевшего начальник Сибирского тылового таможенного поста Сибирского таможенного управления Федеральной таможенной службы ФИО12 указывает, что аргументы, приведенные в защиту интересов ФИО1, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 330 УК РФ является необоснованными и не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В апелляционной жалобе указано, что обвинительное заключение вообще не содержит ссылок на «офис ........Адрес» как место совершения инкриминируемого ФИО1 деяния. Таким образом, поддержанные судом доводы органов прокуратуры (о распоряжении деньгами в офисе Адрес) являются доводами, не имеющими фактического подтверждения.

Так, в ходе судебного заседания ФИО1 пояснил, что указания расчетной группе ........ давал из офиса ........» в городе Иркутске. В свою очередь, расчетная группа с помощью программы «........» в соответствии с Положением о правилах осуществления перевода денежных средств, утвержденным Банком России № 383-П, Федеральным законом от 27.06.2011 № 161 - ФЗ «О национальной платежной системе», воспользовалась системой интернет - банкинга, не выходя из офиса ........ в городе Адрес, подписав платежное поручение электронной цифровой подписью, и направив финансовые документы для перечисления денежных средств с расчетного счета ......... Соответственно, указание ФИО1 могло иметь место в любом месте, а фактическое распоряжение денежными средствами происходило в офисе ........Адрес. Соответственно, прокуратура Октябрьского района города Иркутска не является надзирающим органом при расследовании данного уголовного дела и не уполномочена на утверждение обвинительного заключения по настоящему делу, что исключает возможность постановления судом приговора или нового решения на основе данного заключения.

В соответствии с Федеральным законом от 27.06.2011 № 161 - ФЗ «О национальной платежной системе» перевод электронных денежных средств становится безотзывным и окончательным после осуществления оператором электронных денежных средств действий по переводу электронных денежных средств, путем одновременного принятия оператором электронных денежных средств распоряжения клиента, уменьшения им остатка электронных денежных средств плательщика и увеличения им остатка электронных денежных средств получателя средств на сумму перевода электронных денежных средств.

Согласно п.1 ч.1 ст. 237 УПК РФ судья возвращает уголовное дело для устранения препятствий его рассмотрения судом, если обвинительный акт составлен с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановление судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

В возражениях на дополнения к апелляционной жалобе представителя потерпевшего ФИО12 от Дата, обвиняемый ФИО1 просит апелляционные жалобы представителя потерпевшего ФИО12 и помощника прокурора Октябрьского района города Иркутска Гурулевой Н.В. оставить без удовлетворения; апелляционную жалобу адвоката Змановского Н.В. удовлетворить и отменить как незаконное и необоснованное постановление мирового судьи от Дата, уголовное дело по обвинению ФИО1 прекратить в связи с истечением сроков давности уголовного преследования в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 330 УК РФ.

Указывает, что доводы представителя потерпевшего ФИО21 о том, что до момента заключения государственного контракта № на выполнение работ по строительству объекта «........» по адресу: Адрес (далее государственный контракт), а именно до Дата у ........ только по кредитным обязательствам имелась задолженность в сумме ........, о том, что ........ уже в Дата было финансово несостоятельно и в материалах следствия данный вопрос не отражен и не изучался, являются неправильными, поскольку:

Представитель потерпевшего ФИО12 не обладает специальным образованием, знаниями и квалификацией, чтобы давать подобную оценку.

Оценка финансовой состоятельности и платежеспособности ........ на момент заключения государственного контракта изучалась органами следствия, что подтверждается проведением дополнительной судебной финансово-аналитической экспертизы (заключение эксперта № от Дата - Т. 16, л.д.80-94). Указанная экспертиза была произведена главным экспертом отдела судебно- экономических экспертиз ЭКЦ ГУ МВД РФ по АдресФИО10, имеющей высшее образование, стаж экспертной работы 11 лет, в том числе по экспертной специальности «финансовый анализ» - три года.

На момент проведения аукциона на электронной площадке ........ на право заключения государственного контракта ........ в соответствии с условиями аукционной документации предоставило ФИО19 в составе заявки на участие в аукционе документы, подтверждающие финансовую и техническую состоятельность ........ на выполнение работ по строительству объекта, а именно: 1 - справку ИФНС по Адрес об отсутствии у ........ задолженности по налогам; 2 - справки из арбитражного суда, о том, что не проводится процедура ликвидации и банкротства ........; - справки от судебных приставов, о том, что не наложен арест на имущество ........ и деятельность общества не приостановлена.

В соответствии с данными отчета финансово-хозяйственной деятельности (данные приводятся по заключению эксперта № - Т. 16, л.д. 80-94) по состоянию на Дата........ имело нераспределенную прибыль в размере ........ и чистую прибыль в сумме ......... Чистые активы ........ на Дата составили ........ - это стоимость имеющегося у ........ имущества за вычетом всех его долгов, то есть разница между балансовой стоимостью всех активов ........ и суммой долговых обязательств, что является подтверждением о достаточности имущества у ........ на дату заключения государственного контракта.

Таким образом, авансовый платеж, полученный ........ от Сибирского тылового таможенного поста» в сумме ........ покрывался чистыми активами ........ по состоянию на ........ в ........

Остаток задолженности ........ по кредитам по состоянию на Дата составил ........, в том числе по кредитным организациям: ......... Но при этом ........ никогда не имело просроченной задолженности по кредитам.

В соответствии с отчетом о движении денежных средств, чистые обороты денежных средств по расчетным счетам ........ за Дата составили ........, в том числе получено кредитов в Дата - ........, погашено – ......... Коэффициент платежеспособности ........ за Дата составил ........ при рекомендуемом его значении - ......... Представленные доводы свидетельствуют о достаточности имущества у ........ по состоянию на Дата и об отсутствии признаков неплатежеспособности.

Такие же выводы были сделаны и главным экспертом судебно-экономических экспертиз ЭКЦ ГУ МВД РФ по АдресФИО10, а именно: «Финансовое состояние и платежеспособность ........ на момент участия в аукционе (но данным бухгалтерской отчетности на Дата) и на момент заключения «госконтракта» (по данным бухгалтерской отчетности на Дата г) оценивается, как кризисное, однако ........ способно было погасить кредиторскую задолженность путем реализации своих активов, в том числе за счет реализации части основных средств (внеоборотных активов). По итогам хозяйственной деятельности за Дата........ имеет нераспределенную прибыль в размере ........., в том числе положительный финансовый результат (чистая прибыль) в размере ......... Обязательства по «Госконтракту» в сумме ........ покрывались чистыми активами ........ по состоянию на Дата в ........

Таким образом, явно несостоятельны доводы представителя потерпевшего, якобы имевшаяся у ФИО3 корыстная цель подтверждается финансовой несостоятельностью ........ на момент заключения государственного контракта с Сибирским тыловым таможенным постом. Представитель потерпевшего целенаправленно вводит суд в заблуждение.

Также представитель потерпевшего ФИО20 обвиняет ФИО3 в наличии корыстной цели, направленной на растрату вверенного имущества, и умышленных действиях в виде возможности распоряжаться в интересах ........ целевыми денежными средствами в сумме ........, полученными от Сибирского таможенного поста, в том числе на поддержание стабильной выплаты заработной платы работникам ........ и себе.

Эти обвинения ФИО22 являются несостоятельными по следующим причинам:

ФИО23, проявляя требующуюся от него по условиям делового оборота осмотрительность, заключил Дата государственный контракт с ......... При этом, ФИО30 знал, что условиями государственного контракта и законодательно не предусмотрено открытие специального расчетного счета и Дата перечислил аванс на расчетный счет ........, указанный в гос. контракте. Таким образом, ФИО24 сам не предусмотрел должных мер по открытию ........ специального расчетного счета для целевого использования денежных средств, полученных от Сибирского тылового таможенного поста, и не предъявлял мне подобных требований как до момента перечисления ........ авансового платежа в сумме ........, так и в период исполнения ........ государственного контракта. Иным образом ФИО25 также не пытался осуществлять контроль за использованием ........ денежных средств, полученных по государственному контракту. То есть, ФИО26 не считал, что Сибирский таможенный пост является собственником денежных средств, и он (ФИО27) соответственно не осуществлял контроль за использованием денежных средств.

После новогодних каникул с Дата........ приступило к выполнению работ по строительству «........». Для выполнения работ в период с Дата, в том числе и для выполнения строительно-монтажных работ по «........» ........ привлекло кредитных ресурсов в сумме .........

Заключая государственный контракт, руководство ........ в лице ФИО1 имело твердое намерение выполнить работы, предусмотренные контактом в полном объёме в сроки, указанные в государственном контракте. По состоянию на Дата общая сумма выполненных работ по объекту «........» составила ........, что подтверждено Актом встречной проверки ........ от Дата, проведенной заместителем начальника отдела ФИО14 на основании приказа Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Адрес от Дата№ по обращению ГСУ ГУ МВД России по Адрес от Дата№ (Т. 15, л,Адрес). Кроме того, в соответствии с налоговым законодательством ........ с авансового платежа полученного от Сибирского таможенного поста Дата в размере ........ уплатило в бюджет НДС в Дата в сумме ........ Выполнение строительно-монтажных работ силами ........ по состоянию на Дата могло быть значительно больше, если бы Заказчик, в лице ФИО28, своевременно решал бы технические и проектные вопросы, относящиеся к компетенции Заказчика.

Вышеперечисленное явно свидетельствует об отсутствии в его действиях умышленных и корыстных целей, направленных на растрату (хищение), полученных от Сибирского таможенного поста денежных средств. Тем более, что с Дата он фактически не работал в ........, поскольку ушел в отпуск с последующим увольнением с Дата. При том, что на момент Дата работы по строительству «........» активно велись, равно как и ........ активно функционировало и не допускало просрочек по выплатам кредитов.

В судебном заседании государственный обвинитель, представители потерпевшего доводы представления, жалобы потерпевшего поддержали, возражали против удовлетворения жалобы адвоката Змановского Н.В., ставят вопрос об отмене постановления мирового судьи, возвращении дела прокурору поскольку фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого как более тяжкого преступления, а также на том основании, что обвинительное заключение утверждено не уполномоченным должностным лицом.

ФИО1, его защитники с доводами представления, жалобой представителей потерпевшего не согласились, считают постановление мирового судьи незаконным и необоснованным по иным основаниям, указанным в жалобе, ставят вопрос о прекращении уголовного дела за истечением срока давности уголовного преследования.

Исследовав материалы дела, заслушав мнение участвующих лиц, суд приходит к следующему выводу.

В соответствии с требованиями ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является, в том числе, несоответствие выводов суда, изложенных в постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, а также существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В силу положений ст. 389.16 УПК РФ постановление признается не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, если суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

В силу положений ст. 389.17 УПК РФ существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, также являются основанием для его отмены или изменения.

Как следует из материалов уголовного дела в ходе предварительного слушания мировому судье были заявлены ходатайства о прекращении дела за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, о возвращении вещественных доказательств, о переквалификации действий обвиняемого, о возвращении дела прокурору на основании п.п. 1, 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, поскольку фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого как более тяжкого преступления, а также на том основании, что обвинительное заключение утверждено не уполномоченным должностным лицом.

Свое решение мировой судья обосновал тем, что заявленное ходатайство прокурором не может быть удовлетворено в полном объеме, поскольку для его удовлетворения необходимы основания совершения обвиняемым ФИО2 более тяжкого преступления, указанного в ходатайстве прокурора. Для установления таких оснований необходимо судебное разбирательство, которое суд не может назначить при наличии другого основания для возвращения уголовного дела прокурору, а именно из ходатайства прокурора усматривается, что в обвинительном заключении по обвинению ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.330 УК РФ фактическое распоряжение денежными средствами, полученными в качестве аванса от Сибирского таможенного поста по указанию обвиняемого ФИО2 имеет место быть в офисе ........, расположенном в Адрес, в связи с чем, прокуратура Октябрьского района г. Иркутска не является надзирающим органом при расследовании данного уголовного дела и не уполномочена на утверждение обвинительного заключения по настоящему делу, что исключает возможность постановления судом приговора или иного решения.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ постановление суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным, то есть оно должно отвечать требованиям уголовного и уголовно-процессуального законов, содержать основанные на материалах дела выводы по обстоятельствам, относящимся к вопросам, разрешаемым судом на соответствующей стадии судопроизводства.

Как следует из материалов уголовного дела, мировым судьей данное требование закона в полном объеме не выполнено.

Мотивы принятия судом решения по ходатайству о прекращении уголовного дела и о возвращении вещественных доказательств в описательно-мотивировочной части постановления вообще отсутствуют. В резолютивной части постановления мировой судья по неизвестным причинам, оставил указанные ходатайства без рассмотрения.

Между тем, положения п. 2 ч. 2 ст. 82 УПК РФ по своему конституционно-правовому смыслу не предполагают право органов предварительного расследования и суда принимать немотивированные решения об отказе участникам процесса в удовлетворении их ходатайств о возврате вещественного доказательства и принятии решения об их реализации или уничтожении без согласия собственника или владельца (см. Определение Конституционного Суда РФ от 16.12.2008 N 1036-О-П).

Вещественные доказательства хранятся в порядке, установленном ст. 82 УПК РФ. Вопрос о судьбе вещественных доказательств суд решает в приговоре или решении о прекращении дела, а следователь, дознаватель - в постановлении о прекращении уголовного дела.

Вопрос о возвращении вещественного доказательства до вступления решения в силу разрешается по ходатайству соответствующего лица. Суд может удовлетворить ходатайство, только если возвращение вещественного доказательства не будет препятствовать правильному разрешению дела.

Как следует из материалов уголовного дела, указанные денежные средства признаны вещественными доказательствами по делу, изъяты в ходе обыска в доме обвиняемого ФИО1 (том 11 л.д.100), при этом, из обвинительного заключения следует, что потерпевшим причинен материальный ущерб на сумму во много раз превышающую сумму указанных денежных средств.

Решение о возврате указанных денежных средств, изъятых в ходе обыска в доме обвиняемого ФИО1, и признанных вещественным доказательством по делу, его родственникам, будет являться на данной стадии производства по делу преждевременным, поскольку никаких объективных доказательств, подтверждающих принадлежность данных денежных средств на праве собственности родственниками обвиняемого, а не самому обвиняемому, суду не представлено.

Таким образом, до истечения сроков расследования или вступления приговора (иного судебного решения) в законную силу, возвращение вещественных доказательств невозможно без ущерба для производства по делу. В удовлетворении данного ходатайства следует отказать.

В удовлетворении ходатайства о прекращении уголовного дела за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности также следует отказать, поскольку оно является преждевременным. В действиях обвиняемого ФИО1, описанных в обвинительном заключении, усматривается более тяжкий состав преступления, и дело подлежит возвращению прокурору по данному основанию.

В правовой позиции, сформулированной в постановлении от 2 июля 2013 г. N 16-П, Конституционный Суд Российской Федерации признает, что неправильное применение положений Общей и Особенной частей УК РФ, неправильная квалификация судом фактически совершенного обвиняемым деяния, а потому неверное установление основания уголовной ответственности и назначения наказания (хотя и в пределах санкции примененной статьи) влекут вынесение неправосудного приговора, что недопустимо в правовом государстве, императивом которого является верховенство права, и снижает авторитет суда и доверие к нему как органу правосудия, продолжение же рассмотрения дела судом после того, как им были выявлены допущенные органами предварительного расследования процессуальные нарушения, которые препятствуют правильному рассмотрению дела и которые суд не может устранить самостоятельно, а стороны об их устранении не ходатайствовали, приводило бы к постановлению незаконного и необоснованного приговора и свидетельствовало бы о невыполнении судом возложенной на него Конституцией Российской Федерации функции осуществления правосудия.

При этом Конституционный Суд в указанном решении отмечает, что, направляя уголовное дело прокурору, суд не осуществляет уголовное преследование, т.е. процессуальную деятельность в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (п. 55 ст. 5 УПК РФ), а он лишь указывает на существо ущемляющих права участников уголовного судопроизводства нарушений, которые не могут быть устранены в судебном заседании и препятствуют разрешению уголовного дела судом, и тем самым не подменяет сторону обвинения; направление дела прокурору не может свидетельствовать о прямой или косвенной заинтересованности судьи в исходе дела и расцениваться как безусловное препятствие для участия судьи в рассмотрении данного дела.

Часть 1 статьи 237 УПК РФ содержит конкретный перечень оснований, по которым суд по ходатайству стороны или по собственной инициативе может возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

По смыслу ст. 237 УПК РФ возвращение дела прокурору может иметь место, если это необходимо для защиты прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, при подтверждении сделанного в судебном заседании заявления участников процесса о допущенных на досудебных стадиях нарушениях, которые невозможно устранить в ходе судебного разбирательства. Дело подлежит возвращению прокурору, во всяком случае, если фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого как более тяжкого преступления.

Согласно ч. 1.3 ст. 237 УПК РФ суд, возвращая уголовное дело прокурору, по основаниям, предусмотренным пунктом 6 части первой настоящей статьи, обязан указать обстоятельства, являющиеся основанием для квалификации действий обвиняемого, как более тяжкого преступления. При этом суд не вправе указывать статью Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, по которой деяние подлежит новой квалификации, а также делать выводы об оценке доказательств, о виновности обвиняемого.

Таким образом, с учетом внесенных изменений в УПК РФ, стал возможен поворот обвинения к худшему на стадии судебного разбирательства.

Мировым судьей 2 судебного участка Октябрьского района г.Иркутска указанные изменения закона не были восприняты и реализованы на практике.

Определяя требования, которым должно отвечать обвинительное заключение, законодатель в ст. 220 УПК РФ установил, что в этом процессуальном акте, в частности, должны быть указаны: существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела (п. 3 ч. 1), а также формулировка предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающих ответственность за данное преступление (п. 4 ч. 1). По смыслу уголовно-процессуального закона, указанные положения обвинительного заключения должны быть согласованы между собой, второе должно вытекать из первого.

Согласно обвинительному заключению ФИО1 обвиняется в том, что он, являясь генеральным директором ОАО «Ангарское управление строительства», заключив Дата по результатам открытого аукциона в электронной форме наэлектронной площадке www.sberbank-ast.ru, с Сибирским тыловым таможенным постом в лице начальника ФИО29 (заказчик), государственный контракт №, на выполнение работ по строительству объекта «........» по адресу: Адрес, заведомо не собирался соблюдать егоусловия в части обеспечения целевого использования денежных средств.

Получив от Сибирского тылового таможенного поста на расчетный счет ........№ в ........ аванс в сумме ........, в целях создания обществу благоприятного финансового положения, и извлечения личных доходов в виде заработной платы как генерального директора ........, ФИО1 израсходовал поступившие денежные средства не на оплату выполнения работ по государственному контракту № от Дата, а по своему усмотрению: на использование в целях осуществления обычной предпринимательской деятельности Общества, не связанной с исполнением обязательств по государственному контракту, в т.ч. поддержания стабильной выплаты заработной платы работникам ........, в том числе и себе, выплату обязательных налогов и сборов в ходе осуществления предпринимательской деятельности, выполнения обязательств, возникших до момента заключения государственного контракта.

Нецелевое расходование поступивших денежных средств привело к необходимости привлечения денежных средств из других источников финансирования для исполнения условий заключенного государственного контракта. Так в период с Дата поДата........ за счет собственных средств выполнены строительные работы наобщую сумму ........, после чего Дата Арбитражным судом Иркутской области ........ признано несостоятельным (банкротом), работы по государственному контракту № прекращены.

Работы по государственному контракту на оставшуюся сумму аванса ........ не выполнены.

При этом, к обстоятельствам, являющимся основанием для квалификации действий обвиняемого, как более тяжкого преступления, по мнению суда, относится следующее.

Из текста обвинительного заключения следует, что ФИО1 после заключения гос. контракта, не имел намерений исполнять принятые на себя обязательства, поскольку, сразу же использовал денежные средства, предназначенные для исполнения обязательств по данному договору, в иных целях, создав, таким образом, условия для неисполнения обязательств.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» о наличии умысла, направленного на хищение, могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной финансовой возможности исполнить обязательство или необходимой лицензии на осуществление деятельности, направленной на исполнение его обязательств по договору.

Нецелевое расходование поступивших денежных средств, в том числе, привело к отсутствию у ФИО1, как генерального директора ........, реальной финансовой возможности исполнить условия заключенного государственного контракта.

Сведения о нерациональном использовании перечисленных денежных средств на строительство ........ в обвинительном заключении не приведены, нет оснований полагать, что все перечисленные деньги освоены строительной организацией, но их оказалось недостаточно, в результате форс-мажорных обстоятельств. Из текста обвинительного заключения следует, что перечисленные деньги не были израсходованы на указанные в контракте цели.

Объективная сторона любого преступления включает в себя деяние в виде действия или бездействия. В данном случае деяние, помимо изъятия и обращения чужого имущества в свою пользу или пользу третьих лиц, выразилось и в неисполнении лицом договорных обязательств, т.е. в бездействии, которое привело в итоге к преступным последствиям (результату) в виде причиненного потерпевшему имущественного ущерба.

Неисполнение обязательств может быть представлено в самом широком разнообразии: в соотношении к объему выполненных/невыполненных обязательств, ко времени исполнения обязательств, к моменту начала и окончания неисполнения обязательств и т.д. Преднамеренное неисполнение договорных обязательств представляет собой действия (бездействие) сторон, противоречащие нормам, указанным в ГК РФ по исполнению обязательств конкретного вида, и исключающие возможность выполнения обязанностей, предусмотренных договором, частично или в полном объеме, совершенные с умыслом, возникшим как до начала исполнения договора, так и во время его исполнения.

Преднамеренность лица не исполнять обязательства подлежит установлению (доказыванию) через его действия (бездействие), поведение до и во время исполнения обязательств, через характеристику лица как субъекта предпринимательской деятельности, обстановку, предшествующую и сопутствующую выполнению обязательств, и иные признаки поведения лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность.

Если обстоятельства, препятствующие исполнению договора, были созданы поведением лица в целях прекращения выполнения принятых на себя договорных обязательств либо лицо имело возможность выполнить обязательства, но прекратило их выполнять без достаточных к тому оснований, то необходимо рассматривать вопрос о привлечении его к уголовной ответственности.

При долгосрочных по времени обязательствах, исполнение которых предусмотрено поэтапно, разовое неисполнение лицом обязательств, а также многократное неисполнение лицом обязательств будет выступать признаком состава преступления, если лицо использовало денежные средства, предназначенные для исполнения обязательств по данному договору, в иных целях, создав, таким образом, условия для неисполнения обязательств.

Преступные действия могут быть совершены и после начала выполнения обязательств по договору, когда получена лишь часть денежных средств, для создания видимости легитимности своего поведения, в силу чего лицо входит в доверие к собственнику. Затем, воспользовавшись возникшим доверием, лицо получает имущество, не намереваясь в дальнейшем выполнять принятые на себя обязательства. В этом случае преднамеренность имеет место в отношении оставшейся части неисполненных обязательств.

Из содержания обвинительного заключения с очевидностью следует неправильность квалификации описанного в нем деяния как совершенного с корыстной целью и необходимость предъявления более тяжкого обвинения, что не может быть осуществлено в судебном разбирательстве и влечет возвращение уголовного дела прокурору.

Довод защиты об отсутствии корыстной цели не состоятельны, как указано в обвинительном заключении ФИО1 получил на расчетный счет общества, законным представителем которого является, денежные средства и распорядился ими по своему усмотрению. Утверждение защиты о том, что полученные деньги ФИО1 тратил на нужды общества, а не на личные нужды, правового значения для квалификации содеянного не имеет.

Вопреки доводу защиты, факт совершения строительства на сумму ........, не свидетельствует об отсутствии умысла на хищение. Возможно, придавая своим действиям на первых порах, видимость легитимности, осуществлялось строительство, однако после производство строительства прекращено, ущерб потерпевшему до настоящего времени не возмещен.

При этом, однако, действия ФИО1 квалифицированы органами предварительного расследования по ч.1 ст.330 УК РФ, как самоуправство, то есть самовольное, вопреки установленному законом или иным нормативным правовым актом порядку совершение каких-либо действий, правомерность которых оспаривается организацией, если такими действиями причинен существенный вред.

Составленное таким образом обвинительное заключение порождает для суда неопределенность в вопросе о том, в каком именно преступлении, с какими признаками состава преступления обвиняется ФИО1

Государственным обвинителем обоснованно указано, что из текста обвинительного заключения не следует о каком предполагаемом праве ФИО1 на часть денежных средств ........, перечисленных в рамках данного контракта идет речь, что позволило бы квалифицировать его действия как самоуправные. Очевидно, что Сибирскому тыловому таможенному посту причинен не существенный вред в виде несвоевременного исполнения условий государственного контракта, срыва сроков строительства объекта «........», поскольку в случае возврата денежных средств центр был бы достроен с привлечением других строительных организаций, а реальный имущественный ущерб на сумму .........

Таким образом, из текста обвинительного заключения установлено, что квалификация содеянного не соответствует описанию преступного деяния, как оно изложено в обвинительном заключении, из содержания которого с очевидностью следует необходимость предъявления ФИО1 более тяжкого обвинения, что не могло быть осуществлено в рамках судебного разбирательства, исходя из требований ст. 252 УПК РФ.

Основанием для возвращения дела прокурору являются такие существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены в судебном заседании и исключают принятие по делу судебного решения, отвечающего требованиям справедливости.

Между тем в постановлении мирового судьи не указано, по какому из оснований, предусмотренных ст. 237 УПК РФ, уголовное дело возвращено прокурору и препятствуют ли эти основания постановлению судом приговора или иного решения по существу.

Как обоснованно указано в жалобе защитника, выводы суда о необходимости возвращения уголовного дела основаны не на материалах уголовного дела и содержании обвинительного заключения, а на информации, содержащейся в ходатайстве прокурора Гурулевой Н.В. о возвращении уголовного дела прокурору.

В обвинительном заключении указано, что денежные средства поступили Дата на расчетный счет ........, и ФИО1 в период с Дата давал указания расчетной группе ........ о перечислении денежных средств с расчетного счета ........ в ........ расположенного по адресу: Адрес. - на осуществление обычной предпринимательской деятельности Общества, не связанной с исполнением обязательств по государственному контракту.

Обвинительное заключение не содержит ссылок на адрес офиса ........ в Адрес, как место совершения инкриминируемого ФИО1 деяния.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 32 УПК РФ уголовное дело подлежит рассмотрению в суде по месту совершения преступления. Если преступление было начато в месте, на которое распространяется юрисдикция одного суда, а окончено в месте, на которое распространяется юрисдикция другого суда, то данное уголовное дело подсудно суду по месту окончания преступления.

Согласно правоприминенительной практике при хищении денежных средств посредством их безналичного перевода с банковского счета владельца, преступление следует считать оконченным с момента зачисления этих средств на счет виновного лица либо на счета других лиц, на которые похищенные средства поступили в результате преступных действий.

Однако эти разъяснения указывают обстоятельства, позволяющие признать преступление оконченным, но не определяют порядок установления места совершения преступления.

Между тем, для материальных составов преступлений, к обязательным признакам объективной стороны преступления относятся умышленные действия лица, направленные на совершение преступления, и общественно опасные последствия к которым, в случае хищения, относится причиненный потерпевшему ущерб. Именно указанные обстоятельства - место совершения общественно опасных действий и место причинения потерпевшему ущерба являются основополагающими для установления места совершения преступления.

Выводы суда о необходимости возвращения уголовного дела в отношении ФИО1 прокурору в порядке статьи 237 УПК РФ по основанию – утверждение обвинительного заключения неуполномоченным прокурором, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Возвращая уголовное дело прокурору, суд первой инстанции не учел вышеназванные нормы закона, а также не выяснил и не дал правовой оценки указанным выше обстоятельствам.

С учетом изложенного, постановление мирового судьи подлежит отмене, а уголовное дело по обвинению ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 330 УК РФ, возвращению прокурору на основании п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом, поскольку фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого как более тяжкого преступления.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционное представление государственного обвинителя – старшего помощника прокурора Октябрьского района г. Иркутска Гурулевой Н.В., апелляционную жалобу представителя потерпевшего начальника Сибирского тылового таможенного поста Сибирского таможенного управления Федеральной таможенной службы ФИО12, удовлетворить.

Жалобу адвокат Змановского Н.В. в интересах ФИО1 удовлетворить частично.

Постановление мирового судьи по 2 судебному участку Октябрьского района г. Иркутска от Дата, в отношении ФИО1, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 330 УК РФ, о возвращении дела прокурору в соответствии со ст. 237 УПК РФ – отменить.

Возвратить уголовное дело в отношении ФИО1, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 330 УК РФ, прокурору Октябрьского района г. Иркутска на основании п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом, поскольку фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого как более тяжкого преступления.

В удовлетворении ходатайства обвиняемого ФИО1 о прекращении настоящего уголовного дела в связи с истечением срока давности привлечения его к уголовной ответственности - отказать.

В удовлетворении ходатайства ФИО7, ФИО8 о возврате им денежных средств, изъятых при обыске в АдресДата в период расследования данного уголовного дела - отказать.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам главы 47.1 УПК РФ в Иркутский областной суд.

Судья: А.В. Сайфутдинова