Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя- помощника прокурора г.Октябрьский РБ Семенова Д.А., апелляционным жалобам защитника Солтаханова Б.Х. на приговор мирового судьи судебного участка № 1 по г.Октябрьский РБ ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1,

ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженка <адрес>, проживающая по адресу: <адрес>, гражданка <данные изъяты>

осуждена за совершение преступления, предусмотренного ст.171.2. ч.1 УК РФ к штрафу в размере 20000 рублей,

У С Т А Н О В И Л :

Приговором мирового судьи судебного участка № 1 по г.Октябрьский РБ ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГФИО1 была осуждена за совершение преступления, предусмотренного ст.171.2. ч.1 УК РФ, за незаконное проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», при обстоятельствах, изложенных в приговоре, к штрафу в размере 20000 рублей.

Государственный обвинитель- помощник прокурора г.Октябрьский РБ Семенов Д.А. внес апелляционное представление на вышеуказанный приговор по тем основаниям, что назначая ФИО1 наказание, суд не в полной мере учел характер и общественную опасность совершенного ею преступления и предусмотренную законом превентивную цель назначения наказания. Назначенное ФИО1 наказание является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости, не соответствует тяжести совершенного деяния и не отвечает целям и задачам уголовного наказания. Кроме того, во вводной части приговора судом ошибочно указано, что уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства, в то время как дело было рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

Защитник Солтаханов Б.Х. подал апелляционную жалобу на приговор по тем основаниям, что суд вышел за рамки предъявленного обвинения, вменив ФИО1 проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, также неверным является и квалификация действий ФИО1 как проведение азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», вне игорной зоны. Судом неверно приведена ст.5 Федерального закона № 244-ФЗ от 29 декабря 2006 года «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Судом установлено, что помещение, в котором якобы проводилась незаконная деятельность, ФИО1 находилась на законных основаниях, работая кассиром. Следовательно, все функции, выполняемые ею, осуществлялись в рамках ее трудовых обязанностей. Однако оценка указанным обстоятельствам не дана. Судом не исследована применимость к ФИО1 положений ст.42 УПК РФ и ст.28 ч.1 УПК РФ. Суд не привел доказательств прямого умысла ФИО1 на совершение преступления, ограничившись предположениями. Суд мотивировал приговор показаниями свидетелей Ш.В.С., Х.А. М., Т.К.Е., Н. А. Ф. и других, которые они давали в ходе предварительного следствия. Их показания в ходе судебного следствия суд привел не полностью, намеренно исказил их суть, не указывая содержание этих показаний, свидетельствующих в пользу стороны защиты. Судом не приведены в частности показания Н. А. Ф. о том, что его участие в проверочной закупке было услугой за непривлечение к ответственности за изготовление наркотических средств. Н. А. Ф. указал на сильную наркозависимость, на нахождение в состоянии наркотического опьянения в момент участия в проверочной закупки, отрицал свою инициативу. Объясняя противоречия, Н. А. Ф. указал, что подписывал нужные показания, рассчитывая на избавление от очередной судимости, а после осуждения- вынужденно и безразлично. Протоколы допросов предоставлялись ему в распечатанном виде. Письменным доказательствам, представленным защитой, оценка не дана. Все добытые и исследованные в судебном заседании доказательства доказывают лишь только факт, что ФИО1 работала в букмекерской конторе в должности кассира, и исполняла свои трудовые обязанности. Проведение ею незаконной деятельности не доказано, а утверждается предположительно. В связи с этим ФИО1 подлежит оправданию.

В своем дополнении к апелляционной жалобе защитник Солтаханов Б.Х. указал, что в приговоре указано о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства, что не соответствует действительности.

Суд первой инстанции вышел за рамки предъявленного обвинения и вменил ФИО1 дополнительный квалифицирующий признак- «с использованием игрового оборудования вне игорной зоны». В речи в прениях государственный обвинитель Ш.В.С. Д.А. указывал в качестве квалифицирующего признака лишь на использование информационно-телекоммуникационных сетей «Интернет». Тем самым судом неправильно применен уголовный закон, что повлекло нарушение норм уголовно-процессуального кодекса и права подсудимой на защиту. Органом предварительного следствия также неправильно приведена формулировка действий ФИО1 как «незаконное проведение азартных игр вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей «Интернет»», т.к. для данной квалификации деяния у законодателя отсутствует условие «вне игорной зоны». Эта же ошибка была повторена судом.

Суд первой инстанции ссылается в приговоре на неких неустановленных лиц, осуществивших деятельность по организации и дальнейшему функционированию незаконного игорного заведения и приискавших в качестве исполнительного наемного работника ФИО1 Суд противоречит позиции Пленума Верховного суда РФ, изложенной в п.24 Постановления № 55 от 29.11.2016 г. «О судебном приговоре», который гласит: «С учетом того, что разбирательство дела в суде производится только в отношении подсудимых, использование в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц, не допускается».

Суд ссылается на недействующую редакцию ФЗ-244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», а именно на редакцию Федерального закона № 278-ФЗ от 22.07.2014 года. На момент постановления приговора действовала редакция с изменениями от 01.05.2016 N 121-ФЗ, от 28.03.2017 N 44-ФЗ, от 27.11.2017 N 358-ФЗ. Указанное обстоятельство могло повлечь неправильное применение судом указанного закона и нарушение прав и законных интересов подсудимой.

Суд, приводя суть показаний подсудимой ФИО1, исказил их содержание. А именно, во всем тексте показаний ФИО1 избежал упоминания понятия «букмекерская контора», хотя подсудимая неоднократно заявляла о работе именно в букмекерской конторе АО «СпортБет». Неверно отражены показания ФИО1 на вопрос: «Когда Вы устраивались на работу, Вам кто-то говорил, что нужно будет проводить незаконные азартные игры?», на который ФИО1 дала ответ: «Нет. Если бы такое было, я бы не пошла работать в эту организацию». Вышеуказанная трактовка показаний ФИО1, примененная судом, по всей видимости, призвана составить впечатление о согласии ФИО1 с незаконностью осуществляемой ею деятельности, однако в оригинальном виде фраза указывает на уверенность ФИО1 в законности деятельности букмекерской конторы АО «СпортБет» и на ее решительное неприятие незаконной деятельности, что является еще одним доказательством отсутствия в ее действиях умысла на совершение каких-либо противоправных действий.

В своих показаниях ФИО1 указала, что работала <данные изъяты> в АО «СпортБет», в пункте приема ставок, расположенном по адресу: <адрес>. Данная организация является букмекерской конторой, принимает ставки на различные события, а именно на исходы спортивных состязаний, а также на события, связанные с метеорологическими данными. Она была официально трудоустроена, с заключением трудового договора и фиксированной заработной платой. При трудоустройстве она изучила информацию о компании, в том числе ознакомилась с информацией в сети «Интернет». В зале букмекерской конторы находился стенд с информацией и документами, лицензией букмекерской конторы, Федеральным закон 244-ФЗ, коэффициентами, экспертизой по оборудованию, правилами приема ставок. Любой желающий мог с ними ознакомиться. Правила были и в самих терминалах. Допускались клиенты от 18 лет, по предъявлении паспорта, проводилась регистрация в системе, подписывалось согласие с условиями пари, выдавался чек о принятой сумме ставки и RFID-карта с обменными знаками игорного заведения. Ставки принимались на исход спортивных событий и на события связанные с метеоусловиями. Вечером ДД.ММ.ГГГГ, когда происходила проверочная закупка, в букмекерскую контору зашел молодой человек, как оказалось позже Н. А. Ф. Он был в нетрезвом состоянии, под воздействием чего-то, сильно кашлял, как оказалось позже, он болел <данные изъяты>. Сотрудники полиции М. М. Н. и Р.А.Ю., производившие осмотр места происшествия ДД.ММ.ГГГГ, хотели от нее услышать, что это нелегальное заведение, проводятся какие-то нелегальные действия. Но поскольку организация легальная, она не стала им такое говорить. Они не ожидали там увидеть документы, экспертизу и лицензию, но они это все полностью проигнорировали. Она им поясняла всю правду, о том, что организация легальная и все соответствующие документы имеются. Специалист Ч. И.А., допрошенный в суде, непосредственно отсоединял оборудование, делая это неаккуратно, вырывая провода. Он и сотрудники полиции, как она поняла из их общения, были в довольно близких отношениях. Понятыми были двое мужчин неблагонадежного вида, которые сидели в углу зала и в конце их подозвали расписаться. Иногда они уходили в буфет пить чай вместе с сотрудниками полиции, перерыв при этом не объявлялся. Следователи С. и Ю., расследовавшие дело, как ей кажется, сами до конца не понимали, почему привлекают ее к ответственности. Незаконность деятельности букмекерской конторы с учетом исследованных в суде доказательств она по-прежнему считает недоказанной, особенно после выступления юриста из Москвы (С.А.В.), ее позиция еще более утвердилась о том, что она законна. Если бы ей предложили участвовать в преступном бизнесе, она бы сообщила об этом в полицию. Рассадкой гостей она не занималась, они сами выбирали, куда им сесть. Ее взаимодействие с гостями заканчивалось выдачей RFID-карты. Из кассы, где она находилась, вообще не видно, что происходит в зале. Ставка при внесении средств участником в кассу производилась автоматически в программе. События, на которые делались ставки, приходили из процессингового центра букмекерской конторы. В букмекерской конторе использовался Интернет, необходимый для связи с процессинговым центром.

Изложенная в показаниях ФИО1 позиция последовательна и логична, подтверждается другими доказательствами, в том числе показаниями свидетелей обвинения Н. А. Ф., Ш.В.С., Т.К.Е., Х.А. М., доказательствами, приобщенными в ходе предварительного следствия (т.1, л.д.228-259, т.2, л.д.1-259, т.3, л.д.1-171). Изложенные в показаниях подсудимой доводы подтверждаются также документами и иными доказательствами, заявленными и приобщенными стороной защиты в судебном заседании (т.5, л.д.152-168, т.6, л.д.1-239).

Суд первой инстанции в приговоре сослался на показания свидетелей обвинения: следователей Ю. и С., оперуполномоченных МВД по РБ М. М. Н., Р.А.Ю. и Х. Э.Д., специалист ОМВД по г.Октябрьскому М.А.А., специалиста Ч. И.А., участника проверочной закупки Н. А. Ф., понятых Г.А. М., Б. И.Н., который умер на момент судебного заседания, в связи, с чем его показания были оглашены, посетителей букмекерской конторы Ш.В.С., Т.К.Е. и Х.А. М.

Защита считает, что из указанного перечня лиц единственными непредвзятыми свидетелями обвинения могут считаться посетители букмекерской конторы АО «СпортБет» Ш.В.С., Т.К.Е. и Х.А. М.

Показания свидетеля Ш.В.С. в приговоре приведены сжато. В то время как этот свидетель показал, что заходил в букмекерскую контору в подвале около <адрес> Ему объяснили, что там проводятся ставки на спорт и на погодные условия. Пока он оформлял, какие-то бумаги и думал, на что поставить, зашли сотрудники полиции. Там были другие посетители, которые тоже делали ставки на спорт. В данном помещении находились терминалы с кнопками и экранами. Протокол допроса, предъявленный на обозрение в т.3 л.д.201-203, подписан им, но при подписании он не читал протокол допроса, ему было безразлично, так как спешил на работу. Во время указанного допроса он говорил, так же как и сегодня, и помнил столько же, сколько и сегодня. В исследуемых обстоятельствах он преступления не видит, дверь в помещение была открыта, и было написано «букмекерская контора». Данное заведение было не скрыто. В помещении была доска информации с документами, он пробежался по ней глазами. В букмекерской конторе он предъявлял паспорт, после чего ему дали заполнить какое-то договорное соглашение. На экране терминалов, которые находились в данном заведении, были какие- то картинки и шарики. При предъявлении на обозрение картинок правообладателя «Смернакс Холдингс Лимитед», входящих в аппаратно-программный комплекс «МетеоЛайф» (т.6 л.д.25-26), свидетель узнал некоторые изображения.

В ходе допроса свидетеля Ш.В.С. судом было удовлетворено ходатайство государственного обвинителя об оглашении показаний свидетеля, данных на предварительном следствии, лишь на том основании, что свидетель якобы плохо помнит события, что было расценено обвинителем как противоречие и поддержано судом. При этом сам свидетель, как видно из протокола судебного заседания, заявил, что подписанные на стадии предварительного следствия показания не подтверждает, помнил и говорил на допросе у следователя ровно столько, сколько помнит и говорит в судебном заседании. Ш.В.С. пояснил, что даже такая речь, как указана в протоколе допроса от его имени, ему не свойственна.

Показания Т.К.Е. отражены в приговоре лишь в той части, которая может быть использована для обвинения. Суд не учел пояснения Т.К.Е. о том, что в апреле 2017 года был в букмекерской конторе по <адрес>. Данное заведение было не скрыто, горела реклама «СпортБет». Для этого зарегистрировался по паспорту и подписал соглашение. Он сделал ставку на спорт. Пока ждал результатов, сделал ставку на метеособытия. В помещении букмекерской конторы был стенд с информацией, он был распложен справа от входа. Там были лицензии, свидетельства и какие-то правила. Он изучал соглашение о приеме ставок. Когда он подошел к терминалу, там были правила на экране, сначала нужно было ознакомиться с правилами, данные правила перелистывались кнопками. Он с ними ознакомился. Он делал ход и выкатывался шарик с цифрой, как в спортлото. Возможно, что цифры преобразовались из каких-то данных. Были другие рисунки, женщины и мужчины, как мне объяснили девушки, у каждого символа есть своя цифра. Участие можно принимать в двух режимах, можно шарики смотреть или картинки. Там была кнопка, по которой можно было переключить. Где-то в 12 часов ночи в данное помещение ворвались сотрудники полиции с автоматами и в масках, начали ломать кассу, выдирать провода, всех кто там сидел, загнали в угол. С него взял объяснение мужчина в гражданской форме, фамилии не знает, тот не представлялся. Он не помнит, читал или нет свои объяснения, согласен ли был или нет, помнит, что ставил подпись под объяснением. Опрос шел примерно минут 30, у него только спросили данные, а потом сотрудник сам писал. Через некоторое время после этого его допрашивали в следственном комитете города Октябрьский. Следователь спросил его данные, больше ничего не спрашивал, только сам что-то писал. Следователь задал ему два-три вопроса и остальное откуда-то переписывал. Следователь спросил его данные, с кем он в тот день был, и про его работу. Дальше что-то писал. Он ничего не читал, так как был с похмелья, ему было не до этого. Он не считает, что в букмекерской конторе было что-то противоправное, и ничего подобного следователю не говорил. При предъявлении на обозрение картинок правообладателя «Смернакс Холдингс Лимитед», входящих в аппаратно-программный комплекс «МетеоЛайф» (т.6, л.д.25-26), свидетель указал, что на терминалах в букмекерской конторе были картинки один, четыре и пять в первой строке, картинка один в третьей строке. По поводу второго листа с изображением так называемого «игрового поля» (т.6, л.д.26), свидетель указал, что картинка похожа.

Судом были безосновательно в нарушение ч. 3 ст. 281 УПК РФ оглашены показания свидетеля Т.К.Е., данные на предварительном следствии. Основанием для оглашения показаний явилось, как и в случае с Ш.В.С., утверждение, что свидетель плохо помнит события и дает противоречивые показания, без указания конкретных существенных противоречий. При этом суд вновь не учел, что исходя из показаний, данных свидетелем, к прежде данным показаниям надлежит относиться критически.

Суд ссылается на показания свидетеля Х.А. М., не указывая при этом его показания о том, что сотрудники полиции (в ходе осмотра места происшествия в ночь с ДД.ММ.ГГГГ сказали, пока не подпишете и не расскажете всё, никто не выйдет с помещения (букмекерской конторы); при допросе у следователя ему не давали читать протокол допроса с экрана монитора, когда следователь печатал; внести замечания в протокол допроса не предлагали; следователь печатал, он сидел молча; он подтверждает, что везде стоят его подписи, но все, что там написано, он не говорил. Х.А. М. также дополнил, что его единственным желанием во время его допроса следователем было скорее покинуть помещение следственного комитета, поэтому он не придавал значения содержимому протокола допроса.

Изучение протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ (т.6 л.д.63) показало, что суд аналогичным образом, как и в случае с Ш.В.С. и Т.К.Е., принял решение об оглашение показаний по надуманному основанию- наличие значительных противоречий в показаниях, хотя свидетель аргументированно отверг протокол допроса на предварительном следствии, заявив, что не давал показаний, а только подписал готовый документ.

Анализируя позицию суда первой инстанции относительно допустимости показаний свидетелей обвинения, защита приходит к выводу о нарушении судом требований уголовного закона и норм уголовно-процессуального закона.

По мнению защиты, суду апелляционной инстанции надлежит отнестись критически к непоследовательной позиции суда первой инстанции, который, с одной стороны, не доверяет показаниям свидетелей обвинения, данным ими в судебном заседании перед председательствующим, представителем прокуратуры, адвокатом, будучи уведомленными об ответственности за дачу ложных показаний, в том числе в части отказа от показаний, якобы данных ими на предварительном следствии, и обстоятельств подписания ими протоколов допросов, но с другой стороны безоговорочно доверяет якобы полученным от свидетелей на предварительном следствии показаниям, хотя они аргументированно отрицают их перед лицом суда. Защита считает такой подход свидетельством необъективности и обвинительного уклона суда первой инстанции. При всем этом, показания Ш.В.С., Т.К.Е. и Х.А. М. не содержат никаких доказательств, даже косвенных, свидетельствующих о совершении ФИО1 преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171.2 УК РФ, а также указывающих на незаконность осуществляемой в букмекерской конторе АО «СпортБет» деятельности. Эти показания даже не противоречат позиции защиты ФИО1

Отдельно хочется отметить то, как суд первой инстанции относится к оценке показаний при вынесении приговора. Вопреки своему предназначению суд игнорирует прямые утверждения о давлении на свидетелей при даче показаний и иные нарушения при допросах, поскольку они такие факты свидетельствуют в пользу защиты. Однако когда речь идет об интересах обвинения, суд проявляет иное отношение. Из содержания протоколов судебного заседания (т.6, л.д.27-63) следует, что председательствующий и государственный обвинитель крайне недоверчиво отнеслись к показаниям свидетелей обвинения Ш.В.С., Т.К.Е. и Х.А. М.. Суд принимал решение об оглашении их ранее данные показания практически для того, чтобы иметь основание ссылаться на эти показания в приговоре в том виде, в котором они были получены на предварительном следствии, несмотря на то, что в суде свидетели давали совершенно иные показания, обоснованно аргументируя причину отличий их от ранее данных показаний. При этом показания оглашались полностью, а не только в части каких-либо противоречий. Таким образом, допросы указанных свидетелей в суде были использованы судом лишь как инструмент получения возможности, сославшись на несущественные противоречия огласить их показания, данные на предварительном следствии, и позже закрепить их в приговоре. Защита считает недопустимым, что суд счёл возможным положить столь неоднозначные и противоречивые доказательства в содержание приговора, продемонстрировав крайне обвинительный уклон судебного разбирательства.

Оглашая в судебном заседании показания свидетелей по надуманным основаниям, суд не обратил внимания на то, что некоторые протоколы допросов свидетелей абсолютно схожи по содержанию. В них повторяются «слово в слово» целые абзацы. Например, если сравнить протоколы допросов двоих незнакомых между собой свидетелей Х.А. М. (т.3, л.д.204-207) и Ш.В.С. (т.3, л.д.201-203), их идентичность будет очевидна. Также аналогичными, зачастую дословно, являются допросы одних и тех же лиц, составленные в разное время. Об этом указывалось стороной защиты в прениях. Однако суд не обратил внимания на это грубое нарушение. При этом такого рода очевидное нарушение однозначно подтверждает утверждения защиты о некомпетентности и необъективности следователей, и подтверждает правдивость показаний свидетелей Ш.В.С., Т.К.Е., Х.А. М. и Н. А. Ф., данных в судебном заседании, о том, что их показания составлялись должностными лицами по своему усмотрению по готовому шаблону, что они подписывали протокол в том виде, в каком он был им предложен на подпись, без внесения правок и замечаний.

На необъективность суда первой инстанции указывает то, как в приговоре отражены показания свидетеля обвинения Н. А. Ф. Чтобы не указывать в приговоре изобличающие сотрудников полиции и делающие недопустимым проведенную проверочную закупку показания Н. А. Ф., суд указал, что свидетель «не смог воспроизвести досконально в ходе судебного следствия все свои действия, произведенные им в ходе ОРМ «контрольная закупка», поскольку с момента описанных событий и до судебного рассмотрения настоящего уголовного дела прошло значительное количество времени», делая при этом утверждение, что «в ходе предварительного следствия свидетель Н. А. Ф. давал последовательные и правдивые показания». При этом в судебном заседании свидетель Н. А. Ф. прямо и последовательно указал, что весь процесс его участия в уголовном деле в качестве участника проверочной закупки, начиная с его привлечения в таком качестве, заканчивая несколькими допросами, связан с прямым давлением оперуполномоченных и принуждением к подписанию всех необходимых документов. После оглашения показаний Н. А. Ф. на следствии, этот свидетель прямо указал на то, что он их слышит впервые.

Таким образом, свидетели обвинения Ш.В.С., Х.А. М., Т.К.Е., Н. А. Ф.- единственные свидетели обвинения в настоящем деле, не имеющие отношения к правоохранительным и иным органам - будучи приглашены в судебное заседание в качестве свидетелей обвинения, фактически дали показания в суде в пользу защиты.

Понятой Г.А. М. на вопрос защитника ответил, что не помнит об участии понятым в других случаях. Однако стороной защиты были представлены доказательства, что Г.А. М. участвовал еще как минимум в двух осмотрах места происшествия в пунктах приема ставок АО «СпортБет», как до исследуемого события, так и после- копии протоколов осмотра места происшествия. Относительно второго понятого Б. И.Н., умершего к моменту судебного заседания, тоже имеется информация, свидетельствующая о его необъективности. Б. И.Н. участвовал в качестве условного покупателя в проверочной закупке, проведенной оперуполномоченными М. М. Н. и Р.А.Ю.ДД.ММ.ГГГГ в пункте приема ставок АО «СпортБет» по адресу: <адрес>. Указанная информация была сообщена стороной защиты в прениях, однако не получила должной оценки судом первой инстанции.

Вина ФИО1 не доказана. Суд, делая суждения об отношении ФИО1 к своим действиям, указал в приговоре: «неустановленное лицо приискало в качестве исполнительного наемного работника ФИО1, которая в период времени до ДД.ММ.ГГГГ, являясь наемным работником АО «СпортБет», в помещении, расположенном по адресу <адрес> имея корыстную заинтересованность, с целью извлечения дохода от проведения азартных игр, осознавая общественную опасность своих действий, заведомо зная, что территория г.Октябрьского Республики Башкортостан не относится к игорной зоне, предназначенной для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, границы которой установлены Федеральным законом от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в редакции ФЗ от 22.07.2014 N 278-ФЗ), будучи <данные изъяты> имея выход в информационно-телекоммуникационные сети «Интернет» провайдера АО «Уфанет», используя сетевой беспроводной маршрутизатор (роутер) марки «TP-Link» модель № с серийным № в указанном помещении проводила азартные игры с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», вне игорной зоны».

Суд указал, что информация об официальном трудоустройстве на невиновность ФИО1 не указывает, поскольку деятельность по проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет" является незаконной, то для легализации и придания вида законности данной деятельности действия по ее проведению организованы в виде максимально приближенным к требованиям закона. Защита считает очевидным, что указанная формулировка не содержит какого-либо логического вывода и не объясняет виновность ФИО1 При этом суд противоречит собственному выводу о совершении ФИО1 каких-то осознанных противоправных действий на первой странице приговора, указывая, что некое неустановленное лицо приискало в качестве исполнительного наемного работника ФИО1 Думается, является откровенно нелогичным, что такое неустановленное лицо при трудоустройстве сообщило ФИО1 о том, что деятельность незаконна, и осуществило бы ее официальное трудоустройство. Однако суд в своем приговоре делает именно такой вывод: «являясь наемным работником АО «СпортБет», имея корыстную заинтересованность, с целью извлечения дохода от проведения азартных игр, осознавая общественную опасность своих действий, заведомо зная, что территория г.Октябрьского Республики Башкортостан не относится к игорной зоне,… в указанном помещении проводила азартные игры с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», вне игорной зоны». Суд никак не опроверг показания ФИО1, которая пояснила в ходе допроса в судебном заседании, что деятельность незаконной не считала, ее ознакомили со всеми документами, свидетельствующими о легитимности деятельности, в том числе действующей лицензией, уставными документами, экспертизами, правилами приема ставок и выплаты выигрышей, поэтому она была уверена в законности деятельности компании. Также она пояснила, что получала официальную, фиксированную заработную плату, не зависящую от прибыльности или убыточности деятельности конторы.

Обязательным признаком субъективной стороны состава преступления является мотив. Поэтому, видимо, суд пытается обосновать умысел через корыстную заинтересованность, которая ничем, кроме получения заработной платы не подтверждается.

Защита в прениях обращала внимание суда на смысл квалификации деяния, а именно, какие действия ФИО1 расценены органом предварительного расследования как преступление. Из обвинения и обвинительного заключения ФИО1 следует, что позиция следственного органа сводится к незаконности использования средства связи «Интернет» букмекерской конторой АО «СпортБет». А ФИО1, работавшая кассиром в букмекерской конторе, на основании этого названа виновной в проведении незаконных азартных игр использованием сети «Интернет».

Диспозиция части 1 ст. 171.2 УК РФ на момент вынесения приговора звучала так: «Незаконные организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, либо без полученного в установленном порядке разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне -».

Если вычленить из статьи то, что относится к данному делу, то из обвинения ФИО1 видно следующее: к ФИО1 применено «незаконное проведение с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи». При этом, формулировка, использованная следователем в обвинительном заключении, указана неверно, поскольку в части формулировки «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет"» у законодателя отсутствует условие «вне игорной зоны».

В соответствии с ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Учитывая требования данной нормы процессуального закона, а также предъявленное по уголовному делу обвинение, доказывание незаконности деятельности, осуществляемой в букмекерской конторе «СпортБет», как и доказывание виновности ФИО1 должно строиться, в том числе на доказывании незаконности использования информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в указанном игорном заведении.

Приговор суда первой инстанции таких доказательств не содержит.

Поскольку суд во многих частях приговора ссылается на статьи ФЗ-244, в которых так или иначе упоминается и регулируется букмекерская деятельность, а также в связи с позицией и доказательствами защиты о том, что рассматриваемая деятельность является именно букмекерской, суду в целях проверки всех версий необходимо было погрузиться в анализ указанной деятельности, в том числе в законодательные аспекты ее государственного регулирования, организации и проведения. Суд первой инстанции этого не сделал, ограничившись цитированием в судебном приговоре двух фрагментов статей указанного федерального закона. При этом сторона защиты в ходе всего судебного заседания представляла доказательства и в прениях подробно доказывала, почему указанная деятельность является именно букмекерской. В приговоре судебной оценки этим аргументам дано не было, а «неудобные» для приговора нормы цитируемого судом закона ФЗ-244 и вовсе проигнорированы.

Хотя в соответствии со ст.14 УПК РФ «Презумпция невиновности» защита и не обязана доказывать свою невиновность, в целях объективного и всестороннего рассмотрения уголовного дела сторона защиты сообщала суду первой инстанции в прениях законодательную позицию по вопросам, связанным с осуществлением букмекерской деятельности:

- В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 3 ФЗ от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту ФЗ-224), Государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: … выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах;

То есть, способом для государства позволить хозяйствующему субъекту законно заниматься букмекерской деятельностью и тотализаторами является выдача соискателю лицензии на такую деятельность в установленном порядке.

- В соответствии с ч. 3 ст. 3 ФЗ-244, Проверка технического состояния игрового оборудования осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

То есть, федеральная налоговая служба уполномочена в ходе проверок изучать техническое состояние игрового оборудования

В статье 4 ФЗ-244 приведены определения, имеющие значение для настоящего дела, в следующих пунктах:

1) азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; В букмекерских конторах тоже осуществляются именно азартные игры, это вполне законное понятие.

2) пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет;

3) ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры (за исключением денежных средств, признаваемых в соответствии с настоящим Федеральным законом интерактивной ставкой) и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

5) организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

Указание именно на юридическое лицо, как организатора азартной игры. В нашем случае таким юридическим лицом является АО «СпортБет» и его филиалы. Из смысла указанного пункта, к деятельности АО «СпортБет» относится не только организация, но и проведение азартных игр. Это следует из следующего пункта:

6) деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

Именно такую деятельность на основании лицензии от 2009 г. и осуществляет АО «СпортБет».

9) лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и (или) тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием вида оказываемых услуг (услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) услуг по организации заключения основанных на риске соглашений о выигрыше между двумя или несколькими участниками азартной игры), места нахождения процессингового центра букмекерской конторы или тотализатора либо процессингового центра интерактивных ставок букмекерской конторы или тотализатора, количества и места нахождения филиалов, пунктов приема ставок букмекерских контор или тотализаторов либо иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах;

Именно такой лицензией обладает АО «СпортБет». Она имеется в материалах уголовного дела (т.2, л.д.242-259, т.3, л.д.151-171). Лицензия выдана Федеральной налоговой службой России, с внесением всех адресов пунктов приема ставок в приложение к лицензии. Лицензия доступна на официальном сайте налоговой службы в сети Интернет.

10) участник азартной игры - физическое лицо, достигшее возраста восемнадцати лет, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

Такими участниками являются посетители пунктов приема ставок АО «СпортБет».

11) игорное заведение - здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг);

Букмекерская контора тоже является игорным заведением, о чем говорит п. 14 той же статьи. И это тоже вполне законное определение.

14) букмекерская контора - игорное заведение, в котором организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр;

16) игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

19) касса букмекерской конторы - часть пункта приема ставок букмекерской конторы, в которой организатор азартных игр принимает ставки от участников данного вида азартных игр, за исключением интерактивных ставок, и выплачивает выигрыши;

22) зона обслуживания участников азартных игр - часть игорного заведения, в которой установлены игровое оборудование, кассы игорного заведения, тотализатора, букмекерской конторы, а также иное используемое участниками азартных игр оборудование;

25) процессинговый центр букмекерской конторы - часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр проводит учет и обработку ставок, принятых от участников данного вида азартных игр, фиксирует результаты азартных игр, рассчитывает суммы подлежащих выплате выигрышей, осуществляет представление информации о принятых ставках и о рассчитанных выигрышах в пункты приема ставок букмекерской конторы;

27) пункт приема ставок букмекерской конторы - территориально обособленная часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр и осуществляет представление информации о принятых ставках, выплаченных и невыплаченных выигрышах в процессинговый центр букмекерской конторы или процессинговый центр интерактивных ставок букмекерской конторы; Таким пунктом приема ставок являлось заведение по адресу: <адрес>

В ч. 3 ст. 5 ФЗ-244 указано: «Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом».

В ч. 3.13 ст. 15 ФЗ-244 указано: «В пунктах приема ставок букмекерской конторы и пунктах приема ставок тотализатора должны размещаться технические средства связи, предназначенные для приема информации из процессингового центра букмекерской конторы, процессингового центра тотализатора или из процессингового центра интерактивных ставок букмекерской конторы, процессингового центра интерактивных ставок тотализатора о рассчитанных выигрышах, о развитии и об исходе события, от которого зависит результат пари, передачи информации в процессинговый центр букмекерской конторы, процессинговый центр тотализатора или в процессинговый центр интерактивных ставок букмекерской конторы, процессинговый центр интерактивных ставок тотализатора о принятых ставках, выплаченных и невыплаченных выигрышах». Это к вопросу об использовании информационно-телекоммуникационных средств связи в букмекерской конторе – это не только не запрещено законом для букмекерской конторы, но и напрямую предписано законом! Соблюдение данного требования проверяется в каждом случае проверки уполномоченным государственным органом – Федеральной налоговой службой. Если Интернета не будет в букмекерской конторе при открытии – ей не дадут открыться (не впишут ППС в лицензию), а если узнают, что он не используется в уже действующей букмекерской конторе – ее закроют (отзовут лицензию)!

Законность использования информационно-телекоммуникационного канала связи «Интернет» букмекерской конторой АО «СпортБет» была подтверждена также Федеральной налоговой службой. В письме № ЕД-4-2/20279 от 09.10.2017 г. от заместителя руководителя Федеральной налоговой службы России действительного государственного советника Российской Федерации 2 класса Е.Д.В. говорится о том, что:

- правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории РФ определяются Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ;

- согласно ч. 3 ст. 5 ФЗ-244 деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена, за исключениями, предусмотренными 244-ФЗ;

- порядок лицензирования деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах определен "Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах", утвержденным Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 N 1130 "О лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах" (Далее - Положение).

- пунктом 4 Положения установлены лицензионные требования к соискателю лицензии. Одним из требований является обеспечение лицензиатом выполнения требований ст. 15 ФЗ-244. Частями 3.12 и 3.13 ст. 15 ФЗ-244 установлена необходимость размещения в процессинговом центре и пунктах приема ставок технических средств связи для взаимного приема информации.

- в соответствии с п. 28 ст. 2 ФЗ от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» средствами связи являются технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечении функционирования сетей связи, включая технические системы и устройства с измерительными функциями.

- для соблюдения требований ФЗ-244 возможно использование информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет». Также ФЗ-244 не предусмотрен запрет на использование программного обеспечения, в том числе интернет-браузеров, в целях приема и передачи информации, предусмотренной частями 3.12 и 3.13 ст. 15 ФЗ-244.

Копия указанного письма за подписью заместителя руководителя Федеральной налоговой службы России действительного государственного советника Российской Федерации 2 класса Е.Д.В. была представлена ДД.ММ.ГГГГ представителем АО «СпортБет» в материалы уголовного дела (т. 4 л. 142-144) и исследована в судебном заседании. В приговоре судом первой инстанции указанному письму не дана никакая оценка.

Законность использования информационно-телекоммуникационного канала связи «Интернет» букмекерской конторой АО «СпортБет» была подтверждена также письмом из Союза «Первой саморегулируемой организации букмекеров России». В письме № от ДД.ММ.ГГГГ говорится о том, что:

- В соответствии с ч. 3.3 ст. 15 ФЗ № 244 организатор азартных игр в букмекерской конторе вправе самостоятельно определить событие, от которого зависит исход пари, за исключением предусмотренного ч. 5 ст. 15 ФЗ « 244 исчерпывающего перечня событий, на исход которых организатор не вправе принимать ставки.

- АО «СпортБет» в качестве событий используются числовые значения, являющиеся результатом преобразования показаний метеодатчиков, полученных от неаффилированного третьего юридического лица, что не нарушает требования ФЗ-244 и Стандарты и правила Союза «Первая СРО Букмекеров».

- Применяемый АО «СпортБет» алгоритм осуществления ставки и выплаты выигрыша соответствует положениям ФЗ № 244 и Стандартам и Правилам Союза «Первая СРО Букмекеров».

- Букмекер должен обеспечить передачу и прием информации из пункта приема ставок в процессинговый центр и, наоборот, с использованием технических средств связи.

- Интернет является информационно-телекоммуникационной сетью, то есть технологической системой, предназначенной для передачи по линиям связи вычислительной техники (п. 4 ст. 2 ФЗ от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»).

- Использование средств связи, включая информационно-телекоммуникационную сеть «Интернет», в пунктах приема ставок букмекерской конторы, исключая цели организации и проведения азартных игр, не противоречит требованиям действующего законодательства.

Копия указанного письма за подписью исполнительного директора Союза «Первая СРО Букмекеров» Д.О.О. была представлена ДД.ММ.ГГГГ представителем АО «СпортБет» в материалы уголовного дела (т. 4 л. 145-147) и исследована в судебном заседании.

В судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ стороной защиты были приобщены и подробно изучены акты проверок налоговой инспекцией деятельности АО «СпортБет» за ДД.ММ.ГГГГ г., в том числе акт проверки № от ДД.ММ.ГГГГ налоговой инспекцией № 27 по Республике Башкортостан пункта приема ставок по адресу: <адрес>. Из данных актов проверок следует, что в каждом случае открытия нового пункта приема ставок букмекерской конторы Федеральной налоговой службой России назначалась и проводилась проверка всей деятельности букмекерской конторы и процессингового центра букмекерской конторы, проверялось соответствие вновь заявленного пункта приема ставок требованиям ФЗ-244 и "Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 N 1130, в том числе наличие сети «Интернет» для связи пункта приема ставок с процессинговым центром (с отражением этой информации в акте).

Для рассмотрения вопроса о том, на какие же случаи проведения азартных игр с использованием сети «Интернет» распространяется запрет, необходимо внимательное изучение других норм ФЗ-244. Например, ст. 16 гласит: «Саморегулируемая организация организаторов азартных игр в букмекерских конторах, саморегулируемая организация организаторов азартных игр в тотализаторах от своего имени и в интересах своих членов вправе обратиться в уполномоченный Правительством Российской Федерации федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий государственный надзор в области организации и проведения азартных игр, с заявлением об обнаружении саморегулируемой организацией организаторов азартных игр в букмекерских конторах, саморегулируемой организацией организаторов азартных игр в тотализаторах доменных имен, указателей страниц сайтов в сети "Интернет" и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети "Интернет", содержащие информацию с признаками нарушения положений настоящего Федерального закона о запрете деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет"». Из этой статьи можно понять, что запрет использования сети Интернет заключается в запрете проведения игр непосредственно в сети Интернет, независимо от нахождения в игорной зоне или нет.

Таким образом, для обоснованности применения следователем статьи 171.2 УК РФ следует необходимость доказывания именно незаконного использования сети Интернет, для целей проведения игр непосредственно на сайтах в сети «Интернет». В таком случае сеть Интернет выступает средством именно для совершения сделки- пари, в том числе для передачи денежных средств. В букмекерских же конторах «Интернет» служит только для связи с процессинговым центром. А само заключение пари, являющееся в соответствие с ФЗ-244 сутью организации и проведения азартных игр в букмекерской конторе, заключается в кассе букмекерской конторы, без всяких средств связи.

Однако предварительное следствие пошло по другому пути, а вслед за ним и судебное следствие первой инстанции. Следователями в рамках расследования дела был доказан только факт использования информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», без доказывания его запрещенности в конкретном случае- в лицензированной букмекерской деятельности АО «СпортБет».

Свидетель защиты С.А.В. дал подробные и полные показания о том, что АО «СпортБет» является букмекерской организацией, осуществляющей деятельность на основании лицензии, выданной ФНС России в 2009 году. Имеет более 500 пунктов приема ставок, постоянно проходит проверки со стороны лицензирующего органа на предмет соответствия требованиям лицензии и законодательства в сфере азартных игр. Нарушений, в том числе, в филиале-Башкирия, по адресу: <адрес>, не установлено. Имеется богатая судебная практика, свидетельствующая о том, что при рассмотрении дел, связанных с оценкой законности деятельности организации, суды принимают решение о законности ее деятельности.

Показания специалиста П.А. Г. аргументированно и обоснованно опровергают обвинения, предъявленные ФИО1, и позицию эксперта Ч. И.А..

Показания специалиста Г., который изучил именно то же оборудование и программное обеспечение, которое изучал Н. чем уверенно сообщил в ходе допроса. Он сообщил, что программное обеспечение никак не связано с определением выигрыша случайным образом, как об этом заявлял Ч. И.А.. Им изучены все случаи использования в указанном ПО генератора псевдослучайных чисел и сделан вывод по результатам опытов- ГПСЧ используется в каждом случае для создания визуальных эффектов, как и во множестве других программ, никак не относящихся к азартной деятельности.

Суд первой инстанции также не дал оценку содержанию доказательств, представленных в виде предметов и документов, лишь поверхностно перечислив их в приговоре и обобщив при оценке их доказательственной ценности:

1) Диск с видеороликом, который показывает работу оборудования АО «СпортБет» на примере работающего заведения и работающего оборудования, подробно разъясняя вопросы, заблуждение по которым стало причиной возбуждения уголовного дела (если исключить версию об умышленном возбуждении дела в отношении заведомо невиновного лица)

2) Копии двух протоколов осмотров места происшествия с участием Г.А. М., датированных ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ (Г.А. М. был понятым при ОМП ДД.ММ.ГГГГ);

3) Постановление о назначении технической судебной экспертизы в АНО «НИЦЭС» от ДД.ММ.ГГГГ, вынесенное следователем С.Е.В. (оригинал)

4) Заключение специалиста-почерковеда № по подписи С. в постановлении о назначении экспертизы в АНО «НИЦЭС» (оригинал)

5) Пакет документов с товарными знаками (картинками) и свидетельствами Федеральной службы по интеллектуальной собственности на 68 листах.

6) Пакет документов по взаимоотношениям с правообладателем ПО «МетеоЛайф» «Смернакс Холдинг Лимитед» (заверенные копии):

- Договор № от ДД.ММ.ГГГГ об отчуждении исключительного права на программы для ЭВМ, на 4 листах;

- Договор № от ДД.ММ.ГГГГ о предоставлении неисключительного права пользования программным обеспечением, на 14 листах;

- Письмо-согласие исх. № от ДД.ММ.ГГГГ от «Смернакс Холдингс Лимитед» о согласии на использование в РФ товарных знаков, являющихся порождаемыми визуальными отображениями программ Meteo Life;

7) Пакет документов по взаимоотношениям с «Инновационные технологии» (заверенные копии):

- Договор № между АО «СпортБет» и ООО «Лотерейные системы» на оказание услуг по предоставлению информации от ДД.ММ.ГГГГ, с Дополнительными соглашениями №, на 5 л.;

-Правила формирования (преобразования) числовых значений для букмекерских контор, утвержденные ООО «Лотерейные системы», на 12 л.;

- Решение участника ООО «Лотерейные системы» о смене наименования на ООО «Инновационные технологии», на 1 л.;

- Договор № между АО «СпортБет» и ООО «Инновационные технологии» на оказание услуг по предоставлению информации от ДД.ММ.ГГГГ, с Приложением № (перечень событий) и Дополнительным соглашением № (стоимость услуг), на 6 л.;

- Копия свидетельства о постановке на учет в налоговом органе ООО «Инновационные технологии», на 1 л.

8) Акт проверки № от ДД.ММ.ГГГГ налоговой инспекцией № 27 по Респ. Башкортостан ППС в <адрес> на 8 л. (завер. копия, ориг. на обозрение)

9) Документы по уплаченным налогам на игорный бизнес, справки о начисленных и уплаченных суммах по федеральным налогам и сборам, платежные поручения (зав. Копии и оригиналы)

10) Акты проверки налоговой инспекцией по процессинговому центру букмекерской конторы «СпортБет»

11) Фото помещения процессингового центра в г. Королев

12) Копии решений по административным делам и постановлениям об отказе в возбуждении уголовных дел

13) Письмо из СРО Букмекеров, представленное в материалы дела на стадии предварительного следствия, подтверждающее легитимность использования сети Интернет в букмекерской конторе «СпортБет».

14) Письмо из ФНС России, представленное в материалы дела на стадии предварительного следствия, подтверждающее легитимность использования сети Интернет в букмекерской конторе «СпортБет».

Обсуждая вопрос о доказанности состава преступления, состоящего, как известно из теории уголовного права, из объекта, объективной стороны преступления, субъекта и субъективной стороны преступления, защита считает необходимым остановиться подробно на двух элементах состава преступления:

Объективной стороне состава преступления - одном из элементов состава преступления, включающем в себя признаки, характеризующие внешнее проявление преступления в реальной действительности, доступное для наблюдения и изучения. Это внешнее проявление конкретного общественно опасного поведения лица, привлекаемого к уголовной ответственности, осуществляемого в определенных условиях, месте, времени и причиняющего вред общественным отношениям. Как мы все помним из общего курса уголовного права, в объективной стороне должно быть доказано: а) деяние (или бездействие, но в нашем случае это не подходит); б) общественно-опасное последствие; в) причинно-следственная связь между ними. Применительно к настоящему делу, как реализовал следователь свою обязанность по доказыванию, предусмотренную ч. 1 ст. 73 УПК РФ («Обстоятельства, подлежащие доказыванию»), а также главой 11 УПК РФ («Доказывание»)?

Вся формулировка действий обвинения в обвинительном заключении сводится к следующему: «…будучи кассиром, имея выход в информационно-телекоммуникационные сети «Интернет», провайдера АО «Уфанет» используя сетевой беспроводной маршрутизатор (роутер) марки «ТP-Link» модель №», с серийным № в указанном игорном заведении проводила азартные игры с использованием информационно-телекоммуникационные сети «Интернет», вне игорной зоны. Так, ФИО1 при осуществлении незаконной деятельности по проведению азартных игр вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», осуществляла рассадку участников азартных игр за оборудования с выходом в информационно-телекоммуникационные сети «Интернет», получала у них денежные средства за игру (ставки), выставляла на оборудовании определенное количество игровых кредитов, эквивалентных уплаченной участником азартных игр сумме денежных средств за участие в азартной игре, обеспечивала связь оборудований с информационно-телекоммуникационными сетями «Интернет», а в случае выигрыша, выдавала участнику денежные средства.».

Следователем не доказано, какое именно деяние ФИО1 является общественно-опасным, а также не доказано, на какие общественные отношения, защищаемые уголовным кодексом РФ, посягнула своими действиями обвиняемая. Вместо этого следователем в обвинении незаконно преподносятся обычные трудовые обязанности кассира букмекерской конторы ФИО1, с голословным добавлением к ним словесных формул вроде «при осуществлении незаконной деятельности по проведению азартных игр вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»», создающих образ преступника, подменяющих обычные должностные обязанности на криминальные деяния. При этом ни одно из действий, которые перечислил следователь, само по себе не являются запрещенным, и не подпадает под выбранную для обвинения квалификацию. Но указаны эти действия голословно. В обвинительном заключении не приведены доказательства совершения ею таких действий, как:

- «проводила азартные игры с использованием информационно-телекоммуникационные сети «Интернет»». В судебном следствии доказано лишь то, что ФИО1 работала <данные изъяты> исполняя свои функции по трудовому договору, находилась в помещении кассы, после проверки документов принимала ставки и выдавала необходимые документы. Действий ФИО1, связанных с проведением азартных игр, не установлено. Из смысла вышеозвученных норм закона, ФИО1 и не является лицом, которое может «проводить» азартные игры. Исходя из вышеупомянутых норм закона, в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 3 ФЗ от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту ФЗ-224), Государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: … выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; в соответствии с п. 5 ст. 4 ФЗ-244: «организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр». Таким образом, применять в отношении физического лица формулировку «проведение азартных игр» является в корне некорректным, когда речь идет о работе юридического лица. Данное обстоятельство следователем никак не учтено.

- осуществляла рассадку участников азартных игр за оборудования с выходом в информационно-телекоммуникационные сети «Интернет». В судебном следствии такой информации получено не было, как и не было ее подтверждений в обвинительном заключении. Свидетели и подсудимая поясняли, что посетители после оформления ставки самостоятельно выбирали для себя место.

- выставляла на оборудовании определенное количество игровых кредитов, эквивалентных уплаченной участником азартных игр сумме денежных средств за участие в азартной игре. Указанное утверждение следователя также является вымыслом, поскольку данное утверждение не подтверждено доказательствами. <данные изъяты> букмекерской конторы ФИО1, приняв денежные средства, вносила их в кассу и указывала внесенную сумму в учетной записи клиента, а преобразование этой суммы в обменные знаки происходило автоматически с помощью специальной букмекерской программы. Об этом поясняла сама ФИО1, а также свидетели стороны защиты С.А.В. и П.А. Г. в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ Иного в судебном следствии не установлено.

- обеспечивала связь оборудований с информационно-телекоммуникационными сетями «Интернет». Такое утверждение следователя также является домыслом, этому не было получено подтверждений ни в предварительном, ни в судебном следствии.

Субъективной стороне состава преступления - внутреннему психическому отношению лица к совершаемому им общественно опасному деянию. В данный элемент состава преступления включают вину, мотив, умысел, цель и другие имеющие значение обстоятельства. По завершении исследования доказательств по делу защита утверждает, что указанный элемент состава преступления, обязательность доказывания которого прямо указана нормами УПК РФ (в частности п. 2 ч. 1 ст. 73 УПК РФ), следователем проигнорирован, не подкреплен доказательствами, а формулировки, связанные с внутренним отношением ФИО1 к исследуемым событиям, приведены голословно.

Так, суд указал в приговоре (анализируемые фрагменты выделены и подчеркнуты): В период до ДД.ММ.ГГГГФИО1 в нарушение ст. 5 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», действуя умышленно из корыстных побуждений, осознавая общественную опасность своих действий, заведомо зная, что территория нахождения зала, где находятся оборудования с выходом в информационно-телекоммуникационные сети «Интернет», расположенного по адресу: <адрес>, в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации не является игорной зоной, будучи кассиром, имея выход в информационно-телекоммуникационные сети «Интернет», провайдера АО «Уфанет» используя сетевой беспроводной маршрутизатор (роутер) марки «ТP-Link» модель №», с серийным №», в указанном игорном заведении проводила азартные игры с использованием информационно-телекоммуникационные сети «Интернет», вне игорной зоны…………….

…………... Таким образом, своими умышленными действиями ФИО1, совершила незаконное проведение азартных игр вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей «Интернет», то сеть преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 171.2 УК РФ.

Следователем не доказано, что ФИО1 умышленно совершала незаконное проведение азартных игр. Ведь для этого ей необходимо было знать или догадываться, что деятельность незаконна. Но какие основания у нее было так предполагать? Устраиваясь на работу в букмекерскую контору, она ознакомились со всеми официальными документами организации, убедилась в легитимности, подписала официальный трудовой договор с записью в трудовой книжке и обязательными отчислениями, ознакомилась с проверками налоговых органов, официально зарегистрированной кассовой техникой, а также иной доступной информацией. Таким образом, она поняла, что деятельность организации полностью законна. Кроме того, как указывает сам следователь, ФИО1 была <данные изъяты>, и выполняла в пределах своих полномочий только функции кассира, не имея ни мотивов, ни возможности совершать еще какие-либо действия, в том числе незаконные.

Стоит учесть, что формальный состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 171.2 УК РФ, предусматривает только умышленное деяние.

Проведенная по делу экспертиза, на которую сослался в приговоре суд первой инстанции, содержит большое количество нарушений и противоречий, как и обстоятельства назначения указанной экспертизы:

В ходе предварительного расследования постановлением следователя С.Е.В. от ДД.ММ.ГГГГ была назначена судебная компьютерно-техническая экспертиза в АНО «Уфимский центр судебных экспертиз». ДД.ММ.ГГГГ сотрудником АНО «Уфимский центр судебных экспертиз» Ч. И.А. было дано заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ Видится необходимым перечислить некоторые из замечаний, о которых защита неоднократно заявляла суду первой инстанции, однако суд не уделил доводам защиты внимания:

А) Не указана дата разъяснения эксперту его прав и ответственности, что вызывает сомнения в факте их своевременного разъяснения эксперту (т. 4 л. д. 56);

Б) В вопросах № 5, 6, 14 постановления содержится указание на некие программы, наименования которых приведены на русском языке: «Гаминатор», «Новоматик», «Геймбокс», «Чемпион», «Игрософт», относительно которых не понятно, что из себя представляют эти «программы», нет никакой информации об их родовой принадлежности, происхождении, иных идентификационных данных, которые обязательны при ссылке на любой предмет или нематериальный объект, непосредственно используемый при назначении и проведении экспертизы. Также из постановления не ясно, каким образом эксперт должен проверять представленные на исследование предметы на идентичность вышеуказанным «программам». Образцы этих «программ» не представлены, нет сведений об их наличии в распоряжении эксперта, а также нет указания на возможность получения экспертом информации о них в каких-либо общедоступных источниках. В обвинении ФИО1 и обвинительном заключении нет никакой связи с перечисленными следователем программами «Гаминатор», «Новоматик», «Геймбокс», «Чемпион», «Игрософт». Исходя из результатов изучения и анализа всех имеющихся материалов уголовного дела, защита может уверенно утверждать, что ни до постановления о назначении экспертизы, ни после, в деле не содержится сведений о том, в какой взаимосвязи с расследуемыми обстоятельствами находятся указанные наименования. Следовательно, не ясно, что призвана доказать, опровергнуть или подтвердить постановка перед экспертом таких вопросов. В связи, с чем защита считает, что постановка указанных вопросов перед экспертом не служит целям доказывания по настоящему уголовному делу и не соответствует требованию относимости доказательств, предусмотренному ст. 88 УПК РФ. Более того, если оборудование и видеозаписи, представленные на экспертизу, можно изучить в судебном заседании и удостовериться в том, что именно эти объекты были представлены на экспертизу, то с некими программами «Гаминатор», «Новоматик», «Геймбокс», «Чемпион», «Игрософт» это невозможно. Сторона защиты лишена возможности удостовериться в том, что именно эти программы явились объектами исследования, осмотреть их и выяснить, что они из себя представляют.

В) В постановке вопроса № 14 «Провести сравнительное исследование предоставленных видеозаписей на предмет схожести визуализации игрового процесса с визуализацией программного обеспечения компаний производителей игрового оборудования, таких как «Игрософт», «Новоматик» и т.д.?» защита усматривает явную нелогичность, непоследовательность и противоречие, исключающее получение достоверного ответа. Из сути вопроса следует, что следователь поручает эксперту посмотреть некие видеозаписи, при этом сразу сообщая ему, что на них изображается «визуализация игрового процесса», формируя его мнение относительно происхождения и содержания видеозаписи. Эксперт не может ни подтвердить, ни опровергнуть, является ли изображенное на видео «игровым процессом», либо это всего лишь анимация, за которой не стоит работа никакой программы. Далее, эксперту, по сути, поручается сравнить видеозаписи с визуализацией программного обеспечения, фактически нужно сравнить «картинку» с программой. Такое сравнение разных по своей сущности объектов, невозможно, исходя даже из простой логики. Можно сравнить картинку с картинкой, используя соответствующие методы сравнения, графического анализа, как, например, при экспертизе товарных знаков; можно сравнивать программу с программой, как в статическом анализе в виде программного кода, так и запустив обе из них, сравнивая язык программирования, единство алгоритмов работы, идентичные участки кода и т.п. Но не в том абсурдном варианте, который предлагает следователь в своем вопросе № 14.

Г) Имеется противоречие в поставленных перед экспертом вопросах. В перечне переданного эксперту оборудования следователем указаны некие «Игровые консоли». Учитывая, что среди вопросов, поставленных перед экспертом, имеются вопросы о сходстве и относимости исследуемого программного обеспечения и предметов к игровому оборудованию и игровым процессам, описание отдельных элементов представленного оборудования как «игрового» могло заранее формировать мнение эксперта по указанным вопросам. При этом в некоторых вопросах, в частности в вопросах №7, №12, №13 перед экспертом ставится цель определить, является оборудование «игровым» (игровыми автоматами и схожими с ними) или нет.

Д) В перечне переданных для проведения экспертизы объектов содержится указание на 2 компакт-диска с видеозаписью проведения ОРМ. Сторона защиты считает необходимым обратить внимание суда на то обстоятельство, что в материалах уголовного дела среди добытых доказательств фигурирует только один компакт-диск: в акте проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» есть указание на один компакт-диск с видеозаписью (т. 1 л. д. 133-134). К протоколу осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ компакт-дисков не прилагается, видеозапись не проводилась (т. 1, л. д. 198-227). Иных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, связанных с видеозаписью, не проводилось.

Таким образом, следователем незаконно направлен в качестве объекта исследования второй компакт диск, не имеющий отношения к настоящему делу и содержащий информацию, добытую с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства.

Е) На момент предоставления оборудования эксперту, указанное оборудование следователем не было осмотрено, соответственно, следователем не было зафиксировано содержание представляемых им на экспертизу объектов, не было удостоверено надлежащее состояние упаковки предметов, исключающее вмешательство в их внутреннее устройство и техническую структуру. Также в нарушение норм УПК РФ на тот момент указанные предметы не были признаны вещественными доказательствами по уголовному делу. В соответствии со ст. 81.1 УПК РФ, постановление о признании вещественными доказательствами предметов и документов, выносится в срок не позднее 10 суток с момента их изъятия. В случае если для осмотра изъятых предметов и документов ввиду их большого количества или по другим объективным причинам требуется больше времени, по мотивированному ходатайству следователя или дознавателя этот срок может быть продлен еще на 30 суток соответственно руководителем следственного органа или начальником органа дознания. Приобщению предметов в качестве вещественных доказательств должен предшествовать их осмотр в соответствии со ст. 177 УПК РФ.

Указанные требования закона были выполнены следователем только в декабре 2017 года (том 4, л. <...>). Данное обстоятельство также свидетельствует о нарушении требований уголовно-процессуального законодательства при сборе доказательств.

Ё) Не принят во внимание тот факт, что ранее те же предметы (оборудование) уже были предметом исследования специалиста в рамках доследственной проверки (заключение специалиста № от ДД.ММ.ГГГГ, т. 1 л. д. 149-189), подвергались в рамках исследования частичному разбору, подключению к сетям и компьютерам, вмешательству в их механизмы и внутреннее устройство, оставлению следов и результатов выполненных действий в устройствах и содержащихся на них программах (это следует из исследовательской части заключения специалиста, а также об этом пояснял в ходе допроса в судебном заседании сам эксперт Ч. И.А., проводивший это исследование). Исходя из этого, невозможно говорить о том, что для производства экспертизы оборудование было предоставлено в первоначальном виде, в состоянии изъятого, что ставит под сомнение достоверность исследовательской части экспертизы и выводов эксперта.

Ж) Защита считает, что судом должно было быть принято во внимание то обстоятельство, что выполнение ранее тем же экспертом «Уфимского центра судебных экспертиз» Ч. И.А. исследования тех же объектов исследования, с дачей заключения по аналогичным вопросам, объективно предопределяет его мнение по новой экспертизе. Иными словами, эксперт Ч. И.А. не мог дать иное заключение по тому же оборудованию и по тем же вопросам, так как, во-первых, у него сформировано мнение по этому поводу, а во-вторых, дача заключения, отличающегося от предыдущего (даже при изменении мнения эксперта относительно ранее высказанного) несла бы репутационный ущерб для указанного эксперта, вследствие чего, у него были основания формулировать не вполне обоснованные и достоверные выходы. Следователь должен был предвидеть, что эксперт однозначно даст заключение, аналогичное предыдущему, поскольку дача им другого заключения привело бы к наличию двух противоречащих заключений, первое из которых при этом послужило одной из причин для возбуждения уголовного дела. Для исключения предположений о возможной неосведомленности следователя о том, кто будет производить экспертизу, необходимо учесть следующее. Следователь С. не могла не знать о том, что проведение экспертизы назначено тому же эксперту Ч. И.А., что проводил ранее исследование, так как исходя из содержимого страницы 4 постановления о назначении экспертизы (т. 4 л. д. 56), ею была получена подпись Ч. И.А. под разъяснение ответственности, а также с учетом обязанности руководителя экспертного учреждения в соответствии с ч. 2 ст. 199 УПК РФ уведомить следователя о поручении производства экспертизы конкретному эксперту.

Нельзя оставлять без внимания и тот факт, что Ч. И.А., кроме вышесказанного, участвовал и непосредственно в изъятии оборудования в ходе осмотра места происшествия (протокол осмотра места происшествия в т. 1, л. д. 198-227), хотя не был в установленном законом порядке уведомлен о правах и обязанностях эксперта в нарушение ч. 2 ст. 168 УПК РФ (Перед началом следственного действия, в котором участвует специалист, следователь удостоверяется в его компетентности, выясняет его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъясняет специалисту его права и ответственность, предусмотренные статьей 58 настоящего Кодекса). О своем участии при осмотре и до этого, при проведении проверочной закупки, эксперт Ч. И.А. пояснил при допросе в судебном заседании, сообщив также, что непосредственно был задействован в осмотре оборудования, его отсоединении и упаковке, а также знал, что в случае изъятия оборудования ему будет поручено его исследование.

Указанные обстоятельства в своей совокупности должны были однозначно стать основанием для следователя принять решение о назначении экспертизы в любое иное экспертное учреждение в целях объективного и беспристрастного сбора доказательств по уголовному делу. Назначение экспертизы специалисту Ч. И.А. мнение которого следователю было заранее известно, и отсутствие в материалах уголовного дела сведений о выяснении следователем возможности проведения экспертизы в другом месте, защитой расценивается, как намерение исключить возможность получения заключения эксперта, выводы которого не соответствовали бы предъявленному в ходе следствия обвинению. Указанное обстоятельство заранее исключало получение объективного и обоснованного заключения эксперта.

З) Допущенные формулировки вопросов с добавлением «и т.д.», «и так далее», которые применены следователем в вопросах 1, 5, 6, 14, придают указанным вопросам характер неконкретности, пространности заданных для сравнения объектов, предоставляют эксперту излишне широкую самостоятельность при выборе того, что может войти в указанное «и т.д.», что неприемлемо при назначении экспертиз. Такое отношение следователя к постановке вопросов перед экспертом неизбежно влечет за собой недостаточную ясность и полноту заключения эксперта.

И) Ставя вопросы перед экспертом, следователь не поручил ему исследовать главный, с точки зрения защиты, вопрос: Выстроить все предоставленное оборудование в работающий опытный стенд в максимально приближенном к тому виду, в котором оно работало до изъятия оборудования, с включением в стенд всего предоставленного на экспертизу оборудования. Возможно, поэтому эксперт и не предпринял соответствующих действий в процессе экспертизы, лишив себя возможности получить обоснованные и достоверные выводы.

К) В заключении эксперта, находящемся в т. 4, л. д. 60, указано, что эксперту разъяснены права и обязанности эксперта, предусмотренные ст. 57 УПК РФ. Однако в указанной статье не содержится обязанностей эксперта. Указанная формулировка вызывает сомнения у защиты, и в совокупности с другими обстоятельствами, ставящими под сомнения объективность и компетентность эксперта, вызывают необходимость уточнения, кто и что разъяснил эксперту, и что им подразумевалось под понятием «обязанностей» эксперта.

Л) В соотв. с п. 1 ч. 1 ст. 204 УПК РФ, в заключении эксперта указываются дата, время и место производства судебной экспертизы. В нарушение указанной нормы в заключении эксперта ФИО3 не указано время проведения экспертизы.

М) В соотв. с п. 4 ч. 1 ст. 204 УПК РФ, в заключении эксперта указываются сведения об экспертном учреждении, а также фамилия, имя и отчество эксперта, его образование, специальность, стаж работы, ученая степень и (или) ученое звание, занимаемая должность. В заключении эксперта Ч. И.А. в этой части указано, что стаж работы эксперта по специальности – более 7 лет. При этом из диплома о высшем образовании следует, что высшее образование получено им в середине 2014 года. Ч. И.А. в ходе допроса на предварительном следствии (т. 1 л. 41) сообщил, что в должности эксперта работает около 1 года. Также в ходе допроса в судебном заседании Ч. И.А. сообщил, что в должности эксперта на момент проведения эксперта работал примерно 1 год. Из этого следует, что экспертом в заключении указаны искаженные данные касательно его стажа экспертной работы.

Кроме того, эксперт Ч. И.А. указал о некоем членстве в Палате судебных экспертов имени Корухова. Согласно сайту Палаты судебных экспертом Корухова (http://www.sudex.ru), для вступления физического лица в Члены палаты требуется: 1) Подать на имя Генерального директора пакет документов (анкета, письменное заявление; согласие, на обработку персональных данных; фото); 2) Оплатить членские (вступительный и годовой) взносы, размер которых определяется Президиумом Палаты (Вступительный членский взнос в размере: 3000 рублей, Годовой членский взнос в размере: 3000 рублей). Целью деятельности, в соответствии с Уставом указанной палаты, является «представление и защита общих, в том числе профессиональных, интересов, для достижения общественно полезных целей, не противоречащих закону и имеющих некоммерческий характер». Указанное членство не подтверждает компетентность своих членов и их профессиональный уровень. Указанная экспертом информация о членстве в Палате им. Корухова не относится к его образованию, ученой степени или должности. Следовательно, эксперт указал эти сведения в нарушение ст. 204 УПК РФ, и имел цель, вероятно, придать себе, как специалисту, большую значимость и заверить в собственной компетентности.

Н) Вызывает сомнение соответствие специализации эксперта по высшему техническому образованию – «Комплексная защита объектов информатизации» - порученным эксперту задачам. Образовательный стандарт «Комплексная защита объектов информатизации», утвержден Министерством образования РФ и имеет код 090104 (ранее этот государственный стандарт имел номер 075400 согласно Классификатору направлений и специальностей высшего профессионального образования). Краткая информация из Государственного образовательного стандарта: Квалификационная характеристика выпускника: Место специальности в области науки и техники - Область науки и техники, охватывающая совокупность проблем, связанных с проектированием, исследованием и эксплуатацией систем комплексной защиты информации на объектах информатизации. Объекты профессиональной деятельности - Объектами профессиональной деятельности специалиста по защите информации по специальности «Комплексная защита объектов информатизации» являются методы, средства и системы обеспечения защиты информации на объектах информатизации.

Таким образом, из заключения эксперта не ясно, имеет ли эксперт подтвержденные профессиональные компетенции и навыки для проведения экспертиз программных продуктов и алгоритмов работы программ (которые относятся к иной области знаний – программированию, созданию компьютерных программ), а также для проведения экспертиз оборудования, используемого для азартных игр, экспертиз товарных знаков и графических экспертиз.

О) Среди использованных экспертом методов (стр. 3) нет метода сравнения, одного из основных методов в экспертной деятельности. При этом некоторые из поставленных вопросов, в т. ч. №5, №14, напрямую предусматривают использование такого метода. Указанное обстоятельство ставит под сомнение компетентность эксперта, его осведомленность о надлежащих методах экспертных исследований, а также указывает на недостоверность выводов по вопросам, предполагающим использование метода сравнения.

П) Эксперт не принял исчерпывающий комплекс мер для получения обоснованных ответов на поставленные перед ним вопросы. Получив в свое распоряжение весь перечень изъятого оборудования, которое было работоспособным и функционировало в едином программно-аппаратном комплексе (в этом он мог убедиться, как участник осмотра места происшествия и изъятия оборудования), эксперт не принял меры к воссозданию такого же программно-аппаратного комплекса на испытательном стенде. Он ограничился исследованием флэш-накопителя, и поочередным подключением каких-то отдельных единиц оборудования (например, три представленных маршрутизатора вообще проигнорированы экспертом и не исследованы). Однако, в такой ситуации эксперт, не получив технической возможности включить полученное на исследование оборудование, исходя из предоставленных законом полномочий должен был либо сослаться на невозможность дачи ответов, либо запросить дополнительные документы и оборудование, необходимые для решения этой задачи. Эксперт Ч. И.А. пренебрег такой возможностью, оборудование не запустил, но при этом ответил на вопросы о том, как указанное оборудование функционирует в штатном режиме, за что отвечают различные части его программного обеспечения и их совокупность в целом. Без запуска оборудования эксперт не мог провести полное исследование для ответов на вопросы в постановлении №1 - №12, поскольку они прямо предусматривают необходимость включения оборудования и анализа его функционирования для дачи ответов. Соответственно, ответы эксперта на указанные вопросы являются явно необоснованными.

Р) В заключении эксперта на страницах 3, 4 (т. 4 л. д. 62 и 63) Н. указывает, какое оборудование поступило в его распоряжение, перечисляет его. При этом список на стр. 4 (в исследовательской части) отличается от списка на стр. 3, а именно, в списке поступивших материалов не указан компакт-диск.

Из описания, поступившего к эксперту оборудования, следует, что оно поступило без упаковки, в не опечатанном виде. Об этом же свидетельствуют и фотографии представленных на исследование объектов, которые приведены экспертом в приложении № 1 (т. 4 л. д. 88). Предоставление в таком виде объектов на экспертизу (и их хранение в таком виде перед этим) нарушает требования статьи 82 УПК РФ, согласно которой электронные носители информации хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность ознакомления посторонних лиц с содержащейся на них информацией и обеспечивающих их сохранность и сохранность указанной информации. Предполагая возможный довод о том, что оборудование ранее уже исследовалось, в результате чего упаковка могла быть нарушена, отмечу, что и из заключения специалиста следует, что оборудование поступило в не опечатанном виде, без упаковки. На это указывает перечень объектов исследования на странице № 2 (которая повторяется в исследовании, почему-то, два раза, в разных вариантах (т. 1 л. <...>)), а также фотографии объектов исследования, приведенные в приложении №1 (т. 1 л. д. 169). Таким образом, объекты, представленные на исследование и в дальнейшем на экспертизу, было не упакованы, не опечатаны. Поскольку в протоколе осмотра места происшествия (т. 1 л. д. 198-227) указывается, что упаковывание и опечатывание якобы производилось, то из вышеописанных обстоятельств следует вывод, что оборудование, возможно, было вскрыто до направления на исследование. Это подтверждается распиской оперуполномоченного М. М. Н. от ДД.ММ.ГГГГ, которая находится в томе 1 на листе 210 между протоколом осмотра и фототаблицей к ней (хотя расписка не имеет никакого отношения к осмотру места происшествия и подшита некорректно). Из указанной расписки следует, что М. М. Н. получил «двадцать один игровых консолей и двадцать один флэш-накопителей; три видеорегистратора и два жестких диска; три маршрутизатора; тридцать восемь карт, шесть ключей; принтер чеков, считыватель карт и три коммутатора; два системных блока; денежную купюру достоинством 500 (пятьсот) рублей, упакованную в бумажный конверт». Из этого перечня видно, что надлежаще упакованной оперуполномоченный получил только денежную купюру, а остальное – без упаковки.

С) На фоне нарушений, указанных в предыдущем пункте, обращает на себя внимание своей нелогичностью то обстоятельство, что оборудование возвращено следователю в упаковке. Из надписей на ней следует, что она сделана директором АНО «Уфимский центр судебных экспертиз» Х.В.И.. Однако указанное лицо не должно было принимать участия в производстве экспертизы и совершать любых манипуляций с оборудованием, так как не было привлечено для производства экспертизы, ему не разъяснялись права и ответственность эксперта при производстве судебной экспертизы.

Т) На листе 4 заключения эксперта (т. 4 л. д. 63) Ч. И.А. указывает: «При проведении экспертизы использовались материалы ранее проведенного специалистами АНО «УЦСЭ» исследования этого же оборудования. При этом Ч. И.А., во-первых, умалчивает, что именно он лично и проводил указанные исследования (т. 1 л.д. 149-189), во-вторых, вызывает противоречие указание на проводивших исследование специалистов во множественном числе, поскольку в таком случае в исследовании должны были быть указаны все участвовавшие лица, а на листе 1 исследования (т. 1 л. 149) указан только Ч. И.А.

У) В ходе экспертизы Ч. И.А. вовсе не исследовал часть оборудования, представленного на исследование, что прямо следует из текста заключения эксперта. Так, им не исследованы маршрутизаторы, RFID карты и считыватель электронных карт RFID Reader, а также один из представленных компакт-дисков (именно тот, который был получен в ходе ОРМ «Проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ). Остальное оборудование экспертом, якобы, исследовано, но об этом нет свидетельств, ни в виде фотоизображений, ни в виде подробного текстового описания их содержимого. В соответствии со ст. 16 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» №73-ФЗ, «эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов уголовного дела». Указанная норма закона экспертом Ч. И.А. нарушена, представленные объекты исследованы не полно, следовательно, выводы экспертизы не обоснованы надлежащим исследованием.

Ф) В заключении эксперта многие выводы не содержат обоснований, являются голословными, что ставит под сомнение качество экспертизы и объективность выполнившего ее эксперта, в частности эксперт:

Не обосновывает, как и по каким признакам установил языки программирования программ на флэш-накопителях, и сходство типов программ («1-го и 2-го типа») до такой степени, что решил исследовать только один из них? (стр. 9-10 заключения)

Не обосновывает, как установил назначение программ на рабочем столе системного блока №1, обозначая их «служебного и прикладного назначения», не запуская их в действии (стр. 5-6 заключения)? Каким образом выяснил предназначение и функционал обнаруженного «генератора псевдослучайных чисел» (стр. 11-14 заключения)? Как убедился в том, что эта функция вообще используется, если оборудование им не запускалось? Как выяснил отношение флэш-накопителя к функционированию оборудования? Анализ программного кода, скриншоты которого он приводит на стр. 11-14 заключения, отсутствует полностью, эксперт делает вывод о назначении программы по ее названию.

Не обосновывает, каким образом работает программа, с помощью которой был осуществлен «реверс-инжиниринг»? Как он осуществил данную процедуру? Отсутствуют какие-либо разъяснения и подробности указанных манипуляций с программным кодом.

Не обосновывает, каким образом установил сетевые настройки маршрутизаторов (стр. 21-22), если по одному из них ранее (на стр. 20) указал о невозможности установить сетевые настройки?

Не обосновывает, каким образом, отвечая на вопрос №1, пришел к выводу, что файлы на флэш-накопителе «игровое программное обеспечение», если эти файлы им не запускались, оборудование с использованием флэш-накопителей не включалось? Как установил определяющую функционал всего программного обеспечения роль восстановленного с помощью «реверс-инжиниринга» файла?

Не обосновывает, в чем аппаратное сходство представленного оборудования с игровым автоматом (к ответу на вопрос №1)?

На вопрос № 8 «определяет ли оборудование выигрыш случайным образом?» голословно утверждает, что на флэш-накопителях обнаружено программное обеспечение, определяющее выигрыш случайным образом с помощью «генератора псевдослучайных чисел» (Далее по тексту ГПСЧ). Обоснования этому утверждению эксперт не приводит, так как программное обеспечение им не исследовалось, а исследовался только «разобранный» способом «реверс-инжиниринга» код одного из файлов на одном из флэш-накопителей. Программа и оборудование не подключалось, не тестировалось экспертом в штатном режиме, порядок определения выигрыша экспертом описан предположительно. Соответственно, ответ эксперта на вопрос №8 является необоснованным.

Х) В заключении эксперта содержатся явно некорректные и недостоверные утверждения эксперта, ошибочность которых очевидна даже при отсутствии технического образования, в частности:

Исследуя один из представленных системных блоков, эксперт судит о содержимом жесткого диска компьютера по информации с «рабочего стола» операционной системы Windows. Общеизвестно, что «рабочий стол» не отражает имеющиеся в хранилище информации компьютера данные, а служит лишь для быстрого доступа к определенным пользователем для собственного удобства директориям. Для подтверждения своих выводов эксперт также привел «скриншот» «рабочего стола» (стр. 6).

В своих выводах (на странице 23) эксперт указывает, что «оборудование программно и аппаратно имитирует работу игрового автомата». Учитывая, что, исходя из исследовательской части, оборудование Ч. И.А. как работающий комплекс не запускалось (на стр. 7, 8 эксперт указывает, что запустить оборудование не удалось), эксперт не мог установить программную имитацию этим оборудованием работы игрового автомата. Что касается аппаратной имитации, то, по смыслу указанного термина, речь идет о сходстве внутреннего устройства, строения (эксперт сам использует этот термин в таком значении на страницах 4, 5 относительно системного блока). Следовательно, ответ эксперта означает, что представленное оборудование по своему строению копирует игровой автомат, что явно не соответствует действительности, хотя бы в силу внешних различий и отсутствия внутри корпуса (системного блока, терминала и прочего) устройства, определяющего выигрыш случайным образом.

Отвечая на вопрос № 5, эксперт указывает, что в ходе проведения исследования установлено, что визуализация игрового процесса (результат работы программного обеспечения, отображаемый на экране монитора игрового терминала) имеет многочисленные сходства с графическими отображениями программного обеспечения «Новоматик». Данное утверждение является недостоверным, так как экспертом не запущена работа программного обеспечения, о котором он отвечает, не получено его отображение на экран монитора. Эксперту следовало указать правдиво, что в качестве объекта сравнения он брал не программное обеспечение, а предоставленное следователем видео. Именно видео эксперт и сравнивал с якобы имеющимися у него образцами программ для игровых автоматов стороннего производителя. Эксперт нигде в ответе не указывает, что сравнивает видео, а не программу. Соответственно, указанный ответ эксперта является необоснованным и недостоверным.

При ответе на вопрос № 6, эксперт ушел от ответа касаемо возможности проведения азартных игр системы «Чемпион» и «Геймбокс» и вновь углубился в попытку приравнять представленное оборудование к игровым автоматам, указывая, что оно соответствует требованиям закона 244-ФЗ в части функционала игровых автоматов. Данное утверждение эксперта недостоверно, поскольку п. ч ст. 4 ФЗ-244 определяет, что в игровом автомате материальный выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования. Применительно к представленному оборудованию экспертом такого требования установлено не было. Эксперт также умышленно подменяет законодательную формулировку «устройства, находящегося внутри корпуса игрового оборудования» на «программное обеспечение», пытаясь обосновать свою позицию. Соответственно, указанный ответ эксперта является необоснованным и недостоверным.

При ответе на вопрос № 11 о зависимости результата пари от графических отображений, эксперт дает ответ «нет» и привычно ссылается на определение результата пари случайным образом, не потрудившись обосновать отрицательный ответ. При этом в исследовательской части отсутствуют какие-либо суждения касательно поставленного вопроса о зависимости результата пари от графических отображений, он не исследовался экспертом совсем. Следовательно, ответ на вопрос 11 является необоснованным.

Отвечая на вопрос № 12 о наличии игровых программ на запоминающих устройствах, эксперт отвечает утвердительно, но не обосновывает свой ответ, как и ранее выстраивая цепь предположений от обнаружения ГПСЧ до его участия в определении результатов пари (хотя он не изучал данный вопрос и оборудование, не проводил испытаний). Также эксперт при описании работы программы основывается на визуальной информации, полученной из представленного следователем видеоролика о работе букмекерского оборудования. Таким образом, указанный ответ эксперта является необоснованным, основанным на предположениях, а не на собственном опыте исследования программы в рабочем режиме.

Ц) В заключении эксперта по некоторым из поставленных следователем вопросов отсутствуют исследования, а также в нескольких случаях на вопросы не даны ответы, либо даты только на часть вопроса, а именно:

На вопрос № 1 эксперт не ответил в части наличия на оборудовании программного обеспечения, атрибутирующего себя как «Казино», «Лотерейное», «Учет денежных средств», а также вопроса «имеются ли сведения о работе указанного программного обеспечения?».

На вопрос № 2 эксперт не ответил в части наличия в оборудовании сведений о посещении интернет-сайтов и интернет-переписки. В части наличия сетевых настроек на представленном оборудовании (первая часть вопроса следователя) ответил только ссылкой на скриншоты на стр. 20-21 заключения.

Ответ на вопрос № 3 отсутствует. Эксперт якобы установил, что для запуска и управления оборудованием необходимо подключение к удаленному ресурсу (серверу), добавив, что доступ к нему эксперту предоставлен не был. При этом эксперт не принял никаких мер для получения такого доступа, не запросил у следователя необходимую информацию или оборудование. Кроме того, такой ответ эксперта противоречит его собственному выводу о том, что оборудование программно и аппаратно имитирует работу игрового автомата, поскольку игровой автомат не нуждается в сервере или процессинговом центре. Это противоречие экспертом не устранено.

На вопрос № 5 отсутствует ответ в части наличия на объектах программного обеспечения, аналогичного программам типа «Гаминатор», «Геймбокс» и т.д.

На вопрос № 6 отсутствуют исследования и ответ, касающийся систем «Чемпион», «Геймбокс» и т.д., о которых спрашивал следователь.

На вопрос № 7 ответ отсутствует как в части возможности использования программного обеспечения на букмекерском терминале в качестве игрового, так и в части ставок («реальные или виртуальные»). Эксперт вместо ответов предпочел вновь дать не относящееся к вопросу рассуждения об определении выигрыша случайным образом.

Ответ на вопрос № 9 носит отсылочный характер, экспертом не дано разъяснение по данному вопросу.

Ответ на вопрос № 10 отсутствует, эксперт сообщает, что ответить на него не представляется возможным.

В вопросе № 14 следователем была поставлена задача перед экспертом: «провести сравнительное исследование предоставленных видеозаписей на предмет схожести визуализации игрового процесса с визуализацией программного обеспечения компаний производителей игрового оборудования, таких как «Игрософт», «Новоматик» и т.д.?». Считаю, что указанный вопрос задан некорректно, о чем подробно изложено в п. 3 на странице 2 настоящего ходатайства. Касаемо ответа эксперта необходимо отметить следующее:

- Ч. И.А., как специалист, должен был критически отнестись к постановке вопроса, в котором ему предлагается, по сути, сравнить «картинку» (видео) с компьютерной программой. Такое сравнение разных по своей сущности объектов, невозможно, исходя из логики и здравого смысла. Можно сравнивать разные изображения между собой, как и разные программы между собой. Что касается сравнения видео с программой – у них нет общих признаков и характеристик, по которым из можно было бы сравнивать. Однако эксперт не воспользовался правом, предоставленным п. 6 ч. 3 ст. 57 УПК РФ, и дал следователю ответ, что в ходе проведенного исследования были выявлены многочисленные сходства в графической визуализации игрового процесса на представленной видеозаписи, с графическими отображениями, полученными в ходе работы оригинального программного обеспечения для «Новоматик» (стр. 16-18).

- Из формулировки вопроса («провести сравнительное исследование предоставленных видеозаписей…») следует, что эксперту необходимо было изучить обе видеозаписи, однако, судя из ответа Ч. И.А., он исследовал лишь одну из них, не уточняя, какую именно из двух. Что свидетельствует о неполноте исследования и необоснованности вывода эксперта.

- Далее, стоит отметить, что экспертом в исследовании по вопросу № 14 делается указание только на выявленные им сходства. Однако следователем ставилась задача провести сравнительное исследование, и соответственно, Ч. И.А. надлежало указать и выявленные отличия, чего он не сделал. При этом из исследовательской части следует, что отличий имеется большое количество, что ставит под сомнение объективность эксперта и уровень его компетентности.

Ч) Отвечая на вопрос № 13 «являются ли представленные на экспертизу устройства игровыми автоматами в соответствии с 244-ФЗ?», эксперт отвечает утвердительно. Защита считает необходимым обратить внимание на незаконное обоснование Ч. И.А. собственного ответа, а именно на вольную трактовку последним установленной в законе терминологии. В ответе эксперт приводит выдержки из закона, определяющие игровой автомат, как «игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников» (п. 18 ст. 4 244-ФЗ). Далее, понимая, что якобы выявленное им на флэш-накопителе программное обеспечение с ГПСЧ не подпадает под вышеуказанное определение, эксперт вводит понятие «требования и функционал, предъявляемые к игровым автоматам в соответствии с 244-ФЗ», которого нет ни в данном законе, ни в других нормативных актах. Данным понятием Ч. И.А. в своем ответе приравнивает заявленное им обнаружение ГПСЧ и оборудование, определяющее выигрыш случайным образом, находящееся внутри корпуса игрового оборудования. Таким образом, в ответе на вопрос № 13 эксперт явно выходит за пределы своей компетенции, отвечая на вопрос правового характера (хотя ему следовало отказаться от ответа на выходящий за рамки его компетенции правовой вопрос на основании п. 6 ч. 3 ст. 57 УПК РФ). Своими действиями эксперт, во-первых, поставил под сомнение собственную компетентность, а во-вторых, показал свою необъективность и желание любым путем обосновать соответствующий обвинению ответ. Таким образом, указанный ответ эксперта является необоснованным и недостоверным, а также не входящим в круг вопросов, подлежащих разрешению экспертом в рамках судебной компьютерно-технической экспертизы.

Ш) При составлении заключения эксперта, Ч. И.А., по всей видимости, не проводил повторное исследование внешнего вида и фотографирование оборудования, не проводил осмотр видеозаписи, не произвел заново фиксации отдельных кадров видеозаписи («скрин-шотов»), на которые ссылался при сравнении видео с программой. На это однозначно указывает то, что большинство фотоизображений, якобы сделанных в ходе экспертизы, являются фотоизображениями, ранее использованными в заключении специалиста № от ДД.ММ.ГГГГ Защитой проведено сравнение фотографических изображений в двух вышеприведенных заключениях Ч. И.А., выявлены одинаковые изображения.

Таким образом, Ч. И.А. при составлении заключения эксперта, по всей видимости, был заранее убежден в том, что внешний вид оборудования, оконные интерфейсы программ, изображение на представленном видео и прочие характеристики представленных объектов те же самые, что и прежде, и они слишком хорошо ему известны, чтобы заниматься их исследованием повторно. Даже кадры из видеозаписи, предоставленной следователем, им взяты из ранее выполненного исследования, а также «скрин-шоты» работы оригинального программного обеспечения для игровых автоматов взяты из заключения специалиста, а не получены в ходе экспертизы. Следовательно, заключение эксперта выполнено без надлежащего исследования представленных на экспертизу объектов, что повлекло составление необъективного, недостоверного и необоснованного заключения эксперта. Более того, есть основания утверждать о сообщении экспертом ложных данных, поскольку эксперт ввел следователя в заблуждение относительно того, что исследовал принятое на экспертизу оборудование. Согласно ч. 1 ст. 204 УПК РФ, в заключении эксперта указываются содержание и результаты исследований с указанием примененных методик. В соответствии со ст. 16 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» №73-ФЗ, «эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов уголовного дела, дать обоснованное заключение по поставленным перед ним вопросам».

Щ) В судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ к материалам уголовного дела приобщено суждение эксперта Некоммерческого партнерства «Центр Независимых Средств Информационных Технологий» Б. Ю.А. по результатам изучения заключения эксперта №, из которого следует, что выводы эксперта Ч. И.А. не обоснованы, не аргументированы, вызывают сомнения в достоверности исследования и компетентности эксперта. Описанное суждение эксперта Б. Ю.А. было подробно озвучено стороной защиты в ходе судебного заседания при его приобщении к материалам уголовного дела, по этой причине считаю возможным не приводить в данном ходатайстве доводы указанного суждения. Однако полагаю, аргументацию и выводы указанного суждения обоснованными и прошу оценивать их в совокупности с доводами настоящего ходатайства при его разрешении.

Ъ) В судебном заседании в соответствии с ч. 4 ст. 80 УПК РФ был допрошен в качестве специалиста эксперт Лаборатории криминалистической экспертизы АНО «Научно-исследовательский центр экспертизы и сертификации» (г. Москва) П.А. Г. (обладающий высшим образованием по специальности «Программное обеспечение вычислительной техники и автоматизированных систем», стажем экспертной работы 15 лет, кандидат технических наук), который пояснил, что заключение эксперта Ч. И.А. не обоснованно, не аргументировано, содержит множество ошибок и неточностей, вызывает сомнения в компетентности эксперта и его непредвзятости. Показания специалиста П.А. Г., данные им в суде, обоснованно и аргументированно опровергают утверждения эксперта Ч. И.А. Кроме того, специалист П.А. Г. сообщил о проведенной им экспертизе того же оборудования и программного обеспечения, в ходе которой исследуемые объекты изучались в комплексе, в работающем состоянии, в процессе функционирования всех его частей и с фиксацией полученных результатов. В ходе такой экспертизы был установлен, изучен и проанализирован весь технологический процесс работы программно-аппаратного комплекса, начиная с включения оборудования и производства эксперимента по созданию пари, заканчивая получением информации об исходе события и результате пари из процессингового центра букмекерской конторы, с производством ряда дополнительных экспериментов, подтвердивших выводы экспертизы. Была исследована связь букмекерского оборудования с процессинговым центром букмекерской конторы, проверен механизм формирования исходов событий и анализ данных поставщика информации о событиях. Оборудование, установленное в пунктах приема ставок АО «СпортБет» не является игровым оборудованием, и не определяет выигрыш самостоятельно или каким-либо случайным образом. Оборудование, установленное в пунктах приема ставок АО «СпортБет» является техническим средством связи с процессинговым центром букмекерской конторы.

В судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ к материалам уголовного дела приобщено суждение эксперта П.А. Г. по заключению эксперта Ч. И.А.№, оно было подробно озвучено в ходе судебного заседания при его приобщении к материалам уголовного дела, по этой причине не видится необходимым подробно останавливаться на его аргументации и доводах. Стоит лишь отметить, что суждение обоснованно доказывает несостоятельность выводов эксперта Ч. И.А. по большинству вопросов, указывает на отсутствие ответов на некоторые из поставленных следователем вопросов, выявляет противоречия в заключении эксперта и аргументированно ставит под сомнение обоснованность выводов и профессиональную компетентность эксперта. Доводы указанного суждения прошу оценивать в совокупности с доводами настоящего ходатайства при его разрешении.

В судебном заседании в соответствии с ч. 4 ст. ст. 80 УПК РФ был допрошен в качестве специалиста профессор Московского Политехнического Университета Г.. (обладающий высшим образованием в сфере программирования, доктор технических наук), который пояснил, что функция «генератор псевдослучайных чисел», обнаруженная экспертом Ч. И.А. в программном обеспечении представленного оборудования, ошибочно идентифицирована Ч. И.А. как программное обеспечение, используемое в целях определения результатов пари. В ходе проведения собственного исследования программного кода программного обеспечения, им установлено опытным путем, что данная функция используется для реализации некоторых элементов визуализации и не участвует в определении выигрыша. Выводы эксперта Ч. И.А. в части функционального предназначения указанной части кода специалист назвал необоснованными, а проведенный им анализ программного обеспечения поверхностным и неглубоким. Более того, специалист Г. Н.И. сообщил, что им в ходе глубокого анализа установлен весь алгоритм работы программы, который точно указывает на определение результатов пари при помощи получаемых от процессингового центра результатов, рассчитываемых математическим путем, без участия генератора псевдослучайных чисел. Указанные показания специалиста Г. Н.И. обоснованно и аргументированно опровергают утверждения эксперта Ч. И.А.

Мнение указанных специалистов должно быть принято судом во внимание при разрешении настоящего ходатайства. Данные об уровне образования указанных специалистов, их отраслевых специальных познаниях, ученых степенях, стаже экспертной работы двоих из них, и другие данные о них не позволяют игнорировать их мнения, учитывая их аргументацию, обоснованность и логичность их выводов.

Ы) Для принятия законного и обоснованного решения по настоящему ходатайству следует также принять во внимание следующие факты:

В материалах уголовного дела (т. 1 л. д. 95) имеется справка заместителя руководителя следственного отдела Н. от ДД.ММ.ГГГГ, из которой следует, что в материале проверки имеется экспертное заключение о том, что оборудование не игровое. Учитывая, что вопрос о том, является оборудование игровым или нет, мог поставить только следователь, есть основания полагать, что ранее следователем назначалась и была проведена экспертиза, давшая такое заключение в отношении представленного оборудования, но, по всей видимости, заключение эксперта изъято из материалов, как не соответствующее целям обвинения.

Оборудование, которое исследовал эксперт Ч. И.А., ранее уже являлось предметом исследования (справка об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ по материалам проверки, зарегистрированным в КУСП №), проведенного специалистами Отдела Технических Экспертиз ЭКЦ МВД по Республике Башкортостан по инициативе ОМВД России по г. Октябрьскому (исполнитель Х. Э.Д.). В результате указанного исследования оборудования, изъятого по адресу <адрес> специалистами были даны ответы о том, что на USB-накопителях программные продукты, атрибутирующие себя как: игровое, лотерейное, касса, учет денежных средств и т.д. не обнаружены. Указанные выводы прямо противоречат ответам эксперта Ч. И.А.

Стороной защиты в материалы уголовного дела представлен оригинал постановления о назначении технической судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому следователем назначена судебная техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту АНО «Научно-исследовательский центр экспертизы и сертификации» П.А. Г. (указанное постановление приобщено к материалам уголовного дела ДД.ММ.ГГГГ). По неизвестным причинам указанное постановление и возможно проведенная на его основании экспертиза не были приобщены к материалам уголовного дела следователем при направлении с обвинительным заключением прокурору. При этом указанное постановление от ДД.ММ.ГГГГ содержит абсолютно аналогичные тринадцать вопросов, что и постановление от ДД.ММ.ГГГГ о назначении судебной компьютерно-технической экспертизы в АНО «УЦСЭ» (т. 4 л. 55-56), за одним отличием, что в постановлении, направленном в «УЦСЭ», содержится дополнительный, 14-й вопрос: «Провести сравнительное исследование предоставленных видеозаписей на предмет схожести визуализации игрового процесса с визуализацией программного обеспечения компаний производителей игрового оборудования таких как «Игрософт», «Новоматик» и т.д.?». Стоит отметить, что в указанном вопросе следователь не просит об исследовании оборудования, которое для ответа на него вообще не требуется, ставя лишь задачу сравнить видео, которое он предоставляет, с программным обеспечением, которого он эксперту не предоставляет.

В материалах дела (т. 2 л. <...>) имеется заключение, выполненное экспертом Лаборатории криминалистической экспертизы АНО «Научно-исследовательский центр экспертизы и сертификации» (г. Москва) П.А. Г., № от ДД.ММ.ГГГГ, выводы которой по результатам подробного и обоснованного исследования прямо противоречат выводам эксперта Ч. И.А. и аргументированно опровергают их. Указанное заключение было исследовано в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ (протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, т. 5 л. 141, 142). У суда нет оснований не доверять выводам эксперта П.А. Г., поскольку исследовательская часть заключения, в отличие от заключения Ч. И.А., основана на анализе работающего в штатном режиме функционирования оборудования, собранного в программно-аппаратный комплекс, с изучением работы процессингового центра, программной составляющей, а также взаимодействия с поставщиком событий. При указанных обстоятельствах в распоряжении суда в настоящем судебном заседании имеются противоречащие выводы двух экспертиз. Указанное обстоятельство необходимо устранить в целях соблюдения требований, предъявляемых УПК РФ к доказыванию в уголовном судопроизводстве, и сделать это возможно путем назначения повторной судебной экспертизы.

Защита считает эксперта Ч. И.А. проводившего экспертизу, необъективным лицом, имеющим предвзятое мнение по вопросам, которые ставились перед ним, как перед экспертом. Это подтверждается материалами рассматриваемого уголовного дела. Как пояснил сам Ч. И.А. в суде в ходе допроса в качестве свидетеля, он часто, не менее трех-четырех раз в месяц, выезжает совместно с оперуполномоченными УЭБиПК УМВД РФ по Республике Башкортостан на мероприятия, связанные с изъятием оборудования в различных игорных заведениях. Также свидетель Х. Э.Д. в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ, свидетели М. М. Н. и Р.А.Ю. в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ, описали Ч. И.А. как постоянного участника проверок по подозрению в незаконной игорной деятельности. М. М. Н. также пояснил, что на оперативно-розыскные мероприятия в г. Октябрьский они выезжали вместе, а также что в судебное заседание ДД.ММ.ГГГГ прибыли вместе. Это может свидетельствовать о его тесных личных связях с указанными сотрудниками полиции. ДД.ММ.ГГГГЧ. И.А. выехал с оперуполномоченными в г. Октябрьский для участия в качестве специалиста и участвовал в мероприятиях той ночи, начиная с проверочной закупки и до окончания осмотра места происшествия. Там он лично участвовал в изъятии оборудования, его отсоединении и упаковке, что подтверждается его показаниями и протоколом осмотра места происшествия. Свидетель М. М. Н. пояснил в допросе ДД.ММ.ГГГГ, что Ч. И.А. отсоединял оборудование, взаимодействовал с ним физически. Свидетель Х. Э.Д. также пояснил в своем допросе ДД.ММ.ГГГГ, что на месте производства осмотра места происшествия Ч. И.А. «ходил и осматривал оборудование со своей программой». Однако, хотя он и был вписан в протокол как специалист, ему не разъяснялись права и обязанности специалиста, предусмотренные ст. 58 УПК РФ (они разъяснены только другому специалисту М.А.А., который в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ сообщил, что не слышал, чтобы кто-то кроме него представлялся экспертом). Соответственно, в следственном действии Ч. И.А. участвовал незаконно. Кроме того, в судебном заседании он пояснил, что ранее он проводил исследование именно этого оборудования, и признал его незаконным. Соответственно, получив в производство экспертизу по тому же самому оборудованию, к данной работе он подходил с заранее сформированным мнением, тем более вопросы перед ним были поставлены практически аналогичные прежним, на которые ему было затруднительно дать отличные от прежних ответы. (Подробно этот вопрос затрагивался в п. 8 на стр. 3,4 настоящего ходатайства).

Ь) Дублирование первых двух листов заключения специалиста в томе 1 (л. д. 149-152), причем с одинаковыми номером и датой исследования (0706/17 от ДД.ММ.ГГГГ): в одном из вариантов среди представленного оборудования числятся «компакт диски с видеозаписями проведения оперативно-розыскного мероприятия в количестве 2 шт.» (т. 1 л. д. 150), а в другом (основном варианте, вошедшем в заключение специалиста) - «компакт диск с видеозаписью проведения оперативно-розыскного мероприятия» (т. 1 л.д. 152).

В качестве оснований для проведения исследования в первом варианте титульного листа заключения специалиста (т. 1 л. 149) указаны письма за исх. № от ДД.ММ.ГГГГ и № от ДД.ММ.ГГГГ, а во втором варианте (т. 1 л. 151) указано письмо за исх. № от ДД.ММ.ГГГГ, оба подписаны Ч. И.А. Если обратиться к указанным письмам, то из их содержания видно, что согласно первому письму № от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л. 192) перед специалистом вообще не ставится вопросов об исследовании видеозаписи, и среди предоставленных объектов нет компакт-диска с записью (!). И только спустя две недели со вторым письмом № от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л. 193) направляются два компакт диска и ставится вопрос о сравнении представленной видеозаписи с визуализацией игровых программ.

Можно с уверенностью утверждать, что в заключении специалиста (в варианте 2 на л. 151-152) указаны ложные данные, поскольку среди вопросов указан вопрос об исследовании видеоролика, и среди объектов указан компакт диск, но основанием исследования указано письмо № от ДД.ММ.ГГГГ, с которым диск не предоставлялся и вопрос об исследовании видеоролика не ставился.

Защита, сопоставив все описанные обстоятельства и проанализировав выявленные противоречия, считает, что диск был изначально один, и ввиду плохого качества на исследование не направлялся. Это мешало намерениям оперуполномоченных и эксперта Ч. И.А. реализовать идею о сравнении в исследовании визуальных отображений оборудования с визуальным отображением программ, используемых в игровых автоматах. Понимая, что запустить оборудование и получить изображения с него не удастся, они сочли необходимым предоставить другую видеозапись, которую создали специально до этого, и с письмом от ДД.ММ.ГГГГ дополнительно предоставили эксперту. После этого эксперт для приведения в соответствие своего заключения переделал два первых листа, однако оперуполномоченные и следователь не обратили внимания на дублирование листов и не изъяли их из материалов дела.

Таким образом, происхождение второго компакт-диска, исходя из материалов уголовного дела, не отвечает порядку получения доказательств, установленному законом. Соответственно, указанный диск, не добытый надлежащим образом, в соответствии со ст. 86-88 УПК РФ не может быть использован в качестве доказательства и предмета исследования в ходе экспертизы по уголовному делу, что влечет несостоятельность как доказательства всех полученных на основании исследования этого диска выводов эксперта.

Согласно ст.307 УК РФ, можно дать четкое определение экспертной ошибки. Так, под этим подразумевается умышленное искажение фактов, а также неверная оценка и выводы, не основанные на предоставленных для экспертизы материалах. Указанное определение точно описывает заключение эксперта Ч. И.А.

Обобщая вышесказанное, защита считает доказанным необоснованность заключения эксперта, наличие противоречий в выводах эксперта, а также наличие обстоятельств, ставящих под сомнение объективность эксперта и соблюдение законности при назначении и проведении экспертизы. Учитывая указанные обстоятельства, в настоящее время у суда имеются основания исключить заключение эксперта и все связанные с ним документы, содержащие нарушения закона, из доказательственной базы, которая будет использована для постановления приговора.

В соответствии с ч. 2 ст. 207 УПК РФ, в случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту. Защитой было заявлено соответствующее ходатайство, но в реализации указанного права, предусмотренного УПК, защите судом было отказано, по неясным основаниям.

После этого было заявлено ходатайство об исключении заключения эксперта из перечня доказательств, но и это ходатайство было разрешено аналогичным образом, с аналогичной мотивировкой, что является прямым нарушением права защита на объективное, непредвзятое, справедливое судебное разбирательство.

Отдельно необходимо отметить некоторые приведенные в приговоре суда первой инстанции аргументы в защиту заключения эксперта:

- при ознакомлении с заключением эксперта и материалами уголовного дела защита не заявляла замечаний к заключению экспертизы.

Защите видится данный довод недопустимым, поскольку уголовно-процессуальный кодекс не содержит таких условий для заявления ходатайств о проведении повторной экспертизы и исключении заключения эксперта из перечня доказательств.

- защита опирается на позицию специалиста П.А. Г., который является заинтересованным лицом, так как проводил сертификацию оборудования на возмездной основе.

Стоит отметить, что защита ссылалась на большой перечень аргументов, которые легко перепроверить в материалах уголовного дела, и только на конкретные факты. Совокупность аргументов защиты при должном отношении к рассматриваемому делу должна была стать для государственного обвинителя и суда не только основанием для удовлетворения ходатайств защиты в целях объективного и полного судебного разбирательства, но и поводом для организации проверок по выявленным защитой неоспоримым фактам нарушений со стороны сотрудников полиции, следственного комитета и экспертного учреждения. Кроме того, эксперт Ч. И.А. является сотрудником негосударственной экспертной организации, деятельность которой также не является безвозмездной. Следуя логике обвинения, специалист П.А. Г. на этом основании является не более заинтересованным лицом, чем Ч. И.А., на основании заключения которого возбудили уголовное дело в отношении ФИО1, и который лично изымал для этого оборудование.

В соответствии с ч. 4 ст. 235 УПК РФ, «при рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований настоящего Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре». В нарушение указанной нормы УПК, прокурором были проигнорированы многие доводы стороны защиты, а суд при вынесении постановления по результатам рассмотрения ходатайства не только не исправил указанное нарушение, но и повторил его, выборочно возразив на некоторые из доводов защиты.

Суд при вынесении приговора не дал оценку нарушениям, допущенные в ходе доследственной проверки, которые не были устранены в ходе предварительного расследования и повлияли на составление незаконного обвинительного заключения.

Очевидно заинтересованный и афиллированный для оперуполномоченных эксперт, которого они, с его слов, используют для всех своих мероприятий по данному направлению.

Свои «понятые» Г.А. М. и Б. И.Н., которые используются то в качестве понятых, то закупщиков.

Цель мероприятия – изъятие только оборудования, в том числе заведомо ненужного для проведения исследований. При этом не изымаются документы, которые возможно, содержат ответы на вопросы, по которым проводится проверка. Не запрашиваются в документы в организации, в налоговой инспекции, СРО и иных органах. При предъявлении документов стороной защиты о/у не изучают их. Документы появились в деле только тогда, когда представители компании представили их следователю. При этом, из материалов дела часто не ясно, когда и откуда поступили документы, поскольку подшиты они в материалы дела странным образом, вместе с фототаблицей к протоколу осмотра места происшествия (т. 1 л. 228).

Не понятно из информации, которую наработал оперуполномоченный М. М. Н., каким образом он установил, что помещением по <адрес>, о котором им якобы сообщило некое засекреченное лицо, является именно помещение букмекерской конторы АО «СпортБет»? Ведь ни в рапорте оперуполномоченного в т. 1 л. 197, ни в одном из последующих документов не приведены реквизиты помещения или наименование учреждения. Адрес был указан (посмотреть в рапорте, и т.д.), без указания каких-либо данных о помещении, этаже. В рапорте на стр. 44 в т. 1 указано, что по <адрес> проведены незаконные азартные игры, без указания помещения. О/у Р.А.Ю. в своих объяснениях ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л. 61) указывает также, что информация была по <адрес> без указания названия и конкретного помещения. Аналогично указал М. М. Н. (на л. 54). Вероятно, сотрудникам полиции стало известно о проведении азартных игр по <адрес> но чем можно подтвердить, что имелась в виду именно букмекерская контора «СпортБет», ведь ее название не упоминалось? Оперуполномоченные не изучили план здания, схему помещений, количество входов и выходов на разных этажах. Если отнестись с доверием с версии о получении информации о незаконной азартной деятельности от некоего лица, не исключено, что имелось в виду другое заведение в том же здании, возможно действительно незаконное. Из показаний Н. А. Ф. (в которые М. М. Н., видимо, вписал всю известную информацию), в т. 1 л. 37: «Мне стало известно, что по <адрес> возможно функционирует незаконное игорное заведение, где проводятся азартные игры с использованием компьютерного оборудования. В связи, с чем обратился в органы МВД по РБ и сообщил об этом».

Обстоятельства привлечения к проверочной закупке гр-на Н. А. Ф., свидетельствующие о заранее спланированных, умышленных и злонамеренных действиях сотрудников полиции, которые имели целью, во что бы то ни стало «закрыть» букмекерскую контору «СпортБет» в республике Башкортостан, как М. М. Н. и сказал Н. А. Ф., согласно его показаниям от ДД.ММ.ГГГГ В таком случае в действиях, по меньшей мере, оперуполномоченного М. М. Н. усматриваются признаки составов преступлений, предусмотренных ст. 169 УК РФ («Воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности»), ст. 293 УК РФ («Халатность») и ст. 303 УК РФ («Фальсификация доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности»). В действиях же тех, кто на основе этой информации, имея обязанность перепроверить ее и принять законные меры, не сделал этого, возбудив уголовное дело и доведя его до суда, усматривается преступное деяние, предусмотренное ст. 299 УК РФ («Привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности или незаконное возбуждение уголовного дела»).

Суд при вынесении приговора не дал оценку нарушениям, допущенным в ходе предварительного расследования, и которые легли в основу обвинительного заключения.

В предъявленном обвинении и обвинительном заключении вообще нет ни слова об осуществлении по месту работы ФИО1 деятельности по организации и проведению азартных игр, официально зарегистрированным юридическим лицом на основании лицензии. Это обстоятельство грубо и, очевидно, умышленно, проигнорировано следователем, а затем и судом первой инстанции. Исходя из приговора, вся деятельность сведена к действиям одного кассира – ФИО1. Суд не учел имеющуюся в распоряжении и доступную для получения информацию о виде деятельности и порядке работы организации, о кадровом составе компании АО «СпортБет», наличии у ФИО1 сменщиков – кассиров, непосредственного руководства, менеджеров, которые также могут обладать информацией, важной для установления истины по делу. Не приняты меры к получению информации и документов об организации АО «СпортБет» для выяснения обстоятельств его работы по указанному адресу, для выяснения должностного функционала ФИО1

В деле имеются ответы представителям АО «СпортБет» о том, что представленные ими документы приобщены к материалам уголовного дела, однако им не дана никакая оценка, чем нарушено требование ст. 86-88 УПК РФ и продемонстрирован явный обвинительный уклон. Защита уверена, что такое поведение следователя связано с пониманием полной невозможности доказывания состава преступления ч. 1 ст. 171.2 УК РФ в случае подтверждения наличия организатора проведения азартных игр в виде официальной организации, имеющей лицензию на эту деятельность. Также следователь понимал, что привлечение лица к уголовной ответственности за незаконное проведение азартных игр возможно только в случае их проведения не в составе официальной организации, а неофициально физическими лицами. Иначе эта деятельность, в случае обнаружения нарушений, может подпадать только под действие нормы 14.1.1 КоАП «Незаконные организация и проведение азартных игр».

Факт того, что это было известно оперуполномоченным и следователям, причастным к расследованию дела, подтверждается копией постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ (т. 2 л. 234), а также постановлением от ДД.ММ.ГГГГ зам. рук. отдела СК Н. (т. 1 л. 95) о том, что в материале усматриваются признаки административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.1.1 КоАП.

3) Суд должен был выявить и дать оценку происхождению компакт-диска с видеороликом, который был незаконно приобщен к материалам проверки оперуполномоченным М. М. Н.. Как он пояснил в ходе допроса, ролик он снял на свой мобильный телефон, не указав об этом в акте мероприятия. В протоколах следственных и иных действий этот видеофайл и диск официально не приобщен. Установить его точное происхождение не представляется возможным. Действия следователя и суда в части использования этого доказательства противоречат ст. 89 УПК РФ «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности», гласящей: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Указанный компакт-диск был приобщен М. М. Н. к акту проверочной закупки, хотя, по его словам, был снят уже после ее окончания на собственный мобильный телефон, без участия участников проверочной закупки, без какого-либо процессуального оформления факта этой записи.

4) Заслуживает внимания факт предъявления обвинения следователем С. при том, что составлено указанное обвинение следователем Ю. В соответствии с уголовно-процессуальным кодексом РФ, следователь должен принимать решения на основе собственного мнения, сформированного в результате собирания и оценки доказательств. В данном же случае имеет место некий «коллективный разум», благодаря которому следователя С. полностью устроило обвинение, составленное следователем Ю., и она предъявила его фактически от его имени, хотя дело находилось уже в ее производстве. Защита считает, что суду не стоит допускать возможность такого совпадения мнений. Также надлежит сделать вывод об обвинительном уклоне, который, возможно, направляется руководством, согласовавшим такой вариант обвинения без намека на самостоятельность следователя и собственное мнение при принятии такого важного решения как привлечение лица к уголовной ответственности.

5) Вещественные доказательства осмотрены ненадлежащим лицом. Протокол осмотра предметов составлен ДД.ММ.ГГГГ оперуполномоченным М. М. Н. (т. 4 л. 240), на тот момент допрошенный в качестве свидетеля (т. 4 л. 221). Таким образом, следственное действие по уголовному делу проводил свидетель. Это противоречит нормам главы 9 УПК РФ, а также влечет незаконность всех доказательств, основанных на таком осмотре.

6) Следователи и суд первой инстанции даже не пытались проверить информацию, сообщенную обвиняемой. Не допросили никого из руководства и сотрудников АО «СпортБет», не допросили представителей лицензирующего органа – Федеральной налоговой службы, не допросили представителей саморегулируемой организации букмекеров (т. 3 л. 4), и других.

7) Некорректное формирование томов уголовного дела, не позволяющее установить происхождение некоторых доказательств (например, конец первого тома), а также создающее затруднения в выявлении хронологической последовательности расследования дела.

8) Судом первой инстанции в приговоре не решен вопрос, связанный с частью изъятого в ходе предварительного следствия имущества. В ходе расследования дела пропало изъятое оборудование – компьютерные мониторы, принадлежащие на праве собственности букмекерской конторе АО «СпортБет». Они были изъяты в соответствии с протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л. 206). Однако в дальнейшем упоминания об указанных предметах нет ни в протоколе осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (т. 4, л. 13-49), ни в обвинительном заключении. Суд первой инстанции вопреки требованию стороны защиты (протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ) не принял мер к установлению местонахождения указанного имущества, и в приговоре не дал оценку нарушению органа предварительного следствия, допустившего утерю чужого имущества, вообще не упомянув в приговоре об этом изъятом имуществе. В соответствии с ч. 1 ст. 2 УК РФ, одной из задач уголовного кодекса РФ является охрана собственности. В соответствии с ч. 4 ст. 81 УПК РФ, изъятые в ходе досудебного производства, но не признанные вещественными доказательствами предметы, включая электронные носители информации, и документы подлежат возврату лицам, у которых они были изъяты. Таким образом, непринятие судом в приговоре мер к возврату изъятого имущества законному владельцу является прямым нарушением норм уголовно-процессуального кодекса и уголовного кодекса РФ.

9) Суд первой инстанции в приговоре (стр. 39) принял решение об уничтожении предметов, изъятых в ходе осмотре места происшествия ДД.ММ.ГГГГ При этом суд в нарушении ч. 4.1, ч. 5 ст. 307 УПК РФ не указал основание или норму уголовно-процессуального закона, которыми руководствовался при принятии такого решения. Указанным решением суд нарушил положения ст. 81 УПК РФ, в соответствии с ч. 3 п. 1 которой определен единственное основание уничтожения оборудования: «орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются». Однако, указанное основание в данном случае не применимо, поскольку судом не доказано, что все изъятое имущество принадлежит обвиняемой ФИО1 Более того, доказано и судом не оспаривается, что все имущество принадлежит букмекерской конторе АО «СпортБет». Таким образом, судом допущено нарушение уголовно-процессуального закона в части распоряжения вещественными доказательствами, которое способно причинить дополнительный имущественный ущерб коммерческой организации.

Кроме нарушений УПК, в действиях суда усматриваются признаки деяния, предусмотренного ст. 305 УК РФ «Вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта», поскольку суд первой инстанции не мог не осознавать после непосредственного личного изучения доказательств, ознакомления с признаками фальсификаций, на которые указывала защита, в том числе в показаниях свидетеля обвинения Н. А. Ф., что доказывание на предварительном следствии происходило с нарушением уголовно-процессуального закона и сопряжено с рядом должностных правонарушений и преступлений.

После подачи защитой ФИО1 апелляционной жалобы на приговор суда первой инстанции, государственным обвинителем Семеновым Д.А. было подано представление на приговор, в котором он просит изменить приговор, увеличив наказание для подсудимой.

Защита считает, что указанное представление прокурора носит формальный характер и призвано обеспечить наличие собственных требований органа государственного обвинения в судебном разбирательстве апелляционной инстанции. Защита считает, что в форме представления прокурору следовало отреагировать на незаконное привлечение к уголовной ответственности, грубые нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона, ненадлежащее доказывание субъективной стороны, принимать активные меры к установлению истины, например, назначению экспертизы. При этом прокурор был очевидцем того, как свидетель Н. А. Ф., который был так называемым условным покупателем, сообщал об обстоятельствах фальсификации доказательств и давления на свидетеля. Сотрудник прокуратуры обязан был дать оценку полученной информации и организовать действенные меры для защиты прав граждан, как орган, осуществляющий надзор за соблюдением закона. Ведь на определенном этапе судебного следствия стало очевидно, что материалы уголовного дела, которое было начато с такого грубого нарушения закона действующими сотрудниками полиции, а также содержащего другие признаки необъективного расследования, не могут быть приняты как достоверные и положены в основу приговора.

Суду апелляционной инстанции необходимо принять во внимание вступившие в законную силу решения судов по аналогичным делам:

Постановление Верховного суда РФ от 4 июля 2016 г. № 32-АД16-8

Апелляционный приговор по делу 10-8/18 Славянского городского суда Краснодарского края от ДД.ММ.ГГГГ

В соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Той же позиции придерживается Пленум Верховный Суд РФ, согласно постановления которого № 55 от 29.11.2016 г., «В силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих (формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д.), толкуются в пользу подсудимого». Также Пленум постановляет, что даже признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора. Что уже говорить об обоснованности обжалуемого приговора, который не содержит никаких внятных доказательств незаконности осуществляемой в букмекерской конторе деятельности и причастности к ней ФИО1, а также ущемляет ее права на защиту, игнорируя представленные ее адвокатом доказательства. Суду первой инстанции следовало исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, исследованы все возникшие версии, в том числе все без исключения доводы защиты, а противоречия выяснены, устранены и оценены, чего по данному делу сделано не было.

Таким образом, защита считает приговор суда первой инстанции в отношении ФИО1 незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене.

В судебном заседании государственные обвинители Тагирова И.Г., Закиров Р.М., Гареев М.З. апелляционное представление поддержали и просили изменить приговор, по доводам апелляционного представления.

Защитник Солтаханов Б.Х. свою апелляционную жалобу и дополнение к ней поддержал и дал пояснения, изложенные в них.

Осужденная ФИО1 поддержала доводы своего защитника, просила удовлетворить апелляционную жалобу и дополнение к ней, отменить обвинительный приговор и вынести в отношении нее оправдательный приговор.

Свидетель С.Е.В. в судебном заседании показала, что она не может ответить, почему в материалах дела по одному и тому же заключению специалиста Ч. И.А. имеются два первых и два вторых листа, которые отличаются друг от друга. По этому поводу специалиста Ч. И.А. она не допрашивала. Почему в одном варианте заключения указано, что исследован 1 компакт-диск, а во втором- 2 компакт-диска, пояснить не может. По поводу второго компакт-диска у оперативных работников не выясняла. Сначала дело расследовал следователь Ю.. Допрашивал ли он, не помнит. Принадлежит ли ей подпись на постановлении о назначении экспертизы П.А. Г. (т.5, л.д.157-158) точно сказать не может, подпись в постановлении похожа на ее подпись. Выносилось ли ею такое постановление, сказать не может. В рамках уголовного дела экспертиза назначалась только в экспертное учреждение в г.Уфа, которую провел эксперт Ч. И.А. Откуда постановление о назначении экспертизы, проведение которой поручено эксперту П.А. Г., не знает. Обсуждался ли вопрос о назначении экспертизы эксперту П.А. Г., проводил ли этот эксперт экспертизу, не знает. Заключение эксперта она не получала. Точно знает, что оборудование, указанное в постановлении, на экспертизу не направлялось. К ней эксперт П.А. Г. не приезжал, с ним она не общалась и ему ничего не предоставляла.

В Республике Башкортостан на тот момент такую экспертизу проводило только экспертное учреждение, куда была назначена экспертиза. Она созванивалась с другими коллегами и выясняла, куда они назначали экспертизы по аналогичным делам. Запросы в экспертные учреждения не направляла. Экспертиза была платная. Заявляла ли ФИО1 ходатайство о назначении экспертизы в ином экспертном учреждении, в частности П.А. Г., не помнит. В Башкирскую ЛСЭ она обращалась, но там сказали, что подобную экспертизу не проводят, дословно разговор не помнит. В другие регионы не обращалась. Оснований не доверять эксперту Ч. И.А. в связи с тем, что он ранее давал заключение как специалист, не было. Уведомляли ли руководитель экспертного учреждения о поручении проведения экспертизы конкретному эксперту. Не помнит. Раз в постановлении есть подпись эксперта о разъяснении ему прав и предупреждении об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, значить она это делала.

Допрашивала ли она свидетеля Н. А. Ф., не помнит, точно помнит, что в исправительное учреждение с этой целью не ездила. Возможно, его допрашивал Ю.

Содержание обвинения она не помнит. Постановление о привлечении в качестве обвиняемой было вынесено Ю. потом его перевели в другой отдел. Поэтому она только предъявила обвинение. Раз предъявила обвинение, то ее оно устроило. Постановление Ю. было в деле, поэтому она его и предъявила.

Все вещественные доказательства были сданы в камеру хранения вещественных доказательств, какие именно были вещественные доказательства, не помнит. По поводу изъятых с места происшествия мониторах, ничего сказать не может.

Все документы, которые ей поступили, находятся в деле. По поводу ходатайства, принятого помощником следователя Х. в июле 2017 года, знать не может.

Свидетель- эксперт Ч. И.А. в судебном заседании показал, что по поводу двух первых и двух вторых листов, которые отличаются друг от друга, в его заключении специалиста может сказать, что это техническая ошибка. При редактировании не заметил. Проверяя заключение, он уточнил, что ему на исследование поступил не 1 компакт-диск, а 2 компакт-диска. Они вроде бы поступили в одном конверте. Он подтверждает, что поступало второе письмо. Изготавливая заключение, он делает заготовки, распечатывает их, ставит печати и подписи. Перед тем как сшить, смотрит, проверяет. Видимо была большая загруженность, и он допустил ошибку. Компакт-диски поступили вместе с оборудованием. Заключение он изготовил после исследования. Настаивает, что компакт-диски были. На одном, вроде, была аудиозапись, на втором- видеозапись, возможно на обоих была видеозапись. В исследовательской части указано об исследовании одного компакт-диска, почему не указал о втором диске, не помнит, возможно, он не открывался. На обоих экземплярах заключения стоят его подписи и подписи его учреждения.

Получив постановление о назначении экспертизы, он знал, что проводил исследование. Руководитель учреждения раз отписал экспертизу ему то, видимо, тоже об этом знал. Если бы в заключении специалиста он допустил ошибку, то так и указал бы в заключении эксперта. Выводы он может изменить. В заключении эксперта он указал об использовании заключения специалиста, т.к. ничего не изменилось, исследовалось то же самое оборудование. При экспертизе устройства он исследовал. Устройства на экспертизу поступили в опечатанном виде. Бирки для себя он фотографировал, потом их вскрывал. Фотографирование делал при исследовании и экспертизе, но выбирал более четкие скриншоты видеозаписи из тех, которые были сделаны при исследовании. Фотографирование проводил на стенде, фотоаппарат использовал тот же, поэтому фотографии похожи.

Запустить в рабочий режим устройства не получилось, т.к. все устройства соединены с процессинговым центром, который находится где-то в г.Москва. У каждого аппарата свой идентификационный код, который записан на флеш-картах. После изъятия оборудования из центра доступ блокируется. С процессингового центра идут команды, в том числе о ставке. При исследовании оборудования он не обнаружил, что кто-то вмешался и отключил оборудование со стороны.

В программном обеспечении он обнаружил генератор псевдослучайных чисел. Выяснял, за какую функцию отвечает команда RANDOM, но аппараты включить невозможно. Генератор мог использоваться для шифрования трафика, создания номеров билетов и т.д.

Во время проведения оперативно-розыскных мероприятий он участие принимал, видел изображения, похожие на вращающиеся видеослоты. На тех аппаратах, где не было людей, была информация букмекерского характера, а на которых играли- были видеослоты.

В настоящее время он проводит 2 экспертизы по АО «СпортБет». Аналогичные экспертизы делают в г.Москве и г.Краснодар. Похожее оборудование было найдено в АО «РосБет».

При проведении экспертизы он пользовался методикой реверс-инжиниринга и смотрел, как работает продукт. Другие эксперты ее не используют, видимо в связи с более низкой квалификацией. Он находит сцену визуализации на видеозаписи, а потом находит это место в программном коде. Метод реверс-инжиниринга- это разборка программы.

В заключении указал, что было изучено все оборудование, но для примера привел только одно. Все было идентично, и он не стал отражать результаты проверки всего оборудования. Демо-режим имеется, включается с удаленного сервера. Если на всех аппаратах нажать одну кнопку, то покажет один результат. Если отключить от сети, то каждый аппарат в демо-режиме покажет свой результат. На момент проведения экспертизы это было предположением. Но при проведении последующих экспертиз он это установил точно.

На момент проведения экспертизы его стаж работы экспертом был около полугода, а в качестве специалиста стаж был 9 лет. В заключении он указал общий стаж. В настоящее время в заключениях указывает стаж работы экспертом.

По «Панораме» и «СпортБету» всегда попадается однотипное программное обеспечение «Метеолайф». Вопрос о признании оборудования игровым является некорректным, он не мог отвечать на такой вопрос, но ответил на него, поскольку обладал небольшим опытом. Графика на изъятом оборудовании похожа на иллюстрацию игровых автоматов «Новоматик», в частности визуальное отображение игровых барабанов. В свободном доступе программного обеспечения «Метеолайф» не видел. Купить в обычном магазине его невозможно.

Маршрутизаторы поставляются из г.Москва в уже запрограммированном виде. Он исследовал более 100 маршрутизаторов и всегда был тот же результат.

В связи с отсутствием необходимости к следователю о предоставлении дополнительной информации или дополнительного оборудования не обращался.

Свидетель- специалист П.А. Г. в судебном заседании показал, что у него высшее техническое образование по специальности «Программное обеспечение вычислительной техники и автоматизированных систем», научная степень кандидата технических наук, была переквалификация на проведение судебной экспертизы. Экспертом является с 2002 года в области компьютерно-технических экспертиз. Является руководителем и главным экспертом АНО «Научно-исследовательский центр экспертизы и сертификации». Проводит экспертизы для суда и правоохранительных органов. Следственным отделом по г.Октябрьский СУ СК РФ по РБ экспертиза в его учреждение назначалась, постановление было. В их адрес было направлено уведомление, но объекты на исследование не поступили и доступ к ним обеспечен не был. На л.д.157-158 в томе № 5 находится именно то постановление, которое поступало в учреждение. Постановление поступило по электронной почте, не подписанное. В деле находится такое же по содержанию постановление. Это постановление является первичным документом и по нему экспертизу не провели. По электронной почте исходящий №п от ДД.ММ.ГГГГ от имени руководителя экспертного учреждения в адрес следственного органа было направлено письмо о том, что постановление получено, проведение экспертизы поручено П.А. Г.. Также в письме указывалась необходимость предоставить оборудование в том месте, где оно было установлено, и всех вспомогательных элементов, логинов, паролей контрольно-кассового оборудования. Экспертиза к производству принята не была. Уведомление о невозможности дать заключение не направляли, т.к. не было ответа от следователя. Они должны были заключить договор. Договор, подписанный учреждением, передается следователю. Тот в свою очередь привозит его уже подписанным к моменту окончания экспертизы. То есть экспертиза проводится без оплаты. Была ли изъята контрольно-кассовая техника, не узнавал. По части вопросов просто так заключение дать было невозможно. Так по вопросам № 3, 6 нужно было запустить оборудование, по вопросу № 7 необходимо было сделать ставку, по вопросу № 8 провести эксперимент. Вопросы № 9, 11, 13 также требовали подключение оборудования.

Программное обеспечение «Метеолайф» он сертифицировал, исследовал соответствие функциональным возможностям, выяснял наличие процессингового центра. Он сам с программой «Метеолайф» впервые столкнулся в 2014-2015 годах. Сертификацию этой программы проводил в конце 2015 года или в 2016 году. При сертификации процессинговый центр был. Сертификация заключается в том, что заявитель указывает определенные данные на программный продукт, а он проверяет их соответствие. Автономная работа объекта без процессингового центра, даже с подключенной кассой, невозможна. В приложении к сертификату указывается соответствие функциональным возможностям. По результатам сертификации было установлено, что выигрыш случайным образом не определялся. Генератор псевдослучайных чисел на выигрыш не влиял, влиял, например, на смену заставок в режиме ожидания. Программа «Метеолайф» имеет два режима демонстрации данных. Первый режим включается по умолчанию, а второй режим отображения надо включать нажатием кнопки. Второй режим имеет сходство с игровым автоматом «Новоматик», но это оборудование работает автономно. Оба режима одно и то же, но разная визуализация.

Событие определяется по 15 числам в виде картинок, которые сопоставляются к цифрам. Событие указывается на информационном табло в зале. Пользователь выбирает событие из предлагаемых букмекером. Программный продукт «Метеолайф» является специализированной программой для букмекерской деятельности. В свободном доступе эту программу он не встречал.

Выводы эксперта Ч. И.А. не подтверждены экспериментами, он не воссоздал стенд. Ч. И.А. применил методику реверс-инжиниринга. В коде нашел несколько функций, их исследование не привел, в том числе как он посчитал генератор псевдослучайных чисел. Выводы эксперта должны быть обоснованы. По сложным программам объем большой, поэтому реверс-инжинирингом невозможно получить первоначальный код. По изъятому оборудованию может сказать, что операционная система и программный продукт содержатся на флеш-накопителях. Все объекты через маршрутизатор соединяются в единую сеть и соединяются с процессинговым центром. То есть каждый объект соединяется самостоятельно, но через один маршрутизатор.

Выслушав участников процесса, изучив материалы уголовного дела, суд приходит к следующим выводам:

Доводы апелляционного представления о том, что суд первой инстанции во вводной части приговора указал о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции признает технической ошибкой, которая может быть устранена при апелляционном рассмотрении дела, поскольку на правильность выводов суда первой инстанции не влияет и существа приговора не меняет.

Доводы апелляционных жалоб стороны защиты суд апелляционной инстанции являются обоснованными частично.

Органом предварительного следствия действия ФИО1 описаны и квалифицированы как незаконное проведение азартных игр вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационных сетей «Интернет».

Судом первой инстанции действия ФИО1 описаны и квалифицированы как незаконное проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции, вменив ФИО1 квалифицирующий признак незаконного проведения азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, вышел за пределы предъявленного осужденной обвинения, а органы предварительного следствия вменили квалифицирующий признак незаконного проведения азартных игр вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационных сетей «Интернет», не предусмотренный диспозицией вменяемого ФИО1 деяния.

Таким образом, из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению квалифицирующий признак с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, а действия ФИО1 подлежат квалификации как незаконное проведение азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

В остальной части приговор суда первой инстанции отвечает требованиям ст.304, 307, 308 УПК РФ, поскольку в нем нашли свое отражение описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимой и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства, указание на обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбывания, применению иных мер воздействия.

Трудовые отношения ФИО1 с АО «СпортБет» подтверждаются справкой ГУ УПФ РФ в г.Октябрьский РБ № от ДД.ММ.ГГГГ о том, что ФИО1 работала в АО «СпортБет» с февраля 2017 года по август 2017 года. Доводы стороны защиты о том, что оборудование ею не приобреталось, не устанавливалось, а договора не заключались, на ее невиновность не указывает, поскольку в ее должностные обязанности такие действия не входили. В полномочия ФИО1 входило обеспечение работоспособности оборудования, оказание помощи посетителям осуществлять игру на терминале. Поскольку деятельность по проведению азартных игр является незаконной, то для легализации и придания вида законности деятельности, все документы составлялись в виде, максимально приближенным к требованиям закона.

Умысел ФИО1 на проведение азартных игр подтверждается тем, что она, являясь кассиром, принимала оплату за азартную игру, регистрацию игрока, осуществляла допуск игрока к терминалу. Умысел ФИО1 заключался именно в обеспечении бесперебойной работы помещения и установленного в нем оборудования, чем обеспечивалось регулярное проведение азартных игр и получение работодателем дохода. Тем самым ФИО1 должным образом выполняя свою работу, порученную работодателем, обеспечивала продолжение с ней трудовых отношений и как следствие этого получение материального дохода, в том числе в виде заработной платы.

Показания свидетелей М. М. Н., Р.А.Ю., Н. А. Ф., Б. И.Н. подтверждаются подписями в соответствующих процессуальных документах оперативно-розыскных мероприятий. Показания свидетелей согласуются как между собой, так и с материалами оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», актом досмотра, актом передачи денег, актом пометки денег. Сведения, отраженные в документах оперативно-розыскной деятельности, согласуются с протоколом осмотра места происшествия и последующими осмотрами предметов и документов, изъятых при осмотре места происшествия.

Показаниями свидетелей Ш.В.С., Т.К.Е., Х.А. М. подтверждается факт проведения азартных игр, в частности оплата игры, производство оплаты за игру.

Участвовавшие при осмотре места происшествия оперуполномоченный Х. Э.Д., специалист М.А.А., Г.А. М. подтвердили проведение указанного следственного действия. Из их показаний не усматриваются какие-либо допущенные процессуальные нарушения.

Суд апелляционной инстанции признает законными и обоснованными действия суда первой инстанции, огласившего на основании ходатайства государственного обвинителя протоколы допросов свидетелей Ш.В.С., Т.К.Е., Х.А. М. и Н. А. Ф., поскольку показания указанных свидетелей в судебном заседании имели существенные противоречия с их показаниями на предварительном следствии. По результатам судебного следствия суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что допросы указанных свидетелей в ходе предварительного следствия были проведены в строгом соответствии с процессуальными нормами. Нарушений уголовно-процессуального закона не усматривает и суд апелляционной инстанции. Оценив показания данных свидетелей, как в ходе следствия, так и в ходе судебного заседания в совокупности с другими доказательствами, в том числе и с представленными стороной защиты, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний этих свидетелей в ходе предварительного следствия. Свои выводы относительно причины изменения своих показаний Ш.В.С., Т.К.Е., Х.А. М. и Н. А. Ф. суд мотивировал. Оснований не согласиться с этими выводами, у суда апелляционной инстанции нет. Показания указанных свидетелей приведены в достаточном для их понимания объеме.

Участие Г.А. М. и Б. И.Н. при иных оперативно-розыскных мероприятиях или следственных действиях, никоим образом не свидетельствует об их заинтересованности. Какие-либо достоверные данные дающие основания полагать, что понятые, участвовавшие в уголовном судопроизводстве, находятся в зависимости от сотрудников полиции, в родственных с ними отношениях либо заинтересованы в исходе дела, суду не представлены.

Тщательный анализ показаний подсудимой в совокупности с показаниями свидетелей происшедшего- понятых, сотрудников полиции, а также данными, содержащимися в процессуальных документах оперативно-розыскной деятельности, протоколах следственных действий, позволил суду первой инстанции правильно установить фактические обстоятельства дела, отвергнуть версии подсудимой о непричастности к проведению азартных игр и прийти к обоснованному выводу о совершении ФИО1 инкриминируемого преступления.

Поскольку доказательства по уголовному делу получены без нарушений требований уголовно-процессуального законодательства, с соблюдением всех прав подсудимой, суд первой инстанции обоснованно принял и допустил их в качестве доказательств вины ФИО1 в совершении преступления.

Какие-либо не устраненные судом противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу подсудимой, по делу отсутствуют.

Из материалов уголовного дела усматривается, что все оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями Федерального закона № 144-ФЗ от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», поэтому являются допустимыми доказательствами.

Полномочия по осуществлению сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», предусмотрены в ст.ст.6, 13 Федерального закона № 144-ФЗ от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации».

Анализ приобщенных к уголовному делу документов по проведенному оперативно-розыскному мероприятию, свидетельствует о том, что они получены в соответствии с требованиями закона, основанием проведения ОРМ «Проверочная закупка» явились сведения о проведении в здании <адрес> азартных игр, изложенные в рапорте (т.1, л.д.106); сведения о ходе и результатах проведения ОРМ «Проверочная закупка» зафиксированы в соответствующих актах. Документы оперативно-розыскных мероприятий рассекречены и предоставлены органу предварительного следствия в соответствиями с требованиями Закона на основании постановлений (т.1, л.д.101-103, 135-136),

Таким образом, составленные по результатам оперативно-розыскных мероприятий, документы отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, и приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры, поэтому оснований для признания их недопустимыми доказательствами суд не усматривает.

Из материалов дела видно и судом установлено, что сотрудники полиции действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними рапортом о проведении оперативно-розыскных мероприятий, были направлены на проверку имеющихся сведений о проведении азартных игр, выявление причастных к этому лиц, пресечение и раскрытие данного преступления.

При этом судом не установлено фактов применения противоправных действий, направленных на склонение ФИО1 к проведению азартных игр, равно как и применение незаконных методов при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Таким образом, результаты оперативно-розыскных мероприятий, свидетельствуют о наличии умысла ФИО1 на проведение азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», который у нее сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Следует учесть, что оперативная информация, полученная сотрудниками полиции о преступной деятельности в вышеуказанном помещении, подтвердилась в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, документирование которых проведено в соответствии с действующим законодательством.

Изложенные обстоятельства исключают какой-либо провокационный характер действий со стороны сотрудников полиции, учитывая при этом, что в деле отсутствуют объективные данные, которые давали бы основание полагать, что по настоящему уголовному делу имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения.

Положенная в основу приговора видеозапись ОРМ «Проверочная закупка», а также видеозапись, представленная оперуполномоченным М. М. Н., являются одними из доказательств. Указанные видеозаписи предоставлены органом, проводившим оперативно-розыскные мероприятия на основании постановлений. Доказательства внесения изменений в аудиовидеозаписи, стороной защиты не приведены. Поэтому само по себе отсутствие процессуального документа, подтверждающего использование технического средства записи, передачи его какому-либо лицу, участвующему при производство оперативно-розыскного мероприятия, использования дополнительного аудиовидеозаписывающего устройства лицом, проводившим оперативно-розыскное мероприятие, не влечет признания этих доказательств недопустимыми.

Доводы стороны защиты о недопустимости использования в приговоре формулировки о том, что неустановленные лица, осуществившие деятельность по организации и дальнейшему функционированию незаконного игорного заведения и приискали в качестве исполнительного наемного работника ФИО1, суд апелляционной инстанции признает необоснованными, поскольку такой формулировкой виновность иных, конкретных лиц, не устанавливается. Такая формулировка приведена с целью описания того, каким образом ФИО1 была привлечена к совершению инкриминируемого преступления.

Защитой не приведены какие-либо данные того, что ссылка суда первой инстанции на недействующую редакцию Федерального закона № 278-ФЗ от 22.07.2014 года, «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», в какой-либо части противоречит последующим редакциям указанного Федерального закона. Ссылка на это как на обстоятельство, которое могло повлечь неправильное применение судом указанного закона и нарушение прав и законных интересов подсудимой носит предположительный характер.

Нельзя признать обоснованным и доводы об искажении в приговоре показаний ФИО1, поскольку иное их изложение, не влечет искажение смысла позиции осужденной, избранной для своей защиты.

Осуществление деятельности АО «СпортБет» в иных местах, указанных в лицензии, законность такой деятельности не может быть предметом проверки в рамках данного уголовного дела. Указание в лицензии помещения с установленным в нем оборудованием, расположенного по <адрес> как пункта приема ставок, соответствие деятельности этого пункта условиям лицензии на момент проверки ДД.ММ.ГГГГ на невиновность ФИО1 указывать не может, поскольку проверка проводилась, и лицензия выдавалась в более ранний период. В последующем же оборудование, которое было обнаружено в ходе оперативно-розыскных мероприятий, использовалось вопреки требованиям закона, поскольку оно не отвечало целям и задачам букмекерской деятельности. Соответственно и представленные стороной защиты письмо № от ДД.ММ.ГГГГ заместителя руководителя Федеральной налоговой службы России действительного государственного советника Российской Федерации 2 класса Е.Д.В., письмо №И от ДД.ММ.ГГГГ Союза «Первой саморегулируемой организации букмекеров России» не могли отражать обстоятельства, сложившиеся именно в том месте, которое указано в обвинении, на момент проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Показания свидетеля защиты С.А.В. доказательством невиновности ФИО1 являться не могут, поскольку в них содержится общая информация о деятельности АО «СпортБет». При этом свидетель не указывает когда именно и кем проводилась проверка филиала-Башкирия, по <адрес>

Специалистом П.А. Г., изъятое оборудование не исследовалось, а программное обеспечение «Метеолайф» проверялось в ходе сертификации задолго до инкриминируемых событий. Специалистом Г. оборудование непосредственно перед его изъятием либо после этого также исследованию не подвергалось.

Представленный защитой диск с видеороликом, показывающим работу оборудования АО «СпортБет» не может являться доказательством виновности либо невиновности ФИО1, поскольку при съемке использовалось иное помещение, а соответствие отображенного на видеозаписи оборудования и программного обеспечения тому оборудованию и программному обеспечению, которое было изъято по делу, установить невозможно.

Как было установлено в суде апелляционной инстанции, экспертное исследование по постановлению следователя С. от ДД.ММ.ГГГГ не проводилось, поэтому само по себе наличие такого постановления у стороны защиты и отсутствие его в материалах дела, не может указывать на обстоятельства, исключающие виновность ФИО1. Данный факт может быть расценен судом только как нарушение допущенное следователем ФИО4.

Документы с товарными знаками и свидетельствами Федеральной службы по интеллектуальной собственности, документы по взаимоотношениям с правообладателем ПО «Метеолайф» «Смернакс Холдинг Лимитед», «Инновационные системы» (ООО «Лотерейные системы») доказательствами, на основании которых можно сделать вывод о невиновности ФИО1, не являются, поскольку они свидетельствуют лишь о принадлежности товарных знаков, программного обеспечения определенному юридическому лицу, а также об иных взаимоотношениях юридических лиц.

Документы об уплате налогов на игорный бизнес, справки о начисленных и уплаченных суммах по федеральным налогам и сборам, платежные поручения, акты проверки налоговой инспекцией по процессинговому центру букмекерской конторы «СпортБет», фотографии помещения процессингового центра в г. Королев также не являются доказательствами невиновности ФИО1.

Доводы защиты о том, что органом предварительного следствия были допущены нарушения при предъявлении обвинения, заключающиеся в том, что постановление было вынесено одним следователем, а само обвинение было предъявлено другим следователем, суд признает необоснованными, поскольку после вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемой следователем ФИО5 дело к своему производству постановлением было принято следователем ФИО4. Исходя из этого, следует, что следователь ФИО4 была вправе предъявить постановление, вынесенное следователем ФИО5, ФИО1, т.к. уголовно-процессуальный закон не предусматривает возможности отмены постановлений, вынесенных следователем, в производство которого уголовное дело находилось ранее.

Тот факт, что осмотр предметов был проведен оперуполномоченным М. М. Н. (т.4, л.д.13-49), который на тот момент был допрошен свидетелем, нарушением не является, поскольку М. М. Н. был допрошен в качестве свидетеля, как лицо, проводившее оперативно-розыскные мероприятия, а осмотр предметов им был проведен как должностным лицом органа дознания на основании поручения следователя, оформленного в соответствии с уголовно-процессуальным законом.

Некорректное формирование томов уголовного дела, не позволяющее установить происхождение некоторых доказательств, а также создающее затруднения в выявлении хронологической последовательности расследования дела, процессуальным нарушением не является, поскольку уголовно-процессуальным законом порядок формирования уголовного дела не урегулирован.

Доводы стороны защиты о неправильном решении суда об уничтожении вещественных доказательств, суд апелляционной инстанции не может признать обоснованными, поскольку как усматривается из материалов дела предметы, признанные вещественными доказательствами являются орудиями преступления, поэтому судом принято обоснованное решение об их уничтожении.

Оснований для установления местонахождения предметов, не признанных вещественными доказательствами, в частности мониторов, у суда не было, поскольку следователю такие предметы не передавались, в ходе расследования дела осмотру они не подвергались. Не передавались такие предметы вместе с уголовным делом и в суд первой инстанции.

Отказ в проведении повторной экспертизы изъятого оборудования, отмены приговора не влечет, поскольку показаниями эксперта Ч. И.А., а также экспертным исследованием, проведенным им, установлено, что изъятое при осмотре места происшествия оборудование является игровым, также установлена невозможность проведения действий с оборудованием без обслуживающего персонала, факт сетевого подсоединения оборудования к компьютеру кассира, а также, что управление игровыми консолями осуществляется после подключения игровых консолей к удаленному ресурсу (серверу), то есть только с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», исследованные объекты не идентифицированы как «Букмекерские терминалы», поскольку являются модифицированными игровыми автоматами. Поскольку, изъятое оборудование, не было идентифицировано игровое оборудование для букмекерской деятельности, то и использование информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» являлось незаконным.

Доводы стороны защиты о том, что отсутствие в постановлении следователя даты разъяснения эксперту его прав и ответственности вызывают сомнения в факте их своевременного разъяснения, являются предположениями. Оснований полагать, что такие действия следователем были произведены в иное время, у суда апелляционной инстанции нет. Несогласие защитника с вопросами, поставленными на разрешение эксперта, не указывает на недопустимость экспертного исследования, поскольку при назначении экспертизы и при ознакомлении с заключением эксперта от самой ФИО1 и ее защитника на предварительном следствии каких-либо замечаний не было. Непроведение следователем осмотра оборудования до назначения экспертизы не может являться существенным нарушением, влекущим признание заключения эксперта недопустимым доказательством, поскольку экспертному исследованию фактически подвергались компоненты оборудования, находящиеся внутри корпуса и программное обеспечение, доступа к которому у следователя в силу отсутствия специальных познаний не было.

Доводы защиты о нарушении следователем десятисуточного срока, предусмотренного для признания изъятого оборудования вещественными доказательствами, противоречат требованиям ст.81.1. ч.2 УПК РФ, которая допускает признание оборудования вещественными доказательствами после экспертного исследования.

Проведение исследования специалиста и экспертного исследования одним и тем же лицом нормами уголовно-процессуального закона не запрещено. Заинтересованность эксперта ФИО3 в исходе дела, необъективность данного им заключения своего подтверждения в ходе рассмотрения дела, как судом первой инстанции, так и судом апелляционной инстанции, установлена не была. Доводы о том, что при исследовании специалистом оборудование подвергалось частичному разбору, а также, что подключение к сетям и компьютерам, вмешательство в их механизмы и внутреннее устройство, оставление следов и результатов выполненных действий в устройствах и содержащихся на них программах повлекло изменение первоначальных свойств исследуемых объектов, ничем не подтверждено.

Доводы защиты о том, что следователем не был поставлен главный вопрос о построении всего предоставленного оборудования в работающий опытный стенд в максимально приближенном к тому виду, в котором оно работало до изъятия оборудования, с включением в стенд всего предоставленного на экспертизу оборудования, на неполноту экспертного исследования не указывает, поскольку со стороны эксперта какие-либо ходатайства при проведении экспертизы не заявлялись. Следовательно, эксперту поставленные вопросы были ясны и понятны, а объекты, представленные на исследования, достаточны для того, чтобы дать ответ на поставленные вопросы.

Вопреки доводам защиты об отсутствие в ст.57 УПК РФ обязанностей эксперта, обязанности эксперта, в том числе и ответственность, перечислены в ч.ч.4, 5,6 указанной статьи.

Отсутствие в заключении времени начала и окончания экспертного исследования, неправильное указание экспертного стажа, указание о членстве в Палате судебных экспертов на правильность выводов не влияет и по этой причине, указываемые защитой факты, не могут расцениваться как обстоятельства, влекущее признание этого доказательства недопустимым. Вопреки доводам защиты у органа предварительного следствия, судов первой и апелляционной инстанции отсутствовали и отсутствуют объективные данные, позволяющие сомневаться в достаточной компетентности эксперта ФИО3.

Доводы о неприменении экспертом метода сравнения, не принятие им исчерпывающего комплекса мер для получения обоснованных ответов на поставленные вопросы являются мнением стороны защиты и никоим образом не указывают на полноту экспертного исследования.

Несоответствие списков представленного на исследование оборудования, в разных частях заключения эксперта, а именно компакт-диска с видеозаписью, является технической ошибкой, поскольку из экспертного исследования усматривается, что такой дик экспертом исследовался. По поводу отсутствия на фотографиях оборудования в упакованном виде, экспертом Ч. И.А. даны пояснения в судебном заседании. Он, в частности, подтвердил, что оборудование поступало в упакованном виде, но фотографии к заключению приобщены не были. Подписание упаковок после исследования не экспертом, а руководителем экспертного учреждения, не влечет последствий для признания заключения эксперта недопустимым доказательством, поскольку экспертиза уже была произведена. Использование экспертом Ч. И.А. данных полученных при исследовании в качестве специалиста нарушением не является, поскольку исследование проводилось самим Ч. И.А., а не иным лицом. Следовательно, Ч. И.А. как эксперт, имел уверенность в достоверности этих данных. При экспертном исследовании Ч. И.А. было исследовано все оборудование, которое функционировало и давало какие-либо данные, необходимые для ответа на поставленные вопросы. Указываемые защитой доводы о недостатках экспертного исследования касаются установления характеристик оборудования как игрового. Однако ФИО1 не вменяется проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игровой зоны. По этим же основаниям суд не может использовать как доказательство невиновности осужденной и справку об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ по материалу проверки КУСП №, которым установлено, что оборудование игровым не является.

Приобщенные по ходатайству стороны защиты суждения экспертов Б. Ю.А., П.А. Г. по результатам изучения заключения эксперта № не отвечает требованиям уголовно-процессуального закона, поскольку такой вид исследования не предусмотрен действующим законодательством. Экспертное исследование изъятого оборудования П.А. Г. не проводилось, поэтому его показания, а также показания специалиста Г. Н.И. относительно заключения эксперта Ч. И.А., являются его личными суждениями и не могут быть использованы как доказательство, опровергающее выводы эксперта Ч. И.А..

Заключение эксперта Лаборатории криминалистической экспертизы АНО «Научно-исследовательский центр экспертизы и сертификации» (г. Москва) П.А. Г.№ от ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.<...>) не может быть доказательством виновности либо невиновности ФИО1, поскольку экспертиза проводилась задолго до изъятия оборудования, а суду не представлены доказательства того, что исследованию подвергалось именно то оборудование, которое было изъято либо оно не подвергалось какой-либо модификации.

Также следует отметить, что суд апелляционной инстанции не может принять, представленные стороной защиты данное заключение эксперта и суждения специалистов, в качестве доказательств исходя из следующего.

Так, главой 27 УПК РФ установлены основные правила и условия назначения и проведения экспертиз, между тем как видно из представленных заключений, пояснений сторон, эксперт и специалисты, проводившие исследования об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения предупреждены небыли, сторонам уголовного судопроизводства права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ разъяснены небыли, кроме того они были лишены права заявлять отвод эксперту, специалистам или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении, ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении, ходатайствовать о внесении в постановлении о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту.

Дублирование первых двух листов заключения специалиста не влечет признания недопустимым доказательством заключения эксперта.

Представленные суду постановление Верховного суда РФ от 4 июля 2016 г. № 32-АД16-8, апелляционный приговор по делу 10-8/18 Славянского городского суда Краснодарского края от ДД.ММ.ГГГГ, постановления об отказе в возбуждении дел об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела отДД.ММ.ГГГГ не свидетельствует о законности действий ФИО1, поскольку эти решения приняты в отношении иного оборудования, в них отражены иные обстоятельства дела.

Судом первой инстанции доказательства по делу были исследованы в полном объеме и сделан правильный вывод о признании ФИО1 виновной в совершении преступления, предусмотренного ст.171.2. ч.1 УК РФ, соответствующий фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании. Судом первой инстанции все доводы защиты были рассмотрены, им дана надлежащая оценка и принято мотивированное и обоснованное решение. Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона не допущено. Наказание ФИО1 назначено в пределах санкции статьи, с учетом всех обстоятельств дела и личности подсудимой, и по своему виду и размеру является справедливым. При назначения ФИО1 наказания суд первой инстанции учел обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание. ФИО1 совершено преступление небольшой тяжести впервые. В связи с этим апелляционное представление по доводам о чрезмерной мягкости назначенного наказания удовлетворению не подлежит. Вместе с тем во вводную часть приговора следует внести изменения, указав, что уголовное дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

Таким образом, апелляционное представление подлежит удовлетворению частично.

Выводы суда первой инстанции о виновности ФИО1 являются правильными, а апелляционная жалоба защитника Солтаханова Б.Х. и дополнение к ней удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.15., 389.18., 389.19., 389.20., 389.26., 389.28., 389.33. УПК РФ,

П О С Т А Н О В И Л :

Приговор мирового судьи судебного участка № 1 по г.Октябрьский РБ ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, осужденной за совершение преступления, предусмотренного ст.171.2. ч.1 УК РФ изменить, исключив из описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния фразу «вне игорной зоны», при квалификации преступного деяния- «с использованием игрового оборудования вне игорной зоны», во вводной части приговора исправить техническую ошибку в виде указания о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства и считать правильным, что дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства, чем частично удовлетворить апелляционное представление государственного обвинителя- помощника прокурора г.Октябрьский РБ Семенова Д.А., в остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы защитника Солтаханова Б.Х. без удовлетворения.

Приговор, определение, постановление суда апелляционной инстанции могут быть обжалованы в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий Зарипов В.А.

Документ набран на компьютере 8 октября 2018 года.