Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Волкова Д.А. и адвоката Волкова Л.Е., а также апелляционное представление прокурора Зубово-Полянского района Республики Мордовия Бодягина А.Н. на приговор Зубово-Полянского районного суда Республики Мордовия от 15 ноября 2021 года, которым

Волков Дмитрий Анатольевич, <данные изъяты>

25 августа 2005 года <данные изъяты> по п. «ж» ч.2 ст.105 УК РФ к 20 годам лишения свободы, по ч.3 ст.222 УК РФ к 7 годам лишения свободы, по ч.4 ст.309 УК РФ к 4 годам лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 24 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, начало срока – 07.01.2005 г., конец срока – 06.01.2029 г.,

отбывающий наказание по данному приговору в <данные изъяты>

оставшийся неотбытый срок на момент вынесения настоящего приговора составляет 7 лет 1 месяц 21 день,

содержавшегося ранее под стражей по рассматриваемому уголовному делу с 15.06.2021 г. по 24.09.2021 г.,

осужден по ч.2 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по данному приговору, частично присоединено неотбытое наказание по приговору <данные изъяты> от 25.08.2005 г. и окончательно назначено 8 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

Срок отбытия наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей по настоящему делу с 15.11.2021 года, т.е. со дня провозглашения приговора и по день вступления его в законную силу, а также с 15.06.2021 г. по 24.09.2021 г. из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего судьи Евдокимовой Е.И., пояснения осужденного Волкова Д.А. и адвоката Волкова Л.Е. по доводам апелляционных жалоб, мнение прокурора Аверкина А.Г. об удовлетворении апелляционного представления и отклонении апелляционных жалоб по делу, судебная коллегия

установила:

Волков Д.А. осужден за совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба потерпевшему.

Как установлено судом, преступление им совершено в отношении Б.Р.А., с причинением ему материального ущерба в размере 39 200 рублей.

Обстоятельства совершения преступления подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании Волков Д.А. вину не признал.

Адвокат Волков Л.Е. в апелляционной жалобе и дополнении к ней приговор в отношении Волкова Д.А. считает незаконным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства. Указывает, что переводы денежных средств, которые были осуществлены Б.А.Д. на банковскую карту матери осужденного – В.Т.И., являются возмещением затрат, потраченных в магазине <данные изъяты>, а не средствами, которые были получены Волковым Д.А. обманным путем. Обращает внимание, что данное обстоятельство подтвердил свидетель Я.В.В. и что мог бы подтвердить свидетель Ш.А.М., однако суд неосновательно отказал в приобщении собственноручных показаний последнего, что противоречит требованиям закона. Адвокат считает, что действия суда повлекли нарушение прав осужденного на защиту своих интересов любыми не запрещенными средствами и способами. Указывает, что версия обвинения и суда о том, что Волков Д.А. за деньги обещал Б.Р.А. улучшить условия отбывания наказания, противоречит фактам, т.к. последний итак находился на облегченных условиях отбывания наказания. Считает, что потерпевший оговорил Волкова Д.А., его показания являются лживыми, о чем свидетельствует и факт перевода ему Я.В.В. денег, что, вопреки доказательствам, изначально он отрицал. Отказ суда в вызове в качестве свидетелей Ш.А.М. и С.Э.М. также является незаконным и ограничивает право Волкова Д.А. на защиту. Обращает внимание, что судом не устранены противоречия в показаниях свидетелей Ц.Н.В., С.А.С., И.А.А., Б.Д.А., которые путались и не подтвердили факт одновременного присутствия при якобы имевшемся разговоре между осужденным и потерпевшим в помещении столовой. Оспаривает адвокат и выводы суда о том, что потерпевший в инкриминируемый период мог звонить своему отцу и просить о переводе денежных средств матери Волкова Д.А. за возможность улучшить условия отбывания наказания и содействие в условно-досрочном освобождении. Считает, что суд незаконно отказал в проверке данного факта. Обращает внимание на нарушение судом положений ст. 240 УПК РФ, поскольку в приговоре суд сослался на факты перевода Я.В.В.Б.Р.А. денежных средств по 7 000 руб., однако в ходе судебного следствия это обстоятельство не проверялось, равно, как судом не дана оценка тому обстоятельству, что судом апелляционной инстанции 24.09.2021 г. по ходатайству стороны защиты к материалам дела приобщалась копия карточки по учету движения личных денег и операций по безналичному расчету Волкова Д.А., из которой видно, что его лимит денежных средств израсходован не был. Исходя из вышеизложенного, адвокат считает, что доказательств причастности Волкова Д.А. в инкриминируемом преступлении суду представлено не было, следовательно, приговор подлежит отмене с постановлением в отношении осужденного оправдательного приговора.

Осужденный Волков Д.А. в апелляционной жалобе и многочисленных дополнениях к ней приговор также считает незаконным, выдвигая доводы, в целом аналогичные доводам адвоката. Анализируя сведения, характеризующие личность потерпевшего Б.Р.А. по месту отбывания наказания, отмечает, что тот имел все возможные улучшения условий содержания – облегченные условия отбывания наказания, поощрения, положительную характеристику, поэтому необходимости содействия еще в большем улучшении ему условий отбывания наказания не было, что свидетельствует о несостоятельности выводов следствия и суда о совершении в отношении него мошеннических действий. Полагает, что по делу не был установлен факт и время совершения потерпевшим звонков с таксофона исправительного учреждения своему отцу с просьбой о переводе его (Волкова Д.А.) матери денежных средств за содействие в улучшении условий отбывания наказания Б.Р.А., что имеет важное значение для постановления законного и обоснованного приговора. Обращает внимание на незаконный, по его мнению, отказ суда в приобщении к делу заявления Ш.А.М., в допросе данного лица, а также его сестры С.Э.М., оставление без должной оценки его доводов о том, что Б.Р.А. к нему обращался за финансовой помощью, по его просьбе друг Я.В.В. переводил тому деньги, а Б.Р.А. в последующем рассчитывался с ним путем перечисления денег на банковскую карту его матери В.Т.И. Считает, что суд нарушил принцип состязательности судебного разбирательства и его право на защиту, отказав в удовлетворении его ходатайства о вызове и допросе должностного лица, осуществляющего цензуру телефонных переговоров осужденных в <данные изъяты> вследствие чего остались непроверенными его доводы, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Не было у суда оснований и для отказа в запросе карточки движения денежных средств его лицевого счета, которой был бы подтвержден его довод, что лимит денежных средств на приобретение продуктов питания в магазине исправительной колонии в период лета 2020 г. не был исчерпан, как на этом настаивает потерпевший и сделан вывод судом (жалоба с указанными доводами дублируется – от 17.12.21 и 21.12.21). Считает, что выводы суда о введении им Б.Р.А. в заблуждение по вопросу оказания содействия в улучшении условий отбывания наказания противоречивы, а показания свидетелей обвинения, являющихся осужденными, равно как и самого потерпевшего Б.Р.А., непоследовательны и противоречат фактическому. Суд в приговоре не в полном варианте отразил его показания, сослался на неисследованные в судебном заседании доказательства в части лимита его денежных средств на приобретение продуктов питания в размере 7 000 руб., равно как без исследования в основу обвинения были положены показания его мамы В.Т.И. в ходе предварительного следствия. При этом суд указал в приговоре, что его мама не показывала, что ей звонил отец потерпевшего, не приняв во внимание, что между ним и мамой разговор произошел в марте 2020 года, а с отцом Б.Р.А. – значительно позже, в сентябре 2020 г. Считает, что суд первой инстанции при вторичном рассмотрении уголовного дела не выполнил указания апелляционной инстанции, изложенные в постановлении от 24.09.2021 г. Просит об отмене приговора и прекращении в отношении него уголовного преследования.

Кроме того, осужденным Волковым Д.А. и адвокатом Волковым Л.Е. поданы апелляционные жалобы (в том числе выраженные в апелляционных жалобах на приговор) на постановления судьи от 19.10.2021 г., 25.10.2021 г., 11.11.2021 г. и 15.11.2021 г. об отклонении замечаний на протоколы, в которых они указывают на недостоверность протоколов и их несоответствие аудиозаписи судебного заседания.

В апелляционном представлении прокурор Зубово-Полянского района Республики Мордовия Бодягин А.Н. просит об изменении приговора и исключении из числа доказательств по делу заявления потерпевшего Б.Р.А. о привлечении к уголовной ответственности Волкова Д.А., поскольку данное заявление в силу положений ч.2 ст.74 УПК РФ таковым не является.

Проверив доводы апелляционных жалоб и представления, изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно требованиям ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения преступления, формы вины, приведены доказательства, подтверждающие вину Волкова Д.А., квалификация его действий, обоснованы вид и размер назначенного ему наказания.

Выводы суда о виновности Волкова Д.А. в совершении преступления при указанных в приговоре обстоятельствах соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются совокупностью исследованных надлежащим образом в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которым суд в соответствии со ст. 88 УПК РФ дал оценку как каждому в отдельности, так и в совокупности с точки зрения относимости, достоверности и допустимости, и привел свои мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты.

Вина Волкова Д.А. установлена показаниями потерпевшего Б.Р.А. об обстоятельствах совершения осужденным в отношении него мошеннических действий по завладению денежными средствами путем обмана, из которых следует, что весной 2020 г. в столовой исправительной колонии, где он отбывает наказание, у него состоялся разговор с осужденным Волковым Д.А. о возможности оказать ему содействие в улучшении условий отбывания наказания, получения положительных характеристик от администрации для последующего обращения в суд с ходатайством об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания в виде лишения свободы, т.к. тот работал поваром и общался с представителями администрации. Волков Д.А. согласился и сказал, что его услуга будет стоить от 35 000 до 40 000 рублей, которые нужно перечислять на банковскую карту его матери, предоставив ему номер банковской карты матери. Этот разговор слышали другие осужденные - Ц.Н.В., Б.Д.А., И.А.А. и С.А.С. Об этом он по таксофону сообщил своему отцу и попросил его частями перечислять на имя матери Волкова Д.А. денежные средства. В общей сложности отец по его просьбе перевел на банковскую карту матери Волкова Д.А. 39 200 рублей. Однако Волков Д.А. его обманул, не решал вопрос с улучшением условий отбывания им наказания.

Из показаний свидетелей Ц.Н.В., Б.Д.А., И.А.А. и С.А.С. в судебном заседании следует, что весной 2020 г. они были свидетелями разговора между Волковым Д.А. и Б.Р.А. об улучшении условий отбывания наказания последнего. Волков Д.А. за деньги обещал помочь Б.Р.А. решить этот вопрос. В последующем Б.Р.А. возмущался, что Волков Д.А. его обманул.

Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности потерпевшего и указанных свидетелей в исходе дела и оговоре осужденного, судом первой инстанции не установлено и из материалов уголовного дела не усматривается. Их допрос проведен в строгом соответствии с требованиями закона.

В приговоре дана оценка оглашенным показаниям свидетелей Б.Д.А. и С.А.С., которые некоторые детали по прошествии определенного промежутка времени забыли.

Обоснованно судом в основу обвинения положены показания свидетеля Б.А.Д., отца потерпевшего, в том числе и исследованные в судебном заседании с соблюдением правил ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что в начале марта 2020 г. ему позвонил сын Б.Р.А., который отбывает наказание, и сообщил, что один из осужденных за денежное вознаграждение может помочь ему создать льготные условия отбывания наказания, получить дополнительные поощрения, подготовить положительные материалы для условно-досрочного освобождения. Сын попросил его переводить с его банковской карты ПАО «Сбербанк России» <№> запрашиваемую им сумму, при этом продиктовал номер карты, куда необходимо было переводить деньги. Он выполнил просьбу сына и за период с 08.04.2020 г. по 04.06.2020 г. он на имя некой Т.Ию частями перевел в общей сложности 39 200 руб. Однако в последующем ему стало известно, что его сына обманули и не выполнили условия договора.

По ходатайству стороны обвинения в связи со смертью судом были исследованы показания свидетеля В.Т.И., данные ею в ходе предварительного следствия, из которых следует, что в начале марта 2020 г. из мест лишения свободы ей позвонил сын В.А.Д. и сказал, что он встал на путь исправления, устроился работать в столовую колонии и будет получать зарплату. Сын попросил продиктовать номер её банковской карты и сказал, что на её счет будут поступать деньги за его работу в колонии. Действительно, через некоторое время на ее карту начали поступать денежные средства от А.Д.Б. который ей не знаком, она думала, что он является сотрудником исправительной колонии, а переводимые деньги являются зарплатой, которую получает сын. Позже ей стало известно, что данные деньги ее сыном получены незаконно путем обмана одного из осужденных по фамилии Бугаев.

Также суд первой инстанции в подтверждение вины Волкова Д.А. правильно сослался на согласующиеся с вышеуказанными показаниями потерпевшего и свидетелей протоколы: осмотра места происшествия от 02.12.2020 г. - помещения столовой <данные изъяты>; выемки от 29.12.2020 г. у свидетеля Б.А.Д. истории операций по банковской карте <№>; от 26.01.2021 г. - осмотра истории операций по указанной банковской карте, откуда перечислялись денежные средства на карту В.Т.И. и откуда усматривается, что перечислено всего было 39 200 руб.; осмотра от 30.12.2020 г. оптического диска с историей операций по банковской карте <№>, принадлежащей В.Т.И., и от 20.01.2021 г. – осмотра информации с ПАО «Сбербанк» по указанной банковской карте.

Все представленные доказательства по делу соответствуют требованиям уголовно-процессуального законодательства, оснований ставить их под сомнение не было у суда первой инстанции, не имеется их и у судебной коллегии.

Показания свидетеля В.Т.И., вопреки доводам осужденного, судом исследованы с соблюдением положений ст. 281 УПК РФ и обоснованно приняты во внимание при постановлении приговора.

Содержание исследованных судом доказательств изложено в приговоре в той части, которая имеет значение для подтверждения либо опровержения значимых для дела обстоятельств. Фактов, свидетельствующих о приведении в приговоре показаний допрошенных лиц либо содержания иных документов таким образом, чтобы это искажало существо исследованных доказательств и позволяло им дать иную оценку, чем та, которая содержится в приговоре, судебной коллегией не установлено.

По своей сути изложенные в апелляционных жалобах осужденного и его адвоката доводы сводятся к переоценке доказательств, которые оценены судом по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ. То обстоятельство, что оценка доказательств, данная судом первой инстанции, не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не ставит под сомнение его выводы.

Суд в соответствии с требованиями процессуальных норм разрешал многочисленные ходатайства осужденного и его адвоката, в том числе и о прекращении уголовного дела, исключении доказательств по причине их недопустимости, допросе дополнительных свидетелей. По итогам их рассмотрения принимал мотивированные протокольные постановления. При этом отказ суда в удовлетворении некоторых ходатайств, разрешенных в строгом соответствии нормами УПК РФ, не свидетельствует об обвинительном уклоне суда при рассмотрении уголовного дела.

Доводы стороны защиты о невиновности Волкова Д.А. были предметом тщательной проверки суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты как недостоверные, противоречащие исследованным доказательствам.

Так, по версии стороны защиты в судебном заседании: Волков Д.А. с начала 2020 года по просьбе осужденного Б.Р.А. приобретал со своего лицевого счета в <данные изъяты> продукты питания, поскольку тот исчерпал свой лимит. Умысла на совершение хищения он не имел, напротив, после того, как Б.Р.А. попросил его о финансовой помощи, его знакомый Я.В.В. по его просьбе осуществлял неоднократно денежные переводы на лицевой счет Б.Р.А. в <данные изъяты>. Потраченные им в пользу Б.Р.А. денежные средства возвращались ему посредством перевода денег отцом потерпевшего на счет его матери В.Т.И. и не являются полученными в результате хищения.

В подтверждение своей позиции о невиновности осужденный Волков Д.А., а также адвокат Волков Л.Е. ссылаются на показания допрошенных по их ходатайству свидетелей В.А.Н. и Ц.Г.И., из показаний которых усматривается, что от свидетеля В.Т.И. (ныне покойной) им известно, что в октябре 2020 г. ей звонил Б.Р.А. (потерпевший) и сообщил, что её сына (осужденного) водворили в ШИЗО колонии.

Судебная коллегия отмечает, что показания свидетелей В.А.Н. и Ц.Г.И., кроме факта водворения В.А.Д. в штрафной изолятор, иные значимые обстоятельства по делу не подтверждают и не опровергают факт совершения мошеннических действий осужденным в отношении Б.Р.А.

Более того, как правильно отметил суд, свидетель В.Т.И., допрошенная в декабре 2020 года в ходе предварительного расследования по обстоятельствам дела, о фактах телефонных звонков от Б.Р.А. не сообщала (т.1, л.д. 111-114).

Сторона защиты, убеждая суд в том, что потерпевший не мог звонить отцу по таксофону и дать ему указание о перечислении матери осужденного денежных средств за улучшение условий отбывания наказания, в ходе судебного следствия неоднократно заявляла ходатайства о запросе сведений по телефонным звонкам Б.Р.А. отцу по системе «Родная связь» и «Зонателеком». С этой же целью Волков Д.А. настаивал на вызове и допросе в качестве свидетеля начальника исправительной колонии С.С.В., чтобы с его помощью установить должностное лицо, в чьи обязанности входит контроль за телефонными звонками по таксофону осужденных родственникам.

Суд первой инстанции, отклоняя данные ходатайства, мотивировал такое решение отсутствием правовых оснований и правильно в приговоре указал, что эти доводы опровергаются показаниями как свидетеля Б.А.Д., так и потерпевшего Б.Р.А., о наличии между ними телефонных контактов в течение всего периода отбывания последним наказания в исправительной колонии.

Судебная коллегия, дополнительно проверяя доводы стороны защиты в этой же части, в заседании суда апелляционной инстанции по ходатайству прокурора исследовала справку на л.д.28 т. 3, откуда усматривается, что на территории <данные изъяты> установлены 2 системы телефонных переговоров - «Родная связь» и «Зонателеком», регистрация телефонных переговоров осужденных с родственниками ведется в электронном журнале. Срок хранения записей телефонных переговоров ограничивается 6 месяцами.

Судебная коллегия, разрешая доводы апелляционных жалоб по делу о нарушении права осужденного на защиту отказом в приобщении в качестве доказательства опроса в качестве свидетеля Ш.А.М., отмечает следующее.

Как усматривается из протокола судебного заседания (т.3, л.д. 204), соответствующее ходатайство стороны защиты было адвокатом обосновано необходимостью подтвердить сведения о том, что сестра осужденного Ш.А.М. - С.Э.М. на имя отца потерпевшего Б.Р.А. также переводила деньги, а Б.Р.А. для Ш.А.М., отбывавшего на тот период наказание, в магазине исправительной колонии приобретал продукты питания.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Согласно ст. 53 ч. 1 п. 2 УПК РФ защитник вправе собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ, п. 2 ч. 3 которой предусматривает право защитника собирать доказательства путем, в частности, и опроса лиц с их согласия.

Так, в соответствии с положениями ст. 86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий. Доказательствами в соответствии со ст. 74 УПК РФ являются полученные в установленном уголовно-процессуальным законодательством порядке показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, которые согласно ст. 240 УПК РФ подлежат непосредственному исследованию в судебном заседании.

Документ, представленный защитником суду, на приобщение которого к материалам уголовного дела в качестве доказательства адвокат настаивал, как правильно указано судом первой инстанции, не отвечает критерию допустимости, поскольку полученные адвокатом объяснения от лиц с их согласия в порядке п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, могут рассматриваться как доказательства при условии непосредственного допроса судом этих лиц в качестве свидетелей.

Вопреки утверждению стороны защиты, необходимости давать самостоятельную оценку объяснениям Ш.А.М., полученным от него адвокатом Волковым Л.Е., у суда не было. Принимая во внимание, что при опросе лица адвокатом в порядке п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ данное лицо об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждается и право, предусмотренное ст. 51 Конституции РФ, не свидетельствовать против самого себя и своих близких родственников такому лицу не разъясняется, полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться лишь как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других процессуальных действий с целью их проверки и оценки. Между тем, ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании в качестве свидетеля Ш.А.М. не допрашивался.

Более того, отказывая в допросе Ш.А.М., суд первой инстанции правомерно признал, что сведения, которые может сообщить данное лицо и на которые ссылается сторона защиты, не отвечают критериям относимости доказательств, поскольку в рамках настоящего уголовного дела к предмету доказывания, т.е. к обстоятельствам, подлежащим доказыванию, не относятся.

Решения суда первой инстанции об оставлении таких ходатайств без удовлетворения не противоречат и нормам уголовно-процессуального законодательства (ст. 252 УПК РФ) и правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в определении от 21.12.2004 N 467-О, согласно которой не допускается произвольное приобщение к материалам уголовного дела и исследование доказательств, не имеющих отношение к уголовному делу, по которому ведется расследование, и не способно подтверждать наличие (или отсутствие) события преступления, виновность (или невиновность) лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу, а также когда доказательство, как не соответствующее требованиям закона, является недопустимым либо когда обстоятельство, которое призвано подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлено на основе достаточной совокупности других доказательств.

По ходатайству адвоката Волкова Л.Е. судебной коллегией применительно к положениям ч.4 ст. 271 УПК РФ были допрошены в качестве свидетелей Ш.А.М. и Л.Е.Д., отбывавшие наказание с осужденным и потерпевшим в исправительной колонии, к настоящему времени освободившиеся и явившиеся в суд апелляционной инстанции по инициативе стороны защиты. Из показаний указанных лиц следует, что им известно, что на имя Б.Р.А. денежные средства переводили родственники и других осужденных. Они не видели, чтобы тот кому-либо звонил по таксофону по системе «Родная связь» или Зонателеком», но видели, что он пользовался сотовой связью. Ш.А.М., кроме того, пояснил, что его родственники Б.Р.А. также переводили деньги. При этом, адвокат Волков Л.Е., настаивая на допросе указанных свидетелей, пояснил, что показаниями свидетелей Ш.А.М. и Л.Е.Д. подтверждаются преступные действия потерпевшего Б.Р.А., которые не были пресечены соответствующими должностными лицами.

Оценивая показания указанных свидетелей, а также позицию адвоката и осужденного В.А.Д. в связи с этим, судебная коллегия отмечает, что действия стороны защиты по допросу указанных лиц направлены на выяснение обстоятельств, не имеющих отношение к рассматриваемому делу, вследствие чего представленную ими информацию признает не относимым доказательством.

Проверен судебной коллегией и довод осужденного Волкова Д.А. о том, что у него на личном счете было достаточно средств, лимит его расходов по приобретению продуктов питания в магазине исправительного учреждения им не был исчерпан.

По инициативе суда апелляционной инстанции были запрошены соответствующие сведения из <данные изъяты>, представленная справка исследована в ходе судебного следствия. При этом судебная коллегия отмечает, что ни данные о наличии на лицевом счете Волкова Д.А. денежных средств и ежемесячное приобретение им товаров в магазине исправительной колонии, ни факт поступления на имя потерпевшего Б.Р.А. от Я.В.В. денег, не исключают его преступные мошеннические действия в отношении Б.Р.А., поскольку установлено, что денежные средства последнего путем обмана были изъяты и перечислены на имя матери осужденного.

Касаемо доводов адвоката и осужденного со ссылкой на показания свидетеля Я.В.В., судебная коллегия отмечает следующее. По смыслу закона сторона защиты наделена полномочиями самостоятельно представлять суду необходимые ей доказательства. Ни адвокат, ни сам осужденный в суде первой инстанции с ходатайством ни о допросе указанного свидетеля в судебном заседании, ни исследовании его показаний, данных им 24.09.2021 г. в суде апелляционной инстанции, не обращались, что само по себе не позволяло суду первой инстанции их исследовать в судебном заседании и оценить по правилам ст. ст. 17, 87 и 88 УПК РФ. При таких обстоятельствах доводы апелляционных жалоб в этой части на положениях ст. ст. 14, 15, 240 УПК РФ не основаны и подлежат оставлению без удовлетворения.

По этим же основаниям нельзя признать состоятельными доводы апелляционной жалобы адвоката Волкова Л.Е. об оставлении без оценки представленной в суд апелляционной инстанции 24.09.2021 г. копии карточки Волкова Д.А. по учету движения личных денег и операций по безналичному расчету. Как видно из протокола судебного заседания, с ходатайством об исследовании данного документа в ходе судебного следствия в суде первой инстанции сторона защиты также не обращалась.

Не находят подтверждения и доводы апелляционных жалоб о нарушении судом требований ст. 240 УПК РФ, необъективности и односторонности суда в оценке доказательств, проведение судебного следствия с нарушением принципов состязательности и равноправия сторон, необоснованном отказе в удовлетворении заявленных ходатайств.

Так, по мнению осужденного Волкова Д.А., суд не вправе был ссылаться в приговоре на факты денежных переводов Я.В.В. на имя Б.Р.А., поскольку в судебном заседании эти обстоятельства не исследовались.

Исходя из содержания приговора, виновность Волкова Д.А. показаниями указанного свидетеля не подтверждается. Вместе с тем, суд, давая оценку доводам стороны защиты в этой части, в приговоре проанализировал их, что не свидетельствует о нарушении положений ст. 240 УПК РФ.

Не являются обоснованными и доводы осужденного о неисследовании факта его трудоустройства в столовой исправительного учреждения, на который суд ссылается в приговоре. Как следует из протокола судебного заседания, по ходатайству осужденного судом первой инстанции была исследована справка соответствующего содержания, которая приобщена к материалам дела (т.3, л.д.163).

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств, повлиявших на правильность установления судом фактических обстоятельств дела, а также каких-либо не устраненных судом существенных противоречий в доказательствах, требующих их истолкования в пользу осужденного Волкова Д.А., которые бы остались без внимания и свидетельствовали бы о допущенной ошибке, предопределившей исход дела, либо существенно нарушивших права и законные интересы участников уголовного процесса, не усматривается.

Предварительное расследование и судебное разбирательство по делу проведены с достаточной полнотой. Обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу в соответствии со ст. 73 УПК РФ установлены в необходимом для принятия законного и обоснованного решения объеме.

В ходе судебного разбирательства судом соблюдены основополагающие принципы уголовного судопроизводства, в частности, состязательность и равноправие сторон, которым были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей. Ограничений прав участников уголовного судопроизводства, в том числе, процессуальных прав осужденного во время рассмотрения дела, судом не допущено.

Каких-либо новых обстоятельств, могущих повлиять на исход уголовного дела, но не установленных или в недостаточной степени учтенных судом первой инстанции, в апелляционных жалобах также не приведено.

Исходя из фактических обстоятельств уголовного дела, надлежащим образом установленных судом, квалификация действий осужденного Волкова Д.А. по ч. 2 ст. 159 УК РФ является правильной.

Наличие в действиях осужденного квалифицирующего признака - с причинением потерпевшему значительного материального ущерба – надлежаще мотивировано.

При определении Волкову Д.А. вида и размера наказания суд в соответствии с требованиями статей 6, 43, 60 УК РФ в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления и все обстоятельства, имеющие значение для назначения наказания. Обоснованно указано судом и на наличие рецидива преступлений в действиях осужденного.

Мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания, в том числе об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64 и 73 УК РФ, в приговоре в полном соответствии с требованиями п. 4 ст. 307 УПК РФ приведены и убедительно мотивированы.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, определен судом правильно.

Замечания на протоколы судебного заседания, поданные адвокатом Волковым Л.Е. и осужденным Волковым Д.А., в том числе и выраженные в апелляционных жалобах на приговор суда, рассмотрены в установленном порядке и отклонены. Протоколы судебного заседания соответствуют требованиям ст. 259 УПК РФ. Положениями данной нормы закона не предусматривается стенографирование хода судебного процесса. В этой связи указание защитника и осужденного на неточное и недословное изложение в протоколе судебного заседания действий председательствующего, иных лиц, незначительные расхождения в протоколе с его аудиозаписью не является существенным нарушением закона и не ставит под сомнение законность и обоснованность итогового решения по делу.

При рассмотрении замечаний на протоколы судебного заседания соблюдены требования, предусмотренные ст. 260 УПК РФ, и процедура их рассмотрения. По результатам их рассмотрения вынесены постановления, в которых приведены доводы осужденного, мотивы, по которым председательствующий пришел к выводу об их необоснованности, сформулированы решения по рассматриваемым вопросам.

Оснований для удовлетворения апелляционных жалоб осужденного Волкова Д.А. и адвоката Волкова Л.Е. на постановления судьи от 07 декабря 2021 г., 09 декабря 2021 г. и 16 декабря 2021 г. об отклонении замечаний на протоколы судебного заседания от 19.10.2021, 25.10.2021, 11.11.2021 и 15.11.2021 г. не имеется.

Однако, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как правильно указывает гособвинитель, суд необоснованно как на доказательство вины Волкова Д.А. в совершении преступления сослался в приговоре на заявление потерпевшего Б.Р.А., в котором тот просил привлечь осужденного к уголовной ответственности за совершение мошеннических действий (т.1, л.д. 3-4).

В соответствии с положениями ст. 74 УПК РФ заявление потерпевшего о привлечении лица к уголовной ответственности не является носителем сведений, на основе которых суд устанавливает наличие либо отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу. Исходя из норм ч.1 ст. 140 и ст. 141 УПК РФ заявление о преступлении является поводом для возбуждения уголовного дела. Ссылка суда на заявление Б.Р.А. подлежит исключению из совокупности доказательств вины Волкова Д.А.

Кроме того, подлежит исключению из приговора при обсуждении вопроса о наказании осужденному суждение о том, что суд учитывает отношение Волкова Д.А. к совершенному преступлению, поскольку, по мнению судебной коллегии, допустив в описательно-мотивировочной части приговора подобную формулировку, суд первой инстанции фактически указал на непризнание вины осужденным, что противоречит принципу презумпции невиновности (ч. 2 ст. 14 УПК РФ).

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ отношение виновного к предъявленному обвинению, а равно отношение к содеянному может учитываться при назначении наказания только в качестве смягчающего обстоятельства в случае признания вины и раскаяния в содеянном, другая позиция осужденного, выражающаяся в непризнании вины, не входит в перечень обстоятельств, учитываемых при назначении наказания, вследствие чего подлежит исключению из приговора, а наказание, в том числе и по ст. 70 УК РФ, подлежит смягчению.

Кроме того, судом допущены нарушения и при назначении Волкову Д.А. наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору.

Исходя из разъяснений, приведенных в п. 55 постановления Пленума Верховного Суда РФ от N 58 от 22.12.2015 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", при решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору на момент постановления приговора, и указать это во вводной части приговора.

В случае совершения нового преступления лицом, отбывающим наказание в виде лишения свободы, неотбытой частью наказания следует считать срок, оставшийся на момент избрания меры пресечения в виде содержания под стражей за вновь совершенное преступление. Если указанная мера пресечения не избиралась, неотбытой частью наказания является срок, оставшийся ко времени постановления последнего приговора.

Указанные требования уголовного закона судом первой инстанции не соблюдены.

Из материалов дела усматривается, что наказание по приговору Верховного Суда Республики Мордовия от 25.08.2005 г. осужденным Волковым Д.А. отбывалось с 07.01.2005 г. до 15.11.2021 г., т.е. до дня избрания ему меры пресечения настоящим приговором.

В срок отбытия наказания осужденному зачтено время содержания под стражей с 15.06.2021 г. по 24.09.2021 г. (по приговору Зубово-Полянского районного суда РМ от 15.06.2021 г., который в последующем в апелляционном порядке 24.09.2021 г. был отменен) из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, и с 15.11.2021 г. (с момента постановления настоящего приговора) по день вступления его в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Неотбытая осужденным Волковым Д.А. на 15.11.2021 г. часть наказания по приговору от 25.08.2005 г. в виде лишения свободы на момент постановления настоящего приговора составляла 7 лет 1 месяц 21 день, а не 7 лет 5 месяцев, как указал суд во вводной части оспариваемого приговора.

Поскольку присоединению подлежит неотбытая часть наказания в меньшем размере, чем определил суд первой инстанции, судебная коллегия считает необходимым наказание, назначенное Волкову Д.А. по правилам ст. 70 УК РФ, смягчить и по этим основаниям.

Других нарушений по делу судом не допущено. Апелляционные жалобы осужденного Волкова Д.А. и адвоката Волкова Л.Е. подлежат оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.9, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

постановила:

приговор Зубово-Полянкого районного суда Республики Мордовия от 15 ноября 2021 года в отношении Волкова Дмитрия Анатольевича изменить, удовлетворив апелляционное представление по делу.

Из описательно-мотивировочной части приговора исключить ссылку суда на заявление потерпевшего Б.Р.А. о привлечении Волкова Д.А. к уголовной ответственности, как на доказательство виновности осужденного (т.1, л.д. 3-4).

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на учет при назначении наказания отношение Волкова Д.А. к совершенному преступлению.

Смягчить Волкову Д.А. по ч.2 ст. 159 УК РФ наказание до 2 лет 10 месяцев лишения свободы.

Указать во вводной части приговора, что оставшийся неотбытый срок наказания по приговору Верховного Суда Республики Мордовия от 25.08.2005 г. составляет 7 лет 1 месяц 21 день лишения свободы.

Смягчить окончательно назначенное Волкову Д.А. в соответствии со ст. 70 УК РФ наказание до 8 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы по делу – без удовлетворения.

На настоящее постановление может быть подана кассационная жалоба в Первый кассационный суд общей юрисдикции по правилам, установленным гл. 47.1 УПК РФ, через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного постановления, а осужденным, содержащимся под стражей – в тот же срок со дня получении копии итогового решения, вступившего в законную силу.

В случае пропуска данного срока кассационная жалоба может быть подана непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе заявить ходатайство о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции, и участии адвоката для защиты своих интересов.

Председательствующий Е.И.Евдокимова