Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании 13 апреля 2015 года апелляционную жалобу осужденного М. и адвоката Котковой А.Ю. на приговор Кинешемского городского суда Ивановской области от 31 декабря 2014 года, которым

М. , < >, не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, ч.2 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей согласно приговору,

Установил:

М. признан виновным в совершении в период с 13 по 22 апреля 2014 года покушения на хищение путем обмана имущества – денежных средств З. в размере < > рублей, с причинением значительного ущерба гражданину.

Обстоятельства дела, признанные судом установленными, изложены в приговоре суда.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный М. ставит вопрос об отмене приговора и вынесении в отношении него оправдательного приговора, указывая, что:

- показания свидетелей З.1 и С., являющихся заинтересованными лицами, противоречивы;

- из записанного разговора со З.1 следует, что его (М.) оговорили, на З. и З.1 оказывалось давление со стороны правоохранительных органов, С. угрожал З. и требовал передачи денег в сумме < > рублей;

- следствие по делу велось с нарушением закона, в частности, при проведении очной ставки;

- материальный ущерб потерпевшей причинен не был, поскольку деньги в сумме < > рублей ей вручили сотрудники ФСБ;

- З. действовала под контролем сотрудников правоохранительных органов, а потому денежные средства не могли быть похищены путем ее обмана;

- вопреки положениям уголовно-процессуального закона, противоречия в его показаниях и потерпевшей не устранены;

- при производстве предварительного следствия необоснованно не был удовлетворен отвод следователю, с родственником которого у него (М.) имел место конфликт;

- характеристика, представленная участковым, противоречит иным содержащимся в материалах дела сведениям.

Адвокат Коткова А.Ю. в апелляционной жалобе, поданной на приговор, просит его отменить и прекратить уголовное дело в отношении М. на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, указывая, что:

- в судебном заседании достоверно установлено, что к С. М. обратился по просьбе потерпевшей З., которая была согласна с размером вознаграждения, которое должно быть выплачено за оказанные ее сыну услуги юридического характера, просила у М. помочь в их оплате. Впоследствии была согласна выплатить долг М.;

- денежные средства в размере < > рублей, занятые М. у свидетеля В., были выплачены С., который оказывал юридическую помощь гражданам. Его показания об обратном должны быть оценены критически, поскольку они противоречивы и непоследовательны, связаны с нежеланием нести ответственность за (возможно) некачественную и недостаточную юридическую помощь З.1 и его (С.) заинтересованностью в возложении ответственности за содеянное на М.;

- действуя под контролем сотрудников УФСБ, потерпевшая З. передала М. < > рублей в провокационных целях, а не под воздействием обмана со стороны М., долговые обязательства перед которым не хотела исполнять и оговорила в вымогательстве. Ущерб действиями М. ей причинен не был;

- в приговоре не конкретизировано, какие именно сведения, не соответствующие действительности, или действия, направленные на обман З., сообщил или предпринял М. в целях завладения ее имуществом;

- судом было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств стороны защиты о проведении судебного эксперимента с целью проверки показаний свидетеля С. о возможности видеть находившуюся в автомашине З., а также о легализации всех ОРМ в отношении М. в период с 13 по 22 апреля 2014 года для подтверждения его позиции относительно договоренности с С. об оказании юридических услуг З.1, а также факта встречи и личного общения З. и С. 16 апреля 2014 года;

- стороне защиты судом не были созданы условия для осуществления предоставленных ей прав, а также нарушены положения ст.ст.14, 16 и 17 УПК РФ.

Прокурором, потерпевшей З. на апелляционные жалобы защиты, жалобы осужденного поданы возражения, в которых он указывает на согласие с приговором, не подлежащим отмене или изменению по доводам жалоб.

Суд апелляционной инстанции, выслушав участников процесса, оценив доводы жалоб, полагает приговор законным, обоснованным и мотивированным.

Виновность М. в совершении преступления, установленного приговором, подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании по правилам их оценки, установленным законом.

Приведённые в жалобах осужденного и адвоката доводы, содержащие иную трактовку фактических обстоятельств, все были предметом оценки суда и на правильность выводов, содержащихся в приговоре по вопросам, подлежащим доказыванию, не влияют.

Суд первой инстанции основывал свои выводы о виновности М. на показаниях потерпевшей З., в том числе данных на предварительном следствии и оглашенных в суде, а также данных на очной ставке с М., показаниях свидетеля З.1 ( сына потерпевшей), данных, как в судебном заседании, так и на предварительном следствии и подтвержденных в суде, показаниях свидетелей С., Г., том числе и оглашенных в судебном заседании, а также данных на очной ставке с М., показаниях свидетелей П., С.1 об обстоятельствах производства уголовного дела в отношении З.1, заявлении З., поданному в отношении М. по факту его противоправных действий, протоколе осмотра места происшествия, протоколах выемок и осмотров проведенных по делу, сведениях об оперативно-розыскной деятельности органов УФСБ РФ и УФСИН РФ по Ивановской области и других доказательствах, приведенных в приговоре.

Оснований не доверять показаниям потерпевшей З., указанных выше свидетелей, в той части в которой они признаны достоверными, у суда не имелось, не приводится веских оснований об обратном и стороной защиты в апелляционных жалобах.

Указанная совокупность доказательств обоснованно признана судом первой инстанции достаточной для вывода о доказанности факта совершения преступления и виновности в его совершении М.

Суд отразил в приговоре и доказательства, противоречащие приведенным доказательствам обвинения, в том числе показания супруги и матери осужденного- М.1 и М.2, проведя их анализ, суд мотивированно отверг данные доказательства как достоверные. С мотивами принятого судом решения суд апелляционной инстанции согласен.

Позиция М. по делу верно расценена судом как способ защиты.

Рассматривая доводы апелляционных жалоб о процессуальных нарушениях, которые защитой усматриваются по делу, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Довод о расследовании уголовного дела лицом, подлежащим отводу- следователем Ш., является надуманным.

Материалы дела ходатайств М. об отводе следователю не содержат. М. знакомился с материалами дела совместно с адвокатом и о наличии такого неразрешенного ходатайства не указывал. В материалах дела имеются многочисленные жалобы М. на действия следователя, которые разрешены соответствующими органами (т. 3 л.д.79-107).

Мотивы, приведенные осужденным в апелляционной жалобе, касающиеся заинтересованности следователя в деле, суд апелляционной инстанции полагает неубедительными, не свидетельствующими о не выполнении следователем положений уголовно- процессуального закона- главы 9 УПК РФ, не высказывались М. в судебном заседании, в том числе и в ходе допроса следователя ( т. 4 л.д. 134).

Допрошенный в судебном заседании следователь Ш. опроверг свою заинтересованность в деле.

Доводы об ограничении процессуальных прав защиты, а следовательно и нарушении принципа состязательности и равноправия сторон, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными.

На предварительном следствии стороной защиты заявлялись многочисленные ходатайства, большая часть из которых удовлетворена.

Защитой в ходе судебного заседания было заявлено ходатайство о проверке показаний С. на местности, полной легализации материалов ОРД, истребовании записи с видеокамер, которые судом были отклонены.

Указанное обстоятельство не может быть расценено как нарушение принципа уголовного судопроизводства о состязательности и равноправии сторон.

Как следует из протокола судебного заседания в ходе открытого судебного разбирательства с участием государственного обвинителя, потерпевшей, все данные ходатайства были обсуждены. При этом обсуждение не носило формального характера. Так для принятия решения по ходатайству о проверки показаний на месте, свидетель С. вызывался повторно для допроса именно по данным обстоятельствам.

Суд, отклонив ходатайства, должным образом мотивировал свою позицию тем, что решение по вопросам подлежащим доказыванию по настоящему уголовному делу, может быть принято на основании имеющейся совокупности доказательств, а их оценка должна была быть осуществлена в совещательной комнате. ( т 4 л.д.146-150).

Проведенная судебная процедура обсуждения ходатайства является надлежащей гарантией исполнения принципов равноправия и состязательности участников процесса. Принятие судом отрицательного решения по ходатайству, вопреки доводам жалобы защитника, не может быть истолковано как нарушение процессуальных прав стороны защиты. Разрешение ходатайства по делу есть суть отправления правосудия в ходе судебной процедуры, а также выполнения процессуальной функции председательствующим, в строгом соответствии с положениями статьи 243 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции указывает, что в приговоре отдельно акцентировано внимание на показаниях свидетеля С. о возможности наблюдения им З. в автомобиле, мотивы выводов суда приведены, они являются исчерпывающе верными.

Отказ в удовлетворении ходатайства о рассекречивании и предоставлении «всей оперативной информации по делу» суд апелляционной инстанции также считает не противоречащим закону.

Согласно Инструкции "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд" результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств...Субъекты ОРД, исходя из указанных требований инструкции, самостоятельны в определении объема предоставляемой информации. Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защиты.

Доводы апелляционной жалобы М. о необходимости прослушивания и приобщения к материалам дела предоставленного им СД-диска, как указано осужденным с его телефонным разговором со З.1 об обстоятельствах по данному делу, суд апелляционной инстанции отклонил.

Уголовное судопроизводство может быть основано только на доказательствах соответствующих закону, в том числе и по критерию допустимости. Новым доказательством указанный СД- диск считаться не может, так как получен не процессуальным путем, после удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора, поэтому такое доказательство не может являться допустимым. Указанное может подлежать рассмотрению соответствующими органами в порядке главы 49 УПК РФ.

Утверждения о провокационном характере действий оперативных сотрудников, а также о нарушениях, допущенных ими в ходе проведения ОРМ, не могут быть признаны состоятельными, поскольку ОРМ "наблюдение" и "оперативный эксперимент" проведены сотрудниками полиции в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и без какого-либо влияния с их стороны на свободу волеизъявления осужденного, которое было первично по отношению к действиям оперативных сотрудников. При этом доводы о том, что потерпевшая З. в ходе проведения ОРМ, в которых она принимала непосредственное участие, руководствовалась указаниями, полученными от сотрудников ОРД, не свидетельствуют о том, что М. был спровоцирован на совершение преступления.

Все оперативные документы, содержащиеся в деле, введены в дело в соответствии с требованиями уголовно- процессуального закона надлежащими должностными лицами и после рассекречивания.

Наличие одновременно двух оперативных разработок представленных двумя различными службами( УФСИН и УФСБ), обусловлено исключительно действиями самого М.

Телефонные переговоры фиксировались на основании судебных решений, что также соответствует требованиям уголовно- процессуального закона.

Следует признать, что всем исследованным доказательствам в соответствии со ст. 88 УПК РФ в приговоре дана надлежащая оценка, не согласиться с которой оснований у суда апелляционной инстанции не имеется.

Несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела не усматривается.

Преступные действия М., направленные на совершение хищения денежных средств потерпевшей З. в сумме < > рублей, квалифицированы судом правильно по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ.

Утверждение стороны защиты о том, что в совершенных осужденным действиях, квалифицированных по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ, отсутствует состав преступления, поскольку в их результате З. не было причинено реального имущественного ущерба, при том, что состав мошенничества является материальным, деньги ей не принадлежали, а были получены для оперативного эксперимента, не основано на законе, поскольку М. осужден не за совершение оконченного преступления, а за покушение на него, а значительный ущерб не причинен реально, но умысел лица был направлен на причинение именно такого ущерба конкретному потерпевшему, поэтому содеянное правильно квалифицировано как покушение на хищение с причинением значительного ущерба гражданину. Факт получения З. денег от оперативных сотрудников правового значения для квалификации действий виновного как мошенничество не имеет.

При решении вопроса о наличии в действиях лица квалифицирующего признака причинение гражданину значительного ущерба суд учитывал наряду с суммой хищения имущественное положение потерпевшей, источники ее дохода, их размер, периодичность, совокупный доход с сыном и верно пришел к выводу о наличии для потерпевшей значительного ущерба, в случае хищения у нее < > рублей. Сам М. обладал информацией о З., составе ее семьи, материальных возможностях.

Нарушений положений Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", судом не допущено.

Обман, как способ совершения хищения заключался в том, что М., действуя от собственного имени, не имея на то никаких полномочий, сообщал З. ложные сведения об оказании помощи ее сыну, как в решении вопроса о его освобождении, так и в избрании в отношении него наиболее мягкой меры пресечения, для того, чтобы добиться передачи ему З. денег в требуемой им сумме.

Обвинение, предъявленное М., соответствует положениям ст.171 УПК РФ, является конкретным и не может нарушать прав на защиту. Заявление о неконкретности обвинения( непонимании), стороной защиты указано впервые в суде апелляционной инстанции, немотивированно и несостоятельно. Корректировки, внесенные в обвинение судом, незначительны, связаны с уточнением времени передачи денежных средств, не нарушают прав на защиту, так как временной промежуток судом ссужен.

Суд апелляционной инстанции полагает, что наказание М. за совершенное преступление назначено с учетом положений закона, сведений о его личности, наличия смягчающих обстоятельств, которые учтены в полном объеме.

Положительные характеристики, высказанные в пояснениях свидетелей Б., М.1 и М.2, а также отраженные в характеристике, предоставленной из < > мужского монастыря, учтены судом при постановлении приговора.

Доводы жалобы осужденного о несогласии с предоставленной характеристикой от участкового уполномоченного полиции суд апелляционной инстанции отвергает. Данный документ соответствует требованиям, предъявляемым процессуальным законом к доказательствам, так как оформлен соответствующим образом и содержит все необходимые для указанного документа реквизиты. Источник информации, а именно участковый уполномоченный полиции, является надлежащим, поскольку в силу должности имеет право на сбор и получение информации, изложенной в документе. Сведения, содержащиеся в характеристике, объективно подтверждены документально, в частности о том, что в разное время в отношении М. осуществлялось административное и уголовное судопроизводство( л.д.8-44 т 3). Таким образом суд обоснованно сослался на данное доказательство как на допустимое.

Обстоятельства, смягчающие наказание М., судом установлены и учтены правильно.

Судом первой инстанции, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности М., сделан правильный вывод о том, что для достижения целей наказания, предусмотренных ст. 43 УК РФ, следует назначить наказание в виде лишение свободы с применением положений ст. 73 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает назначенное наказание соответствующим требованиям статьи 60 УК РФ, а потому справедливым.

Приговор законен, достаточно мотивирован, оснований для его отмены или изменения по доводам жалоб суд апелляционной инстанции не усматривает.

Пункт 9 части 1 статьи 308 УПК РФ обязывает суд в резолютивной части приговора принимать решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялась мера пресечения в виде домашнего ареста. Такое решение приговором принято не было. Апелляционная инстанция полномочна принять данное решение самостоятельно, так как оно не ухудшает положения осужденного. Следует уточнить резолютивную часть приговора указанием на зачет в срок наказания в виде лишения свободы временя содержания М. под стражей с 22 апреля 2014 года по 21 октября 2014 года.

Руководствуясь изложенным и статьями 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

Постановил:

Приговор Кинешемского городского суда Ивановской области от 31 декабря 2015 в отношении М. оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Котковой А.Ю. и осужденного — без удовлетворения.

Уточнить резолютивную часть приговора указанием на зачет в срок наказания в виде лишения свободы временя содержания М. под стражей с 22 апреля 2014 года по 21 октября 2014 года.

Настоящее постановление может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий С.Е. Герасимова