Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению помощника прокурора <Адрес...>, апелляционным жалобам защитников Ростовой Н.С., Трохимец К.А. на приговор Кропоткинского городского суда Краснодарского края от <Дата ...>, которым

<ФИО>1, <Дата ...> г.р., уроженка <Адрес...>, ранее не судима,

осуждена по п. «а» ч.2 ст.171.2 УК РФ (в редакции ФЗ от <Дата ...> № 430-ФЗ), назначено наказание в виде штрафа в размере 50.000 рублей,

<ФИО>2, <Дата ...> г.р., уроженка <...>, ранее не судима,

<ФИО>3, <Дата ...> г.р., уроженка <...>, ранее не судима,

<ФИО>4, <Дата ...> г.р., уроженка <...>., ранее не судима,

взыскано с <ФИО>1, <ФИО>2, <ФИО>3, <ФИО>4 солидарно в пользу Автономной некоммерческой организации «Экспертно-Криминалистический центр» процессуальные издержки, связанные с оплатой судебных издержек за проведение компьютерно-технической судебной экспертизы в размере 40.000 рублей.

Заслушав выступление прокурора Степановой О.Н., поддержавшей апелляционное представление и просившей приговор отменить в связи с допущенными существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, объяснения осужденной <ФИО>1, защитников Трохимец К.А. и Ростовой Н.С., настаивавших на отмене приговора по доводам апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

<ФИО>1, <ФИО>2, <ФИО>3, <ФИО>4 признаны виновными в незаконном проведении азартных игр, то есть проведении азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору.

В апелляционном представлении помощник прокурора Кавказского района просит приговор изменить, учесть при назначении наказания имущественное положение <ФИО>1, <ФИО>2, <ФИО>3, <ФИО>4, а также возможность получения ими заработной платы или иного дохода, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание об исключении из объема обвинения <ФИО>1, <ФИО>2, <ФИО>3, <ФИО>4 квалифицирующего признака «незаконная организация азартных игр», снизить назначенное осужденным наказание. В обоснование указывает, что согласно п.2 постановления Пленума ВС РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» размер штрафа определяется судом с учетом тяжести совершенного преступления, имущественного положения осужденного и его семьи, а также с учетом возможности получения осужденным заработной платы или иного дохода (ч.3 ст. 46 УК РФ). Судом, в нарушение требований ч.3 ст. 46 УК РФ при назначении наказания в виде штрафа, не учтено имущественное положение <ФИО>1, <ФИО>2, <ФИО>3, <ФИО>4, а также возможность получения ими заработной платы или иного дохода. Кроме того, органом предварительного расследования <ФИО>1 обвинялась в незаконной организации и проведении азартных игр вне игорной зоны с использованием игрового оборудования, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», совершенное группой лиц по предварительному сговору, <ФИО>2, <ФИО>3, <ФИО>4, обвинялись в незаконном проведении азартных игр вне игорной зоны с использованием игрового оборудования, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», совершенное группой лиц по предварительному сговору, однако суд в приговоре необоснованно исключил из объема обвинения квалифицирующий признак «незаконная организация азартных игр», который на следствии не вменялся.

В апелляционной жалобе защитник Ростова Н.С. просит приговор в отношении <ФИО>3 отменить как незаконный и необоснованный и постановить оправдательный приговор в отношении ее подзащитной. В обоснование своих доводов указывает, что приговор основан на недопустимых доказательствах, а имеющиеся доказательства не достаточны для вывода о виновности <ФИО>3 в совершении инкриминируемого преступления. В нарушение ч.3 ст.240 УПК РФ п.4 постановления Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре» суд сослался в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательство, которое не было исследовано судом – показания свидетеля <ФИО>12, указав, что они были оглашены в порядке ст.281 УПК РФ по ходатайству государственного обвинителя с согласия сторон. Показания свидетеля <ФИО>12 в суде не оглашались, согласие на их оглашение сторона защиты не давала. Судом не расписана в приговоре объективная сторона состава преступлении и не представлено ни одного доказательства, в соответствии с которым <ФИО>1, <ФИО>2<ФИО>4 осуществляли проведение азартных игр по адресу: <Адрес...>. В материалах дела имеется зафиксированный факт от 09 сентября 2016 г., в котором принимала участие <ФИО>3 Также судом не дана оценка исследованным в суде доказательствам, согласно которым проведение азартных игр в помещении расположенном по адресу: <Адрес...> осуществляло юридическое лицо – <...>. Суд в приговоре сослался на показания свидетелей обвинения: <ФИО>18, <ФИО>13, <ФИО>14, <ФИО>15, <ФИО>16, при этом данным показаниям должную оценку не дал. Выводы суда не подтверждены исследованными материалами уголовного дела в судебных заседаниях. Судом не представлено доказательств того, что сеть «Интернет» использовалась пунктами приема ставок именно для проведения азартных игр, напротив, установлено и подтверждено доказательствами, что через «Интернет» происходил только обмен информацией между пунктом приеме ставок АО «СпортБет» и процессинговым центром <...> сама игра через «Интернет» не происходит. К показаниям специалиста <ФИО>17 следует отнестись критически, поскольку в судебном заседании он не смог пояснить откуда появился рассмотренный им файл конфигурации, скриншот которого приобщен к протоколу осмотра предметов. Не смог идентифицировать откуда конкретно, с каких носителей взяты исследуемые файлы и фрагменты программного кода. Также на многие вопросы ответил, что это предположение, поскольку он не является экспертом. Материалами уголовного дела не доказано, что подсудимые знали или могли знать, что деятельность могла осуществляться филиалом 7 АО «СпортБет» незаконно. Довод прокурора о том, что <ФИО>1 должна была, как менеджер, знать положения Федерального закона № 244-ФЗ, не подтверждает, что она знала о наличии в программном обеспечении генератор псевдослучайных чисел, определяющего выигрыш случайным образом и сообщала об этом кассирам <ФИО>3, <ФИО>4 и <ФИО>2. В действиях <ФИО>1, <ФИО>4, <ФИО>2<ФИО>3 отсутствует как объективная, так и субъективная сторона состава преступлении, предусмотренного п. «а» ч.2 ст.171.2 УК РФ. Вывод суда о том, что <ФИО>1 обеспечила установленные игровые терминалы компьютерной программой «РАВК.exe», а также установила правила проведения азартных игр, опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами, а именно показаниями свидетеля <ФИО>14, согласно которым по указанному адресу подключал локальную сеть путем соединения с технической поддержкой <...>, которая осуществляла установку программного обеспечения на флеш-накопители. Вывод суда о том, что игроки на игровых терминалах, подключенным к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», имели доступ к серверу азартной игры, опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами. Таким образом, просит все установленные в судебном заседании противоречия толковать в пользу невиновности <ФИО>3

В апелляционной жалобе защитник Трохимец К.А. также просит отменить приговор в отношении <ФИО>1, которую оправдать в совершении инкриминируемого преступления. В обоснование указывает, что суд, принимая сторону обвинения, не счел необходимым дать полную оценку показаниям <ФИО>13, ограничившись лишь тем, что <ФИО>1 была выдана доверенность для представления интересов <...>, игнорируя, что <ФИО>1, <ФИО>2, <ФИО>3, <ФИО>4 действовали по поручению, в интересах и под контролем АО «СпортБет» в соответствии Трудовым Кодексом РФ. Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля юрист <...><ФИО>18, показал, что расчет ставок и расчет выигрыша идет в процессинговом центре. Федеральным законом предусмотрено разделение букмекерской конторы на пункты приема ставок и процессинговые центры. Принимают ставки кассиры в пункте приема ставок, администратор осуществляет общее руководство. В приговоре не указано по каким основаниям при наличии и противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие. Так, в судебных заседаниях от 26 марта 2019 г. и 27 марта 2019 г. оглашены письменные доказательства стороны защиты. Судом оценка этим доказательствам не дана они были проигнорированы. Суд, в нарушение ч.3 ст.240 УПК РФ, п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре», сослался на подтверждение своих выводов доказательством, которое не было исследовано судом – показания свидетеля <ФИО>12, которые в суде не оглашались, согласие на их оглашение сторона защиты не давала, протокол судебного заседания в этой части сфальсифицирован. При таких обстоятельствах, по мнению защитника, обжалуемый приговор является незаконным и необоснованным, не доказывающим виновность его подзащитной.

Суд апелляционной инстанции, проверив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, исследовав материалы уголовного дела, заслушав выступления сторон, находит обжалуемый приговор подлежащим отмене в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела (п.2 ч.1 389.15 УПК РФ).

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговор Кропоткинского городского суда Краснодарского края от 16 мая 2019 года, в отношении <ФИО>1, <ФИО>2, <ФИО>3, <ФИО>4 не соответствует данным требованиям закона по следующим основаниям.

Согласно ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

В силу пункта 3 части 1 статьи 299 УПК РФ при постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает вопрос о том, является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей УК РФ оно предусмотрено.

В УК РФ закреплено, что лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина (часть 1 статьи 5), определяет преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия (часть 1 статьи 3), признает преступлением запрещенное им виновно совершенное общественно опасное деяние - действие или бездействие (часть 1 статьи 14), устанавливает основание уголовной ответственности - совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного данным Кодексом (статья 8), закрепляет формы и юридическое содержание вины (статьи 24 - 26) (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 18 июля 2017 года N 1493-О).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 г. N 55 «О судебном приговор» следует, что выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом. Признавая подсудимого виновным в совершении преступления, суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака.

Органом предварительного расследования <ФИО>1 обвинялась в незаконной организации и проведении азартных игр вне игорной зоны с использованием игрового оборудования, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору.

<ФИО>2, <ФИО>3 и <ФИО>4 обвинялись в незаконном проведении азартных игр вне игорной зоны с использованием игрового оборудования, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору.

Вместе с тем, суд в приговоре исключил из объема обвинения <ФИО>2, <ФИО>3 и <ФИО>4 квалифицирующий признак преступления «незаконная организация азартных игр», в совершении которого они не обвинялись.

Исключая данный квалифицирующий признак в отношении <ФИО>1, суд в описании преступного деяния, установленного и приведенного в приговоре, фактически указывает, что <ФИО>1 причастна к незаконной организации азартных игр, что также свидетельствует о несостоятельности выводов суда в этой части.

Согласно ст.240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при условии оглашения этих показаний с соблюдением требований, установленных статьями 276, 281 УПК РФ.

Судам следует иметь в виду, что сведения, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов суда лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным статьями 87, 88 УПК РФ. При этом суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания (п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. N 55 «О судебном приговоре»).

Однако, данные требования закона при рассмотрении настоящего уголовного дела судом первой инстанции не выполнены, поскольку в обжалуемом приговоре в описательно-мотивировочной части в обоснование своего вывода о виновности <ФИО>1, <ФИО>2, <ФИО>3, <ФИО>4 в совершении инкриминируемого им преступления, суд сослался, в том числе на показания свидетеля <ФИО>12 (стр. 16 приговора), указав, что они были оглашены в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя в порядке ст.281 УПК РФ с согласия сторон.

В протоколе судебного заседания от 27 июня 2017 г. (т.10 л.д. 26 - оборотная сторона л.д. 26) указано, что свидетель <ФИО>19 неоднократно не являлся в суд для допроса, в связи с чем, по ходатайству государственного обвинителя и с согласия сторон его показания, данные в ходе предварительного следствия (т.2 л.д. 200-204), были оглашены.

В суде апелляционной инстанции по ходатайству стороны защиты прослушана аудиозапись судебного заседания от 27 июня 2017 г., сделанная защитником Ростовой Н.С. с уведомлением суда (медиа-файл AUDIO-2019-05-23-12-53-39, содержащийся на цифровом носителе информации SanDisk Cruzer Blade 8 GB, т.10 л.д. 229), из которого следует, что свидетель <ФИО>19 в судебное заседание не явился, и его показания не оглашались в данном судебном заседании, как указано в приговоре.

Защитники Трохимец К.А., Ростова Н.С. подтвердили данные обстоятельства.

Таким образом, в приговоре в обоснование виновности обвиняемых суд сосался на доказательство, которое непосредственно в судебном заседании не исследовалось и не может быть положено в основу приговора. При этом, показания свидетеля <ФИО>12, принимавшего участие в оперативно-розыскном мероприятии, являются важным доказательством, анализ и оценка которого непосредственно влияет на установление значимых для дела обстоятельств.

Кроме того, суд необоснованно, без указания мотивов своего решения, отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о приобщении и оценке адвокатского запроса разработчику программного обеспечения для АО «СпортБет», ответа на адвокатский запрос и заключения специалиста № Э026/2018 от 06 ноября 2018 года.

Данные доводы стороны защиты подлежали проверке и оценке судом в совокупности с иными доказательствами, а при наличии противоречивых обстоятельств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд обязан был указать, на каком основании принял одни из этих доказательств и отверг другие.

Не исследование доказательств стороны защиты и их оценка, устранение возможных противоречий в доказательствах, повлияло на выводы суда, указанные в приговоре.

Согласно п.4 ч.1 ст.389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять решение об отмене приговора и о передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства.

Изложенное свидетельствует о том, что допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, повлияли на исход дела, исказили суть правосудия и смысл судебного приговора как акта правосудия, который должен быть законным и обоснованным, что служит основанием для его отмены.

Поскольку допущенные нарушения закона не могут быть устранены при апелляционном рассмотрении, то уголовное дело подлежит направлению на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции в ином составе.

В связи с тем, что приговор отменяется по причине нарушения уголовно-процессуального законодательства, то по доводам апелляционных жалоб стороны защиты о недоказанности виновности <ФИО>1 и <ФИО>3, суд апелляционной инстанции решения не принимает, поскольку не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом первой инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела.

Эти доводы подлежат оценке при новом судебном рассмотрении судом первой инстанции, в ходе которого следует надлежащим образом исследовать в полном объеме представленные сторонами доказательства, проверить доводы стороны защиты, дать им соответствующую оценку и по результатам судебного разбирательства принять законное, обоснованное и справедливое решение с соблюдением норм материального и процессуального законодательства.

Принимая во внимание, что в связи с направлением уголовного дела в суд первой инстанции по делу необходимо будет провести судебное разбирательство, направленное на устранение допущенных нарушений, учитывая конкретные обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности преступления, в совершении которого обвиняются <ФИО>1, <ФИО>2, <ФИО>3 и <ФИО>4, данные о личности каждой обвиняемой, отсутствие оснований для изменения меры пресечения в отношении них, в целях исключения возможности воспрепятствования производству по уголовному делу и обеспечения надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, суд считает необходимым в отношении обвиняемых <ФИО>1, <ФИО>2, <ФИО>3 и <ФИО>4 оставить без изменения меру пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, п.2 ч.1 ст.389.15, п.4 ч.1 ст.389.20, ч.1 ст.389.22, ст.389.28, ст.389.33 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Кропоткинского городского суда Краснодарского края от 16 мая 2019 года, в отношении <ФИО>1, <ФИО>2, <ФИО>3, <ФИО>4 – отменить.

Уголовное дело в отношении обвиняемых <ФИО>1, <ФИО>2, <ФИО>3, <ФИО>4 передать на новое судебное рассмотрение в Кропоткинский городской суд Краснодарского края со стадии судебного разбирательства, в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении обвиняемых <ФИО>1, <ФИО>2, <ФИО>3, <ФИО>4 в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

Постановление суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий И.Е. Басов